1 INTRODUÇÃO

            Diversas empresas têm manejado ações em face da União na tentativa de afastar a incidência de contribuições sociais destinadas à Previdência Social e das destinadas a outras entidades ou fundos, administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sobre determinadas parcelas pagas, durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestam serviços (v.g. terço de férias; adicionais noturno, de insalubridade e de horas extras; quinze primeiros dias de auxílio-doença, aviso prévio indenizado, auxílio-creche, salário-maternidade, vales-transporte e alimentação pagos em pecúnia.

            Todavia, a prática forense tem demonstrado a falta de cuidado na indicação dos integrantes do pólo passivo da lide, pela omissão dos terceiros destinatários das contribuições feitas a outras entidades e fundos.

O presente trabalho busca suprir uma lacuna na doutrina especializada, que não tem enfrentado o tema. Para tanto, analisa a contribuição destinada a terceiros e a sistemática da sua arrecadação pela União, para, definida a natureza da relação jurídica, evidenciar a caracterização do litisconsórcio passivo necessário.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Contribuição destinada a terceiros e sua arrecadação

Compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), nos termos do art. 3º da Lei nº 11.457/2007, as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação e cobrança da contribuição devida por lei a outras entidades e fundos (terceiros) e cuja base de cálculo seja a mesma das que incidem sobre a remuneração paga, devida ou creditada a segurados do RGPS ou instituídas sobre outras bases a título de substituição, ressalvada a possibilidade de o recolhimento ser feito diretamente à entidade ou fundo, se houver previsão legal, mediante convênio celebrado entre um ou outro e a empresa contribuinte.

Consideram-se terceiros: (i) as entidades privadas de serviço social e de formação profissional a que se refere o art. 240 da Constituição Federal de 1988, criadas por lei federal e vinculadas ao sistema sindical; (ii) o Fundo Aeroviário (Faer), instituído pelo Decreto-Lei nº 270, de 28 de fevereiro de 1967; (iii) o Fundo de Desenvolvimento do Ensino Profissional Marítimo (FDEPM), instituído pelo Decreto-Lei nº 828, de 5 de setembro de 1969; (iv) o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), criado pelo Decreto-Lei nº 1.110, de 9 de julho de 1970; (v) o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), gestor da contribuição social do salário-educação, instituída pela Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996.

A contribuição destinada a terceiros sujeita-se aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios das contribuições sociais destinadas ao financiamento da Seguridade Social, inclusive no que diz respeito à cobrança judicial, é calculada sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a empregados e trabalhadores avulsos, além do que é devida pela empresa ou equiparada, de acordo com o código FPAS da atividade por ela desenvolvida, atribuído na forma do Capítulo VII da Instrução Normativa RFB nº 971/2009.

Nos termos do art. 27, II da Lei nº 8.212/91, a remuneração recebida por serviços de arrecadação, fiscalização e cobrança prestados a terceiros constitui receita da Seguridade Social e, conforme art. 109, § 4º da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, será de 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) do montante arrecadado, salvo percentual diverso estabelecido em lei específica, e será creditada ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização (FUNDAF), instituído pelo Decreto-Lei nº 1.437, de 17 de dezembro de 1975.

2.2 Litisconsórcio passivo necessário

Nas ações em que o sujeito passivo da obrigação previdenciária busque afastar a incidência de contribuições sociais destinadas à Previdência Social e das destinadas a outras entidades ou fundos, administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sobre determinadas parcelas integrantes do salário-de-contribuição, há litisconsórcio passivo necessário entre a União e os terceiros.

            Com efeito, nos termos do caput do art. 47 do CPC, por força da natureza da relação jurídica, o juiz tem que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, quais sejam a União e os terceiros, pelo que é imprescindível a citação de todos para a eficácia da sentença.

            Ad argumentandum tantum, se uma empresa pede que seja declarada a inexigibilidade de contribuições sociais destinadas à Previdência Social e das destinadas a outras entidades ou fundos sobre determinada parcela que afirma não ser salário-de-contribuição, o juiz haverá de decidir a lide de modo idêntido para a União e os terceiros, declarando a (in)exigibilidade das contribuições sobre a parcela questionada.

            Conforme parágrafo único do art. 47 do CPC, o juiz deve ordenar ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

            Nesse sentido, é a jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR. LEGITIMIDADE. SENTENÇA ANULADA. 1. A legitimidade ad causam, por ser matéria de ordem pública - condição da ação - deve ser analisada de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, consoante previsto no art. 267, § 3º, do CPC. 2. Cuida-se de ação declaratória de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre a rubrica vale-transporte, cumulada com pedido de restituição de indébito, mediante compensação, em desfavor da Fazenda Nacional, inclusive porque pretende resguardar o reflexo dessa contribuição sobre a contribuição para o SAT, e de terceiros (SEBRAE, SESC, SENAC, e INCRA). 3. Há pedido específico de repetição dos valores recolhidos ao INSS, assim como de repetição das diferenças (reflexos) repassadas aos terceiros, a título de contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas; o terço constitucional de férias; o abono de férias; o adicional de férias; o auxílio-doença e auxílio-acidente; o auxílio-creche; as horas extras indenizadas e seus reflexos e o aviso prévio indenizado. 4. Antes da prolação da sentença, o Juízo monocrático não observou o comando do parágrafo único do art. 47 do CPC, por isso que evidente o cerceamento do direito de defesa de ambas as partes (polo ativo e passivo). 5. Sentença anulada de ofício, com determinação de retorno dos autos ao juízo de origem para que seja oportunizado ao impetrante o requerimento de chamamento dos terceiros interessados, indicados na inicial, para compor o polo passivo da lide na condição de litisconsortes necessários. 6. Prejudicadas as apelações da impetrante e da Fazenda Nacional e a remessa oficial. (AMS , JUIZ FEDERAL CLODOMIR SEBASTIÃO REIS (CONV.), TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:26/04/2013 PAGINA:1320.)

            Com efeito, tratando-se de litisconsórcio passivo necessário, é nulo ab initio o processo em  que não se oportuniza a citação do litisconsorte, nos termos do art. 47, parágrafo único do CPC.

3 CONCLUSÃO

            Do quanto se expôs, conclui-se que a União e os terceiros são litisconsortes passivos necessários nas ações movidas por empresas para afastar a incidência de contribuições sociais destinadas à Previdência Social e das destinadas a outras entidades ou fundos, administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sobre determinadas parcelas integrantes do salário-de-contribuição, devendo o juiz, por força da natureza da relação jurídica, decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, cuja citação é imprescindível para a eficácia da sentença.

REFERÊNCIAS

ALVIM, Eduardo Arruda. Notas sobre o litisconsórcio no direito processual civil brasileiro. Disponível em: <http://www.arrudaalvim.com.br/Site/visualizar-artigo.php?artigo=6&data=30/01/2011&titulo=notas-sobre-o-litisconsorcio-no-direito-processual-civil-brasileiro> Acesso em 3 mar. 2012.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2008, vol. I. 

DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 17. ed. Niterói: Impetus, 2012.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

NERY JÚNIOR, Nélson, NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.