RESUMO: Este artigo tem por finalidade apresentar a importância da não discriminação no trabalho; discriminações estas que estão em desacordo com a constituição vigente, onde garantida pelo dispositivo 5º da CF/88 todos somos iguais perante a lei sem distinção. Essa discriminação gira em torno de sexo, idade, nacionalidade, por função de trabalho, bem como aos portadores de deficiência física. Para o combate dessa discriminação inúmeras proteções antidiscriminadoras e conscientizadoras são lançadas no ambiente de trabalho para que haja um equilíbrio de funções e um bem estar coletivo. Leva-se em conta que todo e qualquer atrito que haja no ambiente de trabalho gera uma baixa produtividade na atividade exercida, afetando diretamente a empresa, bem como a situação emocional da pessoa discriminada e os demais expostos a esta discriminação.

Palavras-chave:discriminação; trabalho; combate.

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por finalidade tratar as discriminações nas relações de trabalho, descrevendo as consequências jurídicas, psicológicas e sociais causadas por este comportamento injusto no meio de trabalho.

O mercado de trabalho tem se tornado cada vez mais competitivo, todos visando um bom emprego e se especializando para alcançar cargos de chefia ou com menos esforços. Se para conseguir entrar nesse mercado de trabalho tem sido tarefa difícil, quem dirá aos que enfrentam discriminações diárias, o que torna o tão visado emprego mais distante do que já seria. Tal qual este problema de discriminação nas relações trabalhistas que o sistema jurídico foi convocado a intervir neste organismo, com o intuito de pacificar e tornar o convívio entres os estes o mais correto possível, e o tratamento diferenciado inexistente neste meio.

DESENVOLVIMENTO

Não discriminação e Isonomia: distinções

“[...] O princípio da não discriminação seria, em consequência, a diretriz geral vedatória de tratamento diferenciado à pessoa em virtude de fator injustamente desqualidicante [...].” (GODINHO, 2010, p. 726). 

A discriminação portanto é um fator injusto, desqualificado e incompatível com os parâmetros constitucionais impostos para a garantia de direitos iguais perante a sociedade, o princípio da não discriminação rejeita este comportamento discriminatório. Este princípio é de proteção e resistência. Um exemplo deste princípio no Direito do Trabalho é o tratamento jurídico-contratual desigual à empregada em desfavor do empregado, em face dela ser mulher. A diferença sexual é um comportamento arcaico que tem tido evoluções com o passar do anos, não podendo hoje ser usada como fator desqualificante, pois a mulher tem alcançado o mercado de trabalho com muita eficiência e sabedoria por seus méritos e tem esta a garantia de um piso mínimo de civilidade para as relações contratuais entre os pactuários.

O princípio da isonomia expõe que todos são iguais perante a lei, de conteúdo material ou processual. Que é necessário tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, sob pena de ferir este princípio resguardado pela Constituição federal em seu artigo 5º caput, este princípio como bem leciona BARROS (2000, p. 442) "significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento idêntico", ou seja, devem ser oferecidas aos litigantes iguais oportunidades de manifestação. 

O princípio da isonomia é mais amplo que o da não discriminação, ele busca dar tratamento igual as pessoas, pois seu comando igualizador pode resultar de conveniência política, cultural ou de outra natureza, que faz assegurar o mínimo de civilidade na relação entre pessoas no ambiente de trabalho.

Proteção Antidiscriminatórias Trabalhistas: linhas gerais

Há dois tipos de proteções jurídicas na relação de emprego, ambas distintas: A proteção jurídica contra discriminação em geral, que envolve variados tipos de empregados ou situações contratuais. Destaca-se pois são discriminações diversificadas, não se concentra apenas no âmbito salarial. A proteção que envolve com direta e principal repercussão na temática salarial envolvem quatro situações: três destas são envolves a equiparação salarial; as situações de empresas que organizam os trabalhadores em quadro de carreira e a questão salarial do empregado substituto provisório comparado ao colega que recebe salário superior. A última situação é a que envolve os trabalhadores submetidos ao mecanismo de terceirização.

Tradicionais proteções antidiscriminatórias

Poucos dispositivos na CLT e nas cartas constitucionais anteriores a 1988 incorporavam proteção antidiscriminatória trabalhista. Nos dispositivos da CLT já previa igual valor correspondente a salários igualitário, sem distinção de sexo. Em 1946 estes valores foram ampliados no nosso país, passou-se a proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil. Com os passar dos anos a reforma da carta magna inseriu o quesito cor como motivo de não discriminação trabalhista, caso contrário, a prática do racismo constituiria crime, sujeito a reclusão.

A constituição de 1988 com sua magnitude estipulou a proteção aos menores de idade e englobou a garantia de direitos previdenciários e trabalhistas (art. 227, § 3º, II, CF/88).

A redação do artigo 5º, caput, CF/88 estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País e inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988)

Novas proteções antidiscriminatórias a contar de 1988

A constituição de 1988 trouxe medidas proibitivas da prática de discriminação no país. Algumas dessas medidas foram elaboradas por situações concretas nas que envolvem relação de emprego, outras medidas vieram das cartas magnas anteriores a esta que precede. Sobretudo a constituição vigente se atentou a constante evolução, agregando ao texto constitucional a qualidade do padrão jurídico na relação de trabalho.

Discriminação contra a mulher 

Ao longo dos anos a mulher enfrenta discriminações de uma forma geral. No trabalho ela veio adquirindo seu espaço pouco a pouco. Os textos anteriores a esta constituição vigente já tratavam a vedação da discriminação por sexo, no entanto, no quesito trabalho este não abrangia todos os direitos da mulher. A constituição de 1988 se manteve firme diante da não discriminação a mulher no contexto empregatício, ou que levasse qualquer tipo de restrição a ela neste meio. A carta magna protege e incentiva o mercado de trabalho da mulher em seu art. 7º, XX CF/88.

A mulher passou a ter direitos previdenciários garantidos por lei enquanto mãe: a maternidade recebe vantagens superiores ao do homem, além de estar assegurada ao emprego quando gestante, caso ocorra demissão.

Discriminação contra o trabalhador menor de 18 anos

Os primeiros assuntos pertinentes ao trabalhador menor de 18 anos de idade surgiram em 1946, época do regime militar, a Constituição de 1988 reformulou o conteúdo, disposto no artigo 5º, caput e artigo 7º, XXX, CF/88 quanto ao salários, ao exercício de funções e de critério de admissão. Passou-se a garantir também os direito previdenciários e trabalhistas aos menores, bem como o direito e acesso à escola.

A constituição aferiu tratamento diferenciado ao menor, sob um contrato de aprendizagem (art. 7º, XXXIII; art. 227, § 3º, I CF/88), o contrato de estagio (Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008) e o trabalho educativo (art. 428 a 433, CLT), são três situações jurídicas que asseguram os direitos básicos ao menor de 18 anos a garantia de um emprego sem interferir nos direitos básicos a educação.

O Estatuto da criança e do adolescente também traz em seu dispositivo (art. 68) o trabalho educativo, este tipo de trabalho exige desenvolvimento pessoal e social sob um aspecto produtivo ao laborar, auxiliando num processo educacional.

Discriminação contra o portador de deficiência

O artigo 7º, XXX, CF/88 proíbe qualquer discriminação quanto aos portadores de deficiência física, no tocante ao salário e admissão do trabalhador com deficiência. O sistema previdenciário estipulou que este trabalhador passe por um processo de reabilitação e regresse ao meio de trabalho, caso possa laborar.

Discriminação em função do tipo de trabalho

Este processo antidiscriminatório proíbe qualquer discriminação contra funções diversas de trabalho, sejam elas: manual, técnico e intelectual ou entre os  profissionais respectivos.

[...] Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição do trabalhador, nem entre  o trabalho intelectual e manual [...]”. (Art. 3º CLT)

A não discriminação envolve também o trabalhador terceirizado, pois este exercendo função idêntica ao funcionário da empresa deve receber salário igual sem distinção alguma, ou seja, equivalente a jornada de trabalho  e ao piso salarial.

Antidiscriminação e equiparação de salários

Este princípio tem objetivo de evitar salários diferenciados a trabalhadores que cumprem função igual. Esta equiparação é o tratamento justo ao trabalhador pela função exercida. Chama-se paradigma o trabalhador comparado, o trabalhador interessado na equalização são os comparados ao equiparando. O art. 461da CLT regula o instituto equiparativo um tratamento igual perante a lei efetivada pela constituição de 1988.

Requisitos da equiparação salarial

Existem quatro requisitos para essa equiparação construídas ao longo dos anos por situações vividas por equiparando e paradigma. Os três primeiros requisitos estão fixados no caput do art. 461 da CLT que trata de identidade de função de empregador e de localidade o quarto requisito trata simultaneidade do exercício funcional encontrado em leitura doutrinaria e jurisprudencial.

Identidade de funções: É a circunstância que faz com que trabalhadores comparados realizem o mesmo trabalho na pratica de atos concretos, situando o trabalhador em um posicionamento especifico no universo da divisão do trabalho da empresa. Em geral englobam um conjunto de tarefas, por outro lado uma mesma tarefa pode compor mais de uma função.

Identidade de empregador: Por identidade empresarial intende-se a circunstância de os trabalhadores comparados laborarem para o mesmo empregador. Este requisito torna possível a equiparação que envolve empregados vinculados a distintas empresas do mesmo grupo.

Identidade de localidade: Intende-se a circunstância dos trabalhadores comparados realizarem o trabalho para um empregador em um mesmo espaço, um mesmo lugar, uma mesma circunstancia geográfica ou seja, um mesmo lugar com características socioeconômicas iguais, a noção de cidade enquanto o mesmo espaço urbano a ponto de não justificar tratamento salarial diferenciado, tipificados no art. 461 da CLT.

Simultaneidade no exercício funcional: O mesmo não deriva de texto em lei, mas de compreensão doutrinaria jurisprudencial. Não há que se falarem discriminação caso não tenham equiparando e paradigma, em qualquer tempo, sequer laborado simultaneamente para o mesmo empregador, na mesma função e na mesma localidade. Inexiste comparação em épocas distintas, sendo obvio a coincidência temporal, ainda que por curto período.

Todos os quatro requisitos formam o tipo legal do art. 461 da CLT o que defere o pleito equiparatório. No entanto a ordem jurídica prevê atos que podem inviabilizar a figura equiparatoria, são fatos modificativos impeditivos ou extintivos desta equiparação almejada.

Os primeiros fatos modificativos alteram a tipicidade da situação equiparatoria prejudicando os efeitos que lhe seriam próprios. Os fatos impeditivos esterilizam os efeitos da situação equiparatoria. Fatos extintivos, embora reconheça a existência da equiparação e a produção dos seus efeitos tem o papel de esgotar desse cumprimento. Esses fatos inviabilizadores estão arrolados integralmente no art. 461 da CLT.

Diferença de perfeição técnica: Consiste na perfeição técnica na realização do trabalho. No art. 461 estabeleceu a diferença qualitativa na aferição do trabalho comparado, essa diferenciação torna difícil a comprovação desse fato modificado. Evidentemente a demonstração de qualificação técnico-profissional do paradigma é a conduta que o favorece, é nesse prestigio que o profissional comparado agrega consistência e reconhecimento; no entanto essa diferença técnica no serviço fica evidenciada.

Diferença de produtividade: Não se confunde as noções de produtividade (desrespeito ao valor relativo) e de produção (valor absoluto). A produtividade é mais adequada para os objetivos do art. 461 pois permite estabelecer comparações objetivas entre a intensidade laborativa dos empregados contrapostos, obviamente só se acolhe distinção produtiva ao comparar  funções idênticas.

Diferença de tempo de serviço: Não superior a 2 anos a jurisprudência pacifica que tal parâmetro temporal conta-se a partir da função e não exatamente do emprego. É irrelevante que o paradigma tenha tempo de serviço no emprego vários anos superior ao equiparando (tendo tempo de serviço na função superior a 2 anos é que o fato impeditivo ocorrerá).

Existência de quadra de carreira: A existência de carreira na empresa com promoções alterados por merecimento e antiguidade, suponha a lei que esse mecanismo gera a evolução funcional do trabalhador na empresa o que afasta a discriminação salarial.

Paradigma em readaptação funcional: O fato de o paradigma ocupando a função pela equiparação em decorrência de readaptação previdenciária (deficiência física ou mental art.461 § 4° da CLT) configura fato impeditivo.

Antidiscriminação salarial em empresas com quadro de carreira

Caracterizado pela presença de promoções por merecimento e antiguidade impede-se a equiparação. O que a ordem jurídica entende e que com esses mecanismos há uma evolução funcional do trabalhador não havendo discriminação salarial.

Requisitos do quadro de carreira

Podem ser classificados como formais e substanciais. Os formais consistem em receber homologação administrativa aprovado por autoridade competente. O requisito substancial consiste em promoções alternadas por merecimento e antiguidade.

Os quadros de carreira ocorrem em duas promoções: a promoção horizontal (dentro da mesma categoria ou classe) e a promoção vertical (é o deslocamento para uma categoria ou classe superior modificando sua identificação no contexto do quadro).

Antidiscriminação e substituição de empregados

A proteção jurídica contra a discriminação conduz ao problema que envolve a substituição de empregados no âmbito empresarial interno. Três são essas situações: Em primeiro lugar a substituição provisória (não eventual); em segundo lugar a substituição meramente eventual, em terceiro lugar a substituição permanente (deslocando da função ou contrato rompido).

Substituição interina ou provisória e substituição meramente eventual

 Enquanto durar a substituição que não tem caráter eventual inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. A não discriminação assegura o padrão salarial do colega substituído enquanto permanecer a substituição.

O art. 450 da CLT garante todos os efeitos contratuais dessa substituição como a contagem de tempo e o retorno do cargo efetivo. Já a substituição interina ou provisória tem prazo determinado, porém, provoca efeitos salariais diferenciados em favor do empregado substituto. A substituição interina assegura ao empregado substituto o salário isonômico bem como a contagem de tempo de serviço e o retorno ao cargo efetivo e as cláusulas contratuais.

Substituição permanente 

Ocupação de cargo vago trata-se de deslocamento da função ou contrato encerrado em que o empregado ocupa um cargo vago, não incide em discriminação em favor do novo ocupante, se este não chegou a substituir de fato, o antigo colega, antes de sua exoneração, desse modo, em efetivo cargo vago.

Antidiscrimação e terceirização trabalhista 

 É a contratação de força de trabalho mediante o qual se dissocia a relação econômica laboral da relação jus trabalhista que lhe seria correspondente.

Trabalho terceirizado temporário lei nº 6.019/74: tem tipicidade própria com três polos subjetivos: A empresa de trabalho temporário, o trabalhador temporário, a empresa tomadora dos serviços.O contrato do trabalhador temporário tem prazo limite de 3 meses(embora possa ser prorrogado), o contrato é o vínculo com a empresa de trabalho temporário. E direito do trabalhador temporário remuneração equivalente há percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa, garantida sob qualquer hipótese o salário mínimo.Trabalho terceirizado permanente: Distingue-se do temporário por não sofrer limitação quanto a sua continuidade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É notório que as medidas antidiscriminadoras tem alcançado resultados significativos ao longo dos anos. Essas medidas que foram explanadas a cada constituição vigente da época, hoje podemos falar de uma constituição clara e justa que garante a todos sem distinção de raça, cor, sexo ou classe social um trabalho, vida digna e demais direitos fundamentais inseridas no art. 5º da CF/1988. Com o passar dos anos as mulheres por exemplo abandonaram o papel da dona de casa e ingressaram no meio de trabalho, se qualificando e buscando sobretudo o reconhecimento no mercado, por muito tempo ela enfrentou a gritante diferença de salário e o preconceito dos homens com elas disputando a mesma vaga de emprego. Hoje é absolutamente normal encontramos mulheres em cargos de chefia, a começar pela presidente do país. Assim também, nesta mesma categoria de discriminação estão os negros, os nacionalizados, os portadores de deficiência, entre outros inúmeros atos de preconceito.

REFERÊNCIAS

- DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010.

- NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

- BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências. 3. ed. São Paulo: LTr, 2008.

- BRASIL. Constituição. Constituiçãoc. Brasília: Senado Federal, 1988. 

- NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33º ed. São Paulo.

- BRASIL. CLT e Constituição Federal. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.