Resumo: O  contraditório é um principio que começou a ter uma nova visão por parte do processo civil a partir do início do estudo da nova realidade processual. Antigamente, o contraditório era garantido de maneira frágil, impedindo que o réu se utilizasse de todos os meios legais para provar a sua inocência, permitindo apenas que se chegasse ao seu conhecimento o litígio, limitando quanto a sua participação ativa no processo. Com a nova visão constitucional do princípio do contraditório, não basta a parte tomar conhecimento da lide, faz-se necessário que se lhe ofereçam instrumentos para que possa influenciar na decisão final do magistrado. Assim, o presente trabalho aborda de forma mais detida o principio do contraditório no processo civil, mas não deixa de abordar esse principio no processo penal e no direito internacional privado.

PALAVRAS-CHAVE: Contraditório; Processo civil; Processo Penal; Direito Internacional Privado.

INTRODUÇÃO 

                   O processo considera sob o prisma da igualdade ambas as partes da lide. Confere-lhes, pois, iguais poderes e direitos. Com essa preocupação, a assistência judiciária ( justiça gratuita) é assegurada aqueles que não podem arcar com os gastos do processo, inclusive a remuneração do advogado.

                   Mas o principal consectário do tratamento igualitário das partes se realiza através do contraditório, que consiste na necesssidade de ouvir a pessoa perante a qual será proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo. Não há privilégios de qualquer sorte.

                   Embora os princípios processuais possam admitir exceções, o do contraditório é absoluto, e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo. A ele se submetem tanto as partes como o próprio juiz, que haverá de respeita-lo mesmo naquelas hipóteses em que procede a exame e deliberação de oficio acerca de certas questões que envolvem matéria de ordem publica.

                   Decorrem três conseqüências básicas desse principio:

a)      A sentença so afeta as pessoas que foram parte no processo, ou seus    

sucessores;

       b)   Só há relação processual completa após regular citacao do demandado.

       c)   Toda decisão só é proferida depois de ouvidas ambas as partes.

                   O principio do contraditório reclama, outrossim, que se dê oportunidade a parte não só de falar sobre as alegações do outro litigante, como também de fazer a prova contraria. A não ser assim, cair-se-ia no vazio. E, por isso, nega-se o principio e comete-se cerceamento de defesa quando se assegura a audiência da parte adversária, mas não se lhe faculta a contraprova.     

                   Importante frisar que o Projeto do Novo Código de Processo Civil (Projeto de Lei 166/2010) que tramita no Congresso Nacional, já traz em seu bojo uma nova concepção do princípio do contraditório, deixando claro a necessidade da participação ativa das partes no processo.

                   Um estudo sobre alguns dispositivos do atual Código de Processo Civil e do Projeto de lei nº 166/2010, demonstra a imprescindibilidade do magistrado trazer ao conhecimento das partes todos os fatos que, porventura, forem suscitados em sentença.

                   O principio do contraditório é amplo e deve ser observado não apenas no processo civil, mas também no processo penal e direito internacional privado. Sendo assim, o presente trabalho abordará esse principio, tentando demonstrar as peculiaridades que ele apresenta em cada disciplina relacionada.

ANÁLISE DO PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO

                   Quando se afirma o caráter absoluto do principio do contraditório, o que se pretende dizer é que nenhum processo ou procedimento pode ser disciplinado sem assegurar às partes a regra de isonomia no exercício das faculdades processuais. Disso não decorre, porem, a supremacia absoluta e plena do contraditório sobre todos os demais princípios. O devido processo legal, síntese geral da principiologia da tutela jurisdicional, exige que o contraditório, as vezes, tenha que ceder momentaneamente a medidas indispensáveis à eficácia e efetividade da garantia de acesso ao processo justo. Assim, no caso de medidas liminares( cautelares ou antecipatórias), a providencia judicial é deferida a uma das partes antes da defesa da outra. Isto se admite porque, sem essa atuação imediata da proteção do interesse da parte, a eficácia do processo se anularia e a garantia máxima de acesso a tutela da justiça restaria frustrada. As liminares, todavia, não podem se transformar numa completa e definitiva eliminação da garantia do contraditório e ampla defesa . assim é que, tão logo se cumpra a medida de urgência, haverá de ser propiciada a parte contraria a possibilidade de defender-se e de rever e, se for o caso, de reverter a providencia liminar. Dessa forma, não se nega o contraditório, mas apenas se protela um pouco o momento de seu exercício. Afinal, a solução definitiva da causa somente será alcançada após o completo exercício do contraditório e ampla defesa por ambos os litigantes. 

                   Para que chegue ao final de um processo judicial, é necessário que atos processuais sejam cumpridos, sob pena de nulidade. E o principal instrumento para que esses atos possam ser cumpridos é o contraditório, que numa visão simplista, nada mais é do que o binômio ciência-participação da parte no processo.

                   O princípio do contraditório ficou categoricamente consagrado como direito fundamental na Constituição Federal de 1988, no inciso LV, do artigo 5º, in verbis:

                   “Art. 5º.

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

                   De outro norte, a doutrina moderna processualista ensina que o processo civil tem de ser democrático. Essa democracia se manifesta por intermédio do contraditório, que traduz como a participação efetiva das partes.

                   Na visão clássica, o princípio do contraditório apenas era aceito em seu aspecto formal, que pressupõe em conceder à parte a oportunidade de se manifestar, participar e falar no processo. (DIDIER JUNIOR, 2008, p. 45).

                   Começou-se, entretanto, a verificar que o princípio do contraditório no direito processual civil era muito limitado, haja vista que a simples manifestação da parte no processo não era suficiente, pois feria o princípio da igualdade e do devido processo legal. Com a mesma amplitude que o direito de ação era oferecido à parte autora, também se tornava necessário ampliar o leque de discussão para a parte adversa.

                   A crítica levantada a essa visão clássica reside no fato de que as partes não podem ser meros espectadores e sujeitos passivos no processo à espera de uma decisão judicial que advém unicamente de um intérprete do Direito. Se assim for, o ativismo judicial começa a ganhar amplitude. (NUNES, 2004)

                   Foi, então, que, diante das proteções constitucionais, iniciaram-se estudos para que o contraditório, quando exercido pela parte contrária, pudesse realmente cumprir o seu objetivo, que é o de influenciar na decisão judicial. Assim, surge o elemento substancial do princípio do contraditório, em que realmente, a parte tem uma participação efetiva e ativa no processo.

                   O elemento substancial do princípio do contraditório surgiu para que esse direito fundamental pudesse operar efetivamente no processo. Por se tratar de um direito fundamental, apenas havendo a simples participação da parte no processo estaria ocorrendo flagrante violação, haja vista que ela ficava limitada em suas manifestações. Por isso, sendo o contraditório um direito fundamental, necessário expurgar toda limitação que prejudique os litigantes no processo.

                   A parte não pode mais apenas, ser citada/intimada para tomar ciência do ato processual e apresentar seus argumentos; deve, sim, conceder a ela instrumentos processuais para que influencie na decisão final do juiz.

                   Na doutrina moderna, o elemento substancial é chamado de “poder de influência”, ou seja, é permitir que a parte seja ouvida em condições que possa influenciar a decisão do magistrado. (MARINONI, 1999)

                   O que se prega é a instituição do processo participativo, no qual as partes podem interagir com igualdade na formação da convicção do juiz. (BEDAQUE, 2003).

                   Adotando essa nova reformulação, o Projeto do Novo Código de Processo Civil (Projeto de Lei nº 166/2010) versa em trazer à baila a linha principiológica constitucional, obedecendo por completo ao devido processo legal. Na exposição de motivos do Projeto, a Comissão de Juristas enfatiza a necessidade de harmonia entre a lei ordinária e a Constituição Federal, principalmente reforçando a observância ao contraditório.

                   A necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em relação à Constituição Federal da República fez com que se incluíssem no Código, expressamente, princípios constitucionais, na sua versão processual. Por outro lado, muitas regras foram concebidas, dando concreção a princípios constitucionais, como, por exemplo, as que prevêem um procedimento, com contraditório e produção de provas, prévio à decisão que desconsidera da pessoa jurídica, em sua versão tradicional, ou às ‘avessas’. Está expressamente formulada a regra no sentido de que o fato de o juiz estar diante de matéria de ordem pública não dispensa a obediência ao princípio do contraditório.

O CONTRADITORIO NO PROCESSO PENAL

                   De modo diverso do que ocorre no âmbito processual civil, no processo penal não é suficiente assegurar ao acusado apenas o direito à informação e à reação em um plano formal. Estando em discussão a liberdade de locomoção, ainda que o acusado não tenha interesse em oferecer reação à pretensão acusatória, o próprio ordenamento jurídico impõe a obrigatoriedade de assistência técnica de um defensor. Nesse sentido o código de processo penal assegura o contraditório em sua acpcao material, como ocorre no art.261, que estabelece a necessidade de defensor que exerça “manifestação fundamentada” e o art. 497, V, que atribui ao juiz presidente do tribunal do júri o dever de atribuir novo defensor, caso considere o acusado “indefeso”.

                   Em algumas hipóteses, terá lugar o que se denomina “contraditório diferido ou postergado”. É o caso, em particular, das medidas cautelares reais, a exemplo do sequestro de bens imóveis, previsto no art. 125, CPP e da interceptação das comunicações telefônicas ( lei nº 9.296/96). Quanto às medidas cautelares de natureza pessoal, imprescindível registrar que a lei nº 12.403/2011, alterando o código de processo penal, previu o contraditório como regra, de modo que a parte contraria somente deixará de ser intimada em casos de urgência ou perigo de ineficácia da medida (art. 282,§ 3º, CPP)

                    Por fim, importante ressaltar o entendimento majoritário segundo o qual não é exigível o direito ao contraditório em sede de inquérito policial, já que se trata de procedimento administrativo de caráter informativo. Não obstante, assegura-se o direito à publicidade, permitindo o “acesso amplo aos elementos de prova” colhidos no procedimento investigatório, nos termos da sumula vinculante nº 14.

O CONTRADITÓRIO NA ARBITRAGEM INTERNACIONAL

                     O princípio do contraditório ou da audiência bilateral encontra expressão no brocardo romano audiatur et altera pars . Tradicionalmente entende-se por princípio do contraditório a determinação de que, sempre que for proposta uma demanda, formulado um pedido ou requerida uma providência por uma das partes, à outra deve ser concedida a oportunidade de se pronunciar, antes do órgão julgador decidir, assegurando-se a ambas o direito de conhecer todas as condutas assumidas pela contraparte e a tomar posição sobre elas, isto é, um direito de resposta. Deste modo, garante-se o desenvolvimento do processo em discussão dialética, com as vantagens decorrentes da fiscalização recíproca das alegações das partes.

                   A concepção tradicional do princípio do contraditório evoluiu por influência do direito alemão, ganhando contornos mais extensos. Hodiernamente, pode ser entendido como a garantia de participação efetiva das partes no desenvolvimento de toda a demanda, através da possibilidade de influírem, com condições de igualdade, em todos os elementos que estejam relacionados com o objeto da causa e que, em qualquer fase do trâmite processual, figurem como potencialmente relevantes para o convencimento do órgão julgador. Pode-se afirmar que a principal finalidade do contraditório deixou de ser a defesa, na acepção negativa de oposição ou resistência à atuação da outra parte, para ser a influência, no sentido positivo do direito de incidir ativamente no desenvolvimento e no êxito do processo.

                Na arbitragem internacional o contraditório é aplicado de maneira muito próxima ao processo civil. Quando as partes acordam submeter à arbitragem questões litigiosas, presentes ou futuras, estão assumindo desde o momento de subscrever a convenção de arbitragem, posições diferenciadas e contrapostas. Estas posições continuam em colisão durante todo o transcurso do processo arbitral, palco de uma autêntica dialética promovida pelo cruzamento de alegações e provas de cada parte.             Assim, ao ouvir uma parte, o tribunal arbitral deverá ouvir a outra, pois só desta forma se dará a ambas a possibilidade de sustentar suas razões, de exibir suas provas, de influir sobre o convencimento do tribunal. Somente pela soma da parcialidade das partes – uma representando a tese e a outra, a antítese – é que o tribunal arbitral pode elaborar a síntese, em um processo dialético.

                  Interessante observar que o princípio do contraditório gera para as partes dois direitos: o primeiro é o direito à audição prévia, isto é, de tomar conhecimento das providências requeridas pela contraparte no processo arbitral; o segundo é o direito de resposta, ou seja, de se manifestar defensivamente sobre estes pedidos e providências, contrariando-os ou não. O primeiro, obriga o tribunal arbitral comunicar a cada parte todos os atos realizados pela outra dentro do processo, ao passo que o segundo, obriga-lhe a receber e apreciar as considerações de uma acerca destes atos. Portanto, a garantia apresenta dupla feição, pois é simultaneamente direito das partes e também dever do tribunal.

                 O princípio do contraditório satisfaz totalmente as suas exigências assim que, às ambas partes litigantes, são concedidas iguais oportunidades de se pronunciarem mutuamente no processo sobre as suas alegações e ações. Assim, ressalte-se que quando o princípio do contraditório assegura às partes o direito de resposta, está garantindo tão-somente a oportunidade exercê-lo. O exercício desse direito não constitui uma obrigação, mas na verdade um ônus, no sentido de que é o comportamento que se espera que a parte assuma, podendo colher conseqüências desfavoráveis, se optar por não o fazer.

                 O direito à audição prévia impõe ao tribunal arbitral que chame a parte contra a qual foi proposta a demanda para poder deduzir oposição. Na arbitragem, este direito pode ser excetuado nos casos em que for necessária a tomada de medidas cautelares, atendendo à necessidade de resguardar direitos ou bens por meio de providências ágeis ou surpreendentes. Isso contudo, vai depender da lei de processo civil do país em que a arbitragem é conduzida, considerando que tais medidas, são executadas pelo órgão judicial competente desse mesmo país. Em Portugal, a tutela cautelar pode ser concedida sem a audiência da outra parte, uma vez que a corte estatal só lhe ouvirá se isso não puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência. Do direito de audiência prévia também decorre a regra de que ninguém pode ser afetado por uma decisão decorrente de um processo em que não foi parte, em que não foi chamado para exercer o seu direito de defesa.

                 O direito de resposta por seu turno, é o ônus reconhecido às partes, de responder a todos os atos processuais da contraparte, estejam eles no plano da alegação, da prova ou do direito.

                 Primeiramente, no plano da alegação, o princípio do contraditório implica que os fatos alegados por uma das partes como causa de pedir ou como fundamento de uma exceção qualquer, possam ser contraditados pela outra por uma contestação, impugnação, ou outro meio de defesa, sendo desta forma concedida igualitariamente a ambas, a oportunidade de se pronunciarem sobre todos os fatos. Consistindo os articulados em instrumentos nos quais as partes expõem ordenadamente a matéria fática em que se funda a acusação ou a defesa, o desempenho do contraditório exige a existência de tantos articulados quantos os necessários para que seja garantido o direito de resposta.

                  Em seguida, no plano da prova, o princípio do contraditório requer que seja facultada equitativamente às partes a proposição de todos os meios de prova potencialmente significantes para a apuração da verdade fática da lide, concedendo-lhes um prazo razoável para produzir os elementos probatórios e para decidir sobre a sua conveniência, sem prejudicar contudo, o eficaz trâmite processual. Outrossim a produção e admissão da prova devem proceder com audiência contraditória das partes, com oportunidade para estas se manifestarem sobre a apreciação das provas produzidas por si, pelo adversário ou pelo tribunal arbitral.

                Por último, no plano do direito, o princípio do contraditório reclama que antes da prolação do laudo arbitral, seja concedida às partes a chance de debater todos os fundamentos jurídicos em que se firme a decisão. Tratando-se de um fundamento jurídico na esfera da disponibilidade privativa das partes, a possibilidade da dialética resulta da sua necessária invocação pela parte interessada e do direito de resposta da contraparte. Todavia, há questões que o tribunal arbitral pode conhecer ex officio, como as que dizem respeito às normas de ordem pública do Estado em que é conduzida a arbitragem. Assim, se o tribunal vier a decidir oficiosamente algum ponto temático do litígio, deve previamente convocar ambas as partes para se pronunciarem sobre ele.

CONCLUSÃO        

                   O principio do contraditório é de fundamental importância no processo civil, pois concede ao réu não apenas o direito de ser citada no processo mas, também, interagir nesse processo de modo a produzir provas e fazer com que o juiz possa ser influenciado pelas alegações do réu.

                   O projeto de lei n° 166/2010 demonstra a tendência do direito processual em preservar ao Maximo o direito ao contraditório com todos os recursos a ele inerentes.

                   O principio do contraditório deve ser observado com ainda mais força no processo penal, pois o que está em jogo é a liberdade de locomoção e, assim sendo, mesmo que o acusado não se manifeste quando da acusação, não pode ele ser julgado sem que tenha um defensor para lhe proporcionar todo o exercício que a ampla defesa e o contraditório asseguram.

                   Na arbitragem internacional, o principio do contraditório é observado de maneira semelhante ao processo civil, e sua aplicação depende do que estabelece a lei processual do país onde se convencionou dirimir os possíveis conflitos.

                   Seja no processo civil, ou processo penal, ou direito internacional privado, o principio do contraditório deve ser observado e, no presente artigo, a intenção foi a de demonstrar a teoria e a aplicação desse principio tão importante para as mais diversas lides.

REFERÊNCIAS 

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumárias e de urgência. São Paulo: Malheiros, 2003.

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2007.

DEL’OLMO. Curso de Direto Internacional Privado. Rio de janeiro: Forense,2011.

DIDIER, Jr. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Salvador: JusPodivm, 2008.

NERY, Jr. Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: RT, 2001.

NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório. Boletim Técnico da Escola Superior de Advocacia da OAB/MG v.1., série participativa, p. 39-55. Belo Horizonte, jan-jun/2004.