A Lei de Ação Civil Pública, 7347/85, representou um marco com relação à evolução do processo coletivo, pois ampliou a tutela dos direitos supraindividuais e atribuiu legitimação a diversas pessoas ou órgãos para promovê-la.

               A intenção deste artigo, longe de esgotar o tema, é analisar a ação civil pública como instrumento de controle da omissão administrativa pela visão do Superior Tribunal de Justiça, sob a ótica do princípio da separação dos poderes, da discricionariedade administrativa e da indisponibilidade financeira e orçamentária.

1. O Princípio da Separação de Poderes 

A teoria da separação dos poderes, desenvolvida por Montesquieu, foi alçada como dogma no século XIX, pela Revolução Francesa, com a finalidade de limitar o poder do Estado Moderno, ao reduzir a sua esfera de atuação na vida social à função de vigilante e conservador das situações estabelecidas pelos indivíduos (DALLARI, 1993).

Por esta teoria, cabe ao Poder Legislativo a emissão de regras gerais e abstratas. O Poder Executivo deve atuar nas relações sociais com obediência às normas legislativas. Ao Poder Judiciário restou a tarefa de fiscalizar a atuação dos demais poderes, zelando para que cada um atue nos limites de sua respectiva esfera de competência. Em virtude da postura passiva da Administração Pública no Estado Moderno, o Poder Judiciário apreciava basicamente litígios entre particulares, sem repercussão nas questões administrativas.  

O STJ invocou o princípio da separação dos poderes, considerado como cláusula pétrea pela CF/88, no art. 60, §4º, como um óbice para a apreciação do mérito de uma Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público de São Paulo que visava à regularização de loteamento organizado pelo ente municipal. O Parquet alegava que a municipalidade não apresentou o projeto do loteamento aos órgãos competentes, bem como que sua construção ocorreu sem a observância das normas urbanísticas que regem a matéria, gerando problemas de infra-estrutura e saneamento básico no conjunto.  

Os juízos de primeiro e segundo graus julgaram procedente a demanda, ordenando ao Município que regularizasse o loteamento, apresentando o projeto aos órgãos competentes e executando as obras de infra-estrutura pertinentes, com a adequação aos parâmetros legais.

O ente municipal interpôs um recurso especial perante o STJ[1]. O Relator do acórdão, Ministro José Delgado, em seu voto afirmou que a procedência da ação consistia em uma violação ao dogma da separação dos poderes, pois o ordenamento jurídico nesta questão faculta à Administração Pública escolher se irá regularizar ou não o loteamento, de acordo com critérios orçamentários e de conveniência e oportunidade escolhidos pelo próprio agente. Logo, o Poder Judiciário não poderia impor o cumprimento de uma obrigação para o Estado, mesmo que para preservação do meio ambiente. Sob tal argumento, o pedido foi considerado juridicamente impossível, reformando a decisão do juízo a quo a decisicando a decisecisimpede a prestaç.

Nesta questão, houve o reconhecimento de que falhas estruturais no loteamento causavam danos ao meio ambiente. A alegada violação ao princípio da separação como fundamento que impede a prestação jurisdicional, infringe toda a tutela ambiental prevista no ordenamento jurídico, uma vez que todo aquele, seja agente público ou particular, que causa dano a este bem tem o dever de repará-lo.

Deve ser ressaltado que o dogma da independência entre os poderes surgiu no Estado Moderno, quando se buscava limitar o poder do administrador, em um momento histórico que não guarda mais relação com o momento atual.

O campo de intervenção estatal nas relações sociais foi ampliado, de simples vigilante da ordem pública, o Estado passou a ter o dever de promover os valores elencados no texto constitucional por meio de políticas públicas. Ora, se na atual sociedade o Poder Executivo possui a obrigação de realizar prestações positivas e descumpre com o seu papel, tal postura poderá ser levada ao conhecimento do Poder Judiciário.

Para Carvalho Filho (2001), o princípio da separação de poderes seria violado com o uso indiscriminado de ACPs pleiteando uma dada obrigação de fazer pela Administração Pública. Isto porque consistiria em uma ingerência jurisdicional em seara de competência administrativa.

É imperioso reconhecer, contudo, que o julgador, na atualidade, além de apreciar os tradicionais litígios individuais, possui o dever de prestar uma tutela aos direitos transindividuais e, em conseqüência, controlar as políticas estatais.

Ao Poder Judiciário, neste contexto, restou a missão constitucional de corrigir as omissões ilícitas do agente público, determinado, quando necessário, a implementação de políticas públicas.

Infere-se que a clássica teoria da separação dos poderes não pode ser considerada como um obstáculo intransponível ao controle da omissão administrativa, no tocante às políticas públicas, sendo necessária uma revisão do dogma.    sui a missda o Poder Executivo possui a miss

José Afonso da Silva (2001) pondera que, em virtude da ampliação das atividades do Estado contemporâneo, o princípio em comento não apresenta, na época presente, a mesma rigidez com a que foi alçado como dogma pela Revolução Francesa, fazendo-se necessário uma releitura das formas de relacionamento entre os diferentes poderes estatais.

   A respeito do controle jurisdicional da omissão administrativa no desenvolvimento de políticas públicas, Renato Nalini conclui:

É fundamental a lucidez de consciência do Judiciário, quanto ao que lhe incumbe quando custodia interesses difusos. Tranqüilizem-se os juízes: não estão a invadir seara alheia. Apenas cumprem o papel que lhes preordenou a própria ordem constitucional e suprem a omissão do Poder Público, incapaz de satisfazer integralmente a todos. (1992 apud MANCUSO, 2002, p. 791).

Sob tais argumentos, existem julgados no STJ que reconhecem a possibilidade do uso da ACP para implementar políticas públicas sem que haja afronta a clausula pétrea.

O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, por exemplo, propôs ACP que visava compelir o Estado de Santa Catarina, a regularizar o atendimento hospitalar e cirúrgico a crianças. O ente federativo estava deixando sem a devida assistência aproximadamente 6.600 (seis mil e seiscentos) pacientes infantis, lesando a doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente, prevista na Carta Constitucional e regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). O Juízo de primeira instância deferiu pedido liminar com o estabelecimento de um cronograma de atividades com a finalidade de regularizar as consultas e cirurgias já agendas pelas unidades hospitalares estaduais.

O Estado de Santa Catarina interpôs agravo de instrumento perante o Tribunal de Justiça do Estado, o qual considerou o pedido formulado como juridicamente impossível. A decisão foi confirmada em um agravo regimental interposto pelo Parquet, sob a alegação de que o princípio da separação dos poderes estaria sendo violado com a apreciação da matéria pelo Poder Judiciário, por se tratar de matéria de exclusiva deliberação da Administração Pública. 

Inconformado com a decisão, o Ministério Público interpôs recurso especial, levando a situação ao conhecimento do STJ. Em suas razões, o órgão ministerial afirma que os recursos públicos devem ser prioritariamente destinados para as atividades que irão assegurar os direitos constitucionais e infraconstitucionais relativos à infância e juventude além de ponderar, que neste caso, já existia a necessária dotação orçamentária para a prestação dos serviços reclamados. E por final conclui:  

O egrégio Tribunal de Justiça a quo, ao entendimento de que o princípio da Separação dos Poderes impede o Judiciário de exigir do Executivo a execução de cronograma de atendimento hospitalar - posto que tal ato diria respeito ao poder discricionário da Administração Pública -, afastou-se da sua função de fiscalização das políticas públicas, admitindo, portanto, que possam ser desconsiderados princípios constitucionais, sempre que não lhes for reconhecida eficácia imediata, o que é, data venia, totalmente inconcebível.(...). 

O Ministro Relator Luiz Fux, em seu voto, é categórico em afirmar que em decorrência do princípio constitucional da inafastabilidade de apreciação judicial, das normas impositivas que tutelam os direitos da criança e do adolescente, o Poder Judiciário tem o dever de assegurar a efetividade dos direitos violados pela inércia do administrador, impondo obrigação de fazer, com a finalidade de cumprir o comando legal, sem que se possa configurar uma intromissão indevida em matéria de deliberação do Executivo. 

O voto do relator foi acompanhado por todos os ministros da turma julgadora, dando provimento ao recurso especial[2].

Verifica-se que não é dado ao julgador se eximir de seu dever constitucional de apreciar violações aos direitos regulamentados, por uma suposta violação a tripartição estanque de poderes. O Poder Judiciário possui sim o dever, de quando provocado, interferir na atividade do administrador, corrigindo sua omissão injustificada, com a finalidade de pautar a atuação deste às diretrizes previstas no ordenamento jurídico.

2. Discricionariedade Administrativa

A discricionariedade do administrador em determinar as atividades que irá desenvolver, determinando o momento que julgar adequado para realizá-las, foi levantado pelo STJ como fator que impossibilitava o controle judicial da omissão administrativa no tocante à implementação das políticas públicas.

O Ministério Público do Estado de Goiás propôs uma ACP pleiteando compelir o governo estadual a construir um centro de recuperação e triagem para o acolhimento de adolescentes que recebessem a aplicação de medida sócio-educativa de internamento. O pedido foi acolhido pelo Juízo de primeiro grau. O Tribunal de Justiça desse Estado ao julgar o recurso de apelação reformou a decisão de primeira instância por considerar o pedido como juridicamente impossível por se tratar de matéria que envolve o poder discricionário do agente.

O Parquet levou a questão para apreciação do STJ sob o fundamento de que a manutenção do entendimento do Tribunal de Segunda Instância consistia em uma convalidação do ato omissivo do ente estadual, que fere as disposições da Constituição Federal, da Constituição Estadual e do ECA.

O Ministro Relator Adhemar Maciel, ao emitir seu voto, reconheceu que a Constituição Federal possui objetivos sociais e oferece diretrizes ao agente público para a elaboração de programas, restando ao Poder Judiciário a tarefa de interpretar as leis em conformidade com a mesma. O Relator, contudo, pontua que a CF não determinou a escala de prioridades e um momento especifico para a execução da obra almejada na ação, o que vedaria a possibilidade de exame judicial no caso.  O administrador teria, assim, discricionariedade para eleger o momento que julgar oportuno para a realização do estabelecimento para o acolhimento de menores. O voto do relator foi acompanhado por todos os ministros da turma julgadora, negando provimento ao recurso.

Em uma outra situação apreciada, o Ministério Público deste mesmo Estado propôs uma ACP[3] em face do Município de Goiânia com o objetivo de compeli-lo a recuperar uma área urbana degradada por erosão causada pela ação das águas pluviais com a finalidade de preservar o meio ambiente e resguardar a saúde dos moradores da localidade. Contudo, tanto o Tribunal de Justiça de Góias como o STJ[4] consideraram que o município tem autonomia administrativa para escolher as obras que irá realizar com a destinação dos recursos públicos.

Paulo Salvador Frontini (2002) pontua que uma ACP que postule uma obrigação de fazer pelo Estado nos casos em que inexistir norma especifica dispondo sobre a conduta almejada, ou se o permissivo legal deixar a decisão na alçada de deliberação do Poder Executivo, conforme critérios de conveniência e oportunidade que lhe sejam conferidos, a ação interferirá na área de atuação exclusiva do administrador.

Os critérios que orientarão as políticas públicas, segundo a lição de Frontini, estão alocados no âmbito interno e exclusivo do agente público e, por isso, são insuscetíveis de apreciação pelos demais poderes, salvo se o administrador estiver agindo em dissonância com os limites de sua competência constitucional.  

Uma ACP não pode questionar, para Humberto Teodoro (2001), a conveniência e oportunidade de ato não vinculado, ainda que exista interesse transindividual em torno da obra ou serviço público. 

Especificamente, nas duas situações fáticas que ensejaram a propositura das ações acima mencionadas questiona-se: pode o Governo do Estado de Goiás não construir o centro de triagem, violando toda a proteção conferida às crianças e aos adolescentes pela CF e pelo ECA, simplesmente por não ser o momento que a Administração julga oportuno? O administrador pode não eleger como prioritárias obras que visem proteger o meio ambiente, assegurando a todos os habitantes da localidade uma sadia qualidade de vida? Ou ainda o Poder Judiciário pode não apreciar nem o mérito das ações porque tais obras estariam inseridas no âmbito da discricionariedade do agente?

Já foi visto que a normatização dos diretos transindividuais impôs ao Estado o dever de implementar políticas públicas como forma de garantir a efetividade do mesmos. O ordenamento jurídico não conferiu uma simples faculdade ao administrador, mas o dever de desenvolver ações coordenadas com a finalidade de concretizar a ordem social.

Di Pietro (2006) aponta que o conceito de discricionariedade, tanto na ação como na omissão administrativa, ganhou uma nova roupagem em virtude da constitucionalização dos princípios administrativos, do encargo conferido ao Estado de implementar os direitos sociais  e da obrigatoriedade da participação popular nas decisões e no controle estatal. A autora acrescenta ainda que o princípio da legalidade passou a ser entendido como a obediência ao direito e não a simples norma legal.

As finalidades previstas no ordenamento jurídico devem ser perseguidas por todos os agentes públicos, segundo Bandeira de Melo (2000), que define discricionariedade do seguinte modo:

(...) é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente. (2000; 48)

Meirelles define o poder discricionário da Administração Pública como “o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo” (2002; 115), justificando este na impossibilidade do legislador prever todos os atos que o agente deve tomar na dinâmica das situações concretas. O autor ressalva, contudo, que, mesmo no exercício deste poder, o administrador deve atender à finalidade legal de todo o ato administrativo que é o interesse público.    

A omissão do agente público em realizar atos que visem efetivar os direitos metaindividuais, sob o argumento de que cabe à Administração decidir, pelos critérios de tempo, oportunidade e conveniência, sem motivar de forma razoável tal comportamento e os empecilhos concretos que levam ao não desenvolvimento da atividade ou a escolha de outra conduta, transforma a discricionariedade que a lei lhe confere em pura arbitrariedade.     

Em relação à alegada discricionariedade do administrador na escolha e hierarquização das obras que julgar prioritárias, Gomes (2003) pontua que, se no caso concreto, puder ser auferido que o não desenvolvimento da atividade implica em uma violação aos direitos constitucionais e que o administrador poderia ter realizado, mas optou em não fazer ou escolheu outra atividade que não atenda o interesse público, infringindo a ordem jurídica, o Poder Judiciário deverá intervir para assegurar a efetividade da Carta Magna.

Se dentre várias soluções possíveis o administrador, no exercício do poder discricionário, escolhe a que com maior propriedade satisfaz a necessidade social emergente e omite-se nas demais, com apoio no ordenamento jurídico, atinge o interesse social e inviabiliza qualquer controle judicial.

Mancuso (2002) pontua que em face do princípio da legalidade, a discricionariedade da Administração Pública vem sendo relativizada, pois a conduta do agente público deve visar sempre, independente se a norma regulamenta ou não os meios de atuação, a finalidade prevista na lei.

Esta mitigação do poder discricionário do agente público implica em uma nova visão do papel do Estado, segundo Mancuso, no qual os atos decorrentes dos três poderes não devem estar apenas abstratamente ligados a algum dispositivo legal, mas respaldados nos critérios da moralidade, eficiência, economicidade, razoabilidade, proporcionalidade para que possam ser considerados como legítimos.

Sobre esta temática, Barroso afirma que “em relação às utilidades, bens e valores que foram eleitos pelo constituinte como merecedores de atuação preferencial, o juízo político já se exauriu e ao agente público cabe promovê-los” (2000; 221). Apesar de reconhecer que a jurisprudência majoritária considera como discricionária a competência do Poder Executivo para eleger, conforme os critérios de oportunidade e conveniência, as condutas que irá realizar, o autor considera que o êxito da ACP reside em forçar a “fronteira tradicional que separa a função judicial do espaço reservado à atuação própria do Poder Executivo” (2000; 220).

               A mudança no entendimento sobre o poder discricionário do administrador acarretou uma nova postura do STJ na análise de ACPs que envolvem a questão.

Ao apreciar um recurso especial[5], no ano de 2003, em sede de uma ACP proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo que pleiteava compelir o Município de Santos a implantar serviço oficial de auxílio, orientação e tratamento de alcoólatras e toxicômanos, a Ministra do STJ Eliana Calmon, relatora do caso, afirmou que após a constitucionalização da Administração Pública e dos direitos transindividuais, o Poder Judiciário não pode mais se eximir do dever de apreciar fatos que envolvam violações estatais por uma suposta interferência em questão administrativa.

A lucidez em que foi tratado o papel do Poder Judiciário diante da multiplicação das situações que requerem a intervenção do Estado, justifica a transcrição de parte do voto da relatora:  

A Constituição Federal de 1988 revolucionou o Direito Administrativo brasileiro, ao substituir o modelo de Estado liberal, traçado na Era Vargas, para o Estado social e democrático de direito.

No primeiro, o Estado distanciava-se da vida social, econômica e religiosa dos indivíduos, mantendo-os independentes em relação a ele, que estava presente para garantir-lhes essa independência, interferindo minimamente e deixando que a sociedade seguisse, como ordem espontânea dotada de racionalidade imanente.

Mas o novo modelo emancipou a sociedade em relação ao Estado, reaproximando-os. Daí o surgimento das políticas intervencionistas, como contraponto de uma sociedade que se politiza.

As transformações no modo de atuar do Estado, alteraram a estrutura da sociedade, acarretando a diluição dos limites entre o Estado e sociedade, vinculados por um número crescente de inter-relações. No dizer de Bobbio, "o Estado e a sociedade atuam como dois momentos necessários, separados, mas contíguos, distintos, mas interdependentes do sistema social em sua complexidade e articulação interna".

O novo modelo ensejou a multiplicação de modos de solução de problemas, mediante negociações, acordos, protocolos de intenções. Esse intrincamento de vínculos torna impossível a previsão, em normas legais, de todas as diretrizes de conduta a serem observadas e de soluções a serem adotadas.

Essa digressão sociológica é importante para direcionar o raciocínio de que não é mais possível dizer, como no passado foi dito, inclusive por mim mesma, que o Judiciário não pode imiscuir-se na conveniência e oportunidade do ato administrativo, adentrando-se na discricionariedade do administrador. E as atividades estatais, impostas por lei, passam a ser fiscalizadas pela sociedade, através do Ministério Público, que, no desempenho de suas atividades precípuas, a representa.

(...)

A posição do TJ/SP deixa a reboque do Executivo Municipal fazer ou não fazer o determinado pelos seus órgãos, pela Lei Orgânica e pela Constituição, bastando, para o non facere , escudar-se na falta de verba. Se não havia verba, porque traçou ele um programa específico? Para efeitos eleitoreiros e populares ou pela necessidade da sociedade local?

O moderno Direito Administrativo tem respaldo constitucional suficiente para assumir postura de parceria e, dessa forma, ser compelido, ou compelir os seus parceiros a cumprir os programas traçados conjuntamente.

Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial para julgar procedente em parte a ação ministerial, determinando seja reativado em sessenta dias o programa constante da Resolução 4/97, devendo ser incluído no próximo orçamento Municipal verba própria e suficiente para atender ao programa.

É o voto.

            A questão da discricionariedade administrativa e a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário na omissão que importe lesão a ordem constitucional foi abordada, novamente, pela Ministra Eliana Calmon ao apreciar o recurso especial de nº 429.570[6], interposto pelo Ministério Público em razão de uma ACP que pleiteava compelir o Município de Goiás a promover obras de recuperação da área degradada analisou da seguinte forma:

A pergunta que se faz é a seguinte: pode o Judiciário, diante de omissão do Poder Executivo, interferir nos critérios da conveniência e oportunidade da Administração para dispor sobre a prioridade da realização de obra pública voltada para a reparação do meio ambiente, no assim chamado mérito administrativo, impondo-lhe a imediata obrigação de fazer? Em caso negativo, estaria deixando de dar cumprimento à determinação imposta pelo art. 3º, da lei de ação civil pública?

O acórdão recorrido adotou entendimento de que não poderia fazê-lo por se tratar de ato administrativo discricionário, sobre o qual não cabe a ingerência do Judiciário.

Não obstante, entendo que a ótica sob a qual se deve analisar a questão não é puramente a da natureza do ato administrativo, mas a da responsabilidade civil do Estado, por ato ou omissão, dos quais decorram danos ao meio ambiente.

Estando, pois, provado que a erosão causa dano ao meio ambiente e põe em risco a população, exige-se do Poder Público uma posição no sentido de fazer cessar as causas do dano e também de recuperar o que já foi deteriorado.

O primeiro aspecto a considerar diz respeito à atuação do Poder Judiciário, em relação à Administração.

No passado, estava o Judiciário atrelado ao princípio da legalidade, expressão maior do Estado de direito, entendendo-se como tal a submissão de todos os poderes à lei.

A visão exacerbada e literal do princípio transformou o Legislativo em um super poder, com supremacia absoluta, fazendo-o bom parceiro do Executivo, que dele merecia conteúdo normativo abrangente e vazio de comando, deixando-se por conta da Administração o facere ou non facere, ao que se chamou de mérito administrativo, longe do alcance do Judiciário.

A partir da última década do Século XX, o Brasil, com grande atraso, promoveu a sua revisão crítica do Direito, que consistiu em retirar do Legislador a supremacia de super poder, ao dar nova interpretação ao princípio da legalidade.

Em verdade, é inconcebível que se submeta a Administração, de forma absoluta e total, à lei. Muitas vezes, o vínculo de legalidade significa só a atribuição de competência, deixando zonas de ampla liberdade ao administrador, com o cuidado de não fomentar o arbítrio.

Para tanto, deu-se ao Poder Judiciário maior atribuição para imiscuir-se no âmago do ato administrativo, a fim de, mesmo nesse íntimo campo, exercer o juízo de legalidade, coibindo abusos ou vulneração aos princípios constitucionais, na dimensão globalizada do orçamento.

A tendência, portanto, é a de manter fiscalizado o espaço livre de entendimento da Administração, espaço este gerado pela discricionariedade, chamado de "Cavalo de Tróia" pelo alemão Huber, transcrito em "Direito Administrativo em Evolução", de Odete Medauar.

Dentro desse novo paradigma, não se pode simplesmente dizer que, em matéria de conveniência e oportunidade, não pode o Judiciário examiná-las. Aos poucos, o caráter de liberdade total do administrador vai se apagando da cultura brasileira e, no lugar, coloca-se na análise da motivação do ato administrativo a área de controle. E, diga-se, porque pertinente, não apenas o controle em sua acepção mais ampla, mas também o político e a opinião pública.

Na espécie em julgamento, tem-se, comprovado, um dano objetivo causado ao meio ambiente, cabendo ao Poder Público, dentro da sua esfera de competência e atribuição, providenciar a correção. Ao assumir o encargo de gerir o patrimônio público, também assumiu o dever de providenciar a recomposição do meio ambiente, cuja degradação, provocada pela erosão e o descaso, haja vista a utilização das crateras como depósito de lixo, está provocando riscos de desabamento e assoreamento de córregos, prejudicando as áreas de mananciais.

Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial para ordenar que a Administração providencie imediatamente as obras necessárias à recomposição do meio ambiente.

Infere-se que a margem de discricionariedade da Administração Pública no cumprimento da ordem constitucional social é bastante limitada, uma vez que a escolha de seus atos deve ser realizada com vistas à concretização dos objetivos sociais. Caso o administrador não desenvolva atividades em um determinado setor tutelado pelo ordenamento jurídico, simplesmente porque julga este não ser o momento oportuno, pode o Poder Judiciário, quando acionado, intervir na questão e impor uma obrigação de fazer para sanar a omissão ilícita.  

3. Indisponibilidade financeira e orçamentária

A escassez dos recursos financeiros leva o administrador a escolher quais atividades irá desenvolver. Por esse motivo, a alocação das verbas orçamentárias é vista pela jurisprudência como um obstáculo para o controle da omissão administrativa.  A imposição de uma obrigação de fazer, pelo Poder Judiciário, seria uma ingerência em matéria eminentemente administrativa, dada a considerada discricionariedade de o administrador sopesar acerca da conveniência e oportunidade de como, quando e onde aplicar os recursos públicos disponíveis. 

A limitação orçamentária da Administração Pública foi usada como fundamento pelo STJ para afastar a possibilidade de impor uma obrigação de fazer ao Estado e, em conseqüência, corrigir a postura inerte do administrador no tocante ao desenvolvimento de políticas públicas na área da saúde.

A Ministra Relatora Nancy Andrighi, ao apreciar um agravo nos autos do recurso especial de nº 252.083[7], interposto pelo Ministério Público Federal em ACP que pleiteava compelir o Município de São Gonçalo a comprar ambulâncias e reformar o hospital público da cidade, pontuou que os recursos públicos são escassos, o que ocasiona o não desenvolvimento de políticas públicas em inúmeros setores que envolvem direitos tutelados pelo ordenamento jurídico, justificandora inerteos sociais a concretizaç a escolha pelo administrador das obras que irá realizar. Logo, determinar a realização de atividades direcionadas em uma área em detrimento de outra, consistiria uma ingerência indevida do Poder Judiciário.

A prevalência do argumento da limitação orçamentária e a discricionariedade do Estado em alocar o destino dos investimentos, acarreta a impossibilidade de haver intervenção jurisdicional em matérias que envolvem políticas públicas, visto que estas requerem recursos financeiros. Desse modo, a realização de tais políticas estaria condicionada à capacidade financeira da Administração Pública, afastando o exame pelo Poder Judiciário.

Inobstante a plausibilidade aparente de tais argumentos, a ausência de disponibilidade financeira para o desenvolvimento de políticas públicas não pode afastar a apreciação jurisdicional da matéria, tendo em vista que o administrador está vinculado aos objetivos previstos no texto constitucional, possuindo o dever de realizar atividades direcionadas a assegurar tal fim.  

A destinação da verba pública está ligada à hierarquização de prioridades de investimento em um determinado setor realizado pelo administrador, lembra Gomes (2003). Todavia, a escolha do agente deve estar vinculada aos objetivos a serem perseguidos pelo Estado previstos pelo ordenamento jurídico.

Comparato (2001) pontua que toda a análise judicial sobre políticas públicas passa necessariamente pelo exame das peças orçamentárias, consistindo a ACP um instrumento adequado para versar sobre a não-inclusão ou inadequada previsão de verbas públicas, bem como diante de um desvio de despesa ou da não-liberação de verbas no curso do exercício financeiro referente às políticas públicas para implementação dos direitos supra-individuais.

Após afirmar que a supremacia da Carta Magna impõe que a distribuição dos recursos públicos seja realizada em consonância com as diretrizes nela previstas, Freitas de Barros discorre sobre a importância de tutelar o orçamento:

Urge, pois, reconhecer que o orçamento é o principal instrumento de realização das políticas públicas. É ele que direciona os recursos para a consecução dos programas sociais. Não é absurdo – embora à primeira vista pareça – defender, dentro de parâmetros definidos, o controle excepcional do orçamento público, pelo Poder Judiciário, mormente em situações de omissões irresponsáveis na alocação de verbas públicas nas peças orçamentárias ou no caso de retenção inadequada de gastos ligados a direitos fundamentais. (2006a; 19).

As modalidades de peças orçamentárias - o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais – devem prever os recursos necessários ao desenvolvimento de políticas públicas, sendo que o controle judicial pode ser realizado de maneira preventiva ou concomitante, segundo o autor.

O controle preventivo pode ser feito para: exigir a adequação da lei orçamentária aos parâmetros legais obrigatórios; fiscalizar o cumprimento destas normas que impõem à vinculação dos recursos públicos a determinados setores; impor a inclusão de determinada verba no ano seguinte, com a finalidade de obter a concretização do direito postulado.

O controle concomitante possibilitaria verificar se a liberação das verbas está ocorrendo de acordo com o previsto na lei orçamentária anual, bem como se estão sendo destinadas verbas para áreas não prioritárias quando comparadas com outros setores.

A ACP é instrumento processual apropriado para a implementação das políticas públicas que envolvam a efetivação dos direitos transindividuais, aponta Inês Virginia Prado Soares (2006), nos casos em que as questões orçamentárias forem indicadas como inviabilizadoras destas atividades.

A autora pontua que a ACP é meio hábil para o controle da execução dos recursos previstos na lei orçamentária, pois não cabe à vontade do gestor público deixar de executar os recursos destinados a proteção dos direitos sociais: 

Admitir discricionariedade na execução orçamentária para a não-implementação da política social estabelecida é transferir ao executor do orçamento a fixação das diretrizes do país, que se realiza por meio de seus poderes estatais. (Soares, 2005, p. 504).

Da mesma forma, este remédio processual pode ser usado quando não há previsão na lei orçamentária, pois a fixação de diretrizes em programas e planos nacionais, regionais e setoriais na área social deve ser compatível com a destinação dos recursos financeiros para suas execuções.

Assim, seria irrazoável que uma política pública, voltada para a concretização dos valores constitucionais, elaborada em consonância com o plano plurianual, não fosse desenvolvida em razão de sua não previsão na lei anual bem como que houvesse uma vedação ao poder judiciário de corrigir tal conduta, afirma a autora. Neste caso, a decisão judicial pode mandar incluir verba no orçamento do exercício financeiro do ano seguinte para o cumprimento da prestação[8] (SOARES, 2005).  er feito com a exigencia maneira preventiva ou concamitante a sua e

Gomes conclui o assunto da seguinte forma : 

Dessa forma, não causaria espécie alguma que o Poder Judiciário, na via da ação civil pública, determinasse a realização de determinada atividade administrativa considerada prioritária pelos princípios regentes da ordem constitucional e infraconstitucional, interferindo excepcionalmente na execução orçamentária dos negócios públicos. (2003; 129).

Deve ser ressaltado, ainda, que os direitos sociais admitem a implantação gradual, em consonância com as limitações materiais de cada ente federativo. A forma progressiva, todavia, não autoriza o administrador, sob a alegação da escassez de recursos, a furtar-se de realizar o mínimo cabível, dentro da exigência razoável que suas condições autorizariam.

A insuficiência orçamentária, apesar de ser um elemento concreto que impede a implementação universal das políticas públicas, não consiste em um fator que exclua a atividade jurisdicional. Logo, o Poder Judiciário, quando regularmente acionado, deve analisar se realmente não existem recursos disponíveis para a atividade pleiteada bem como se a destinação escolhida pelo agente para a verba pública visa assegurar o interesse social. 

É importante citar que na analise da ADPF nº 45, o Ministro Celso de Mello, apesar de reconhecer a insuficiência orçamentária do Estado, afirmou que a distribuição das verbas pelo administrador deve ser feita para atender os objetivos fundamentais da CF, sob pena de intervenção jurisdicional.  O Ministro assim se pronunciou:

É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. (STF, decisão monocrática, ADPF 45/DF – Distrito Federal, Ministro Celso de Melo, j. 29/04/2004, j. 04/05/2004 p 00012).

O Ministério Público do Estado de São Paulo propôs uma ACP pleiteando compelir o Município de Santo André a criar e manter vagas em creches municipais para crianças menores de seis anos, sob pena de multa diária. O Município alegou que ao longo dos anos ampliou estabelecimentos desta natureza, e que operaria no limite de seus recursos financeiros para o setor, não podendo aumentar, no momento, as vagas. O Juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido e determinou a obrigação de fazer. O Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença alegando ingerência no Poder Executivo.

O MP interpôs recurso especial, sob o número 575280, com o fundamento de que a ausência de um estabelecimento desta natureza viola as disposições do ECA, bem como que o oferecimento de ensino infantil, por meio de creches e pré-escolas, constitui dever do Município, o qual poderá requerer, mediante ação própria, a colaboração técnica e financeira da União e do Estado-Membro respectivo.

O Ministro Relator José Delgado ao apreciar a questão considerou que se tratava de uma intervenção estatal indevida em questão especifica do ente municipal, que pode escolher as atividades que irá realizar, segundo os critérios de conveniência e oportunidade, em consonância com as prioridades estabelecidas pelo administrador e pelas dotações orçamentárias prévias.  

O Ministro Relator pontuou em seu voto que a conduta da Administração Pública está “pautada na ordem legal, o que, em matéria de gastos públicos, envolve a diretriz orçamentária, lei de licitações e concurso público para contratação de funcionários”. Logo, como a conduta pleiteada na ação importaria em dispêndio do erário público, a imposição desta somente seria possível, conforme posição do Ministro, se houvesse dotação orçamentária específica para a execução da atividade e sem a estipulação de prazo para cumprimento, para que fosse seguido todo o tramite burocrático.  O então Ministro Luiz Fux discordou do relator, ao reconhecer que as disposições legais asseguram o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade e vinculam o administrador ao cumprimento da determinação legal. Nestas situações, o Poder Judiciário não pode eximir-se de apreciar o mérito da questão em virtude do princípio da inafastabilidade da atividade jurisdicional, mesmo que isto importe em uma condenação a uma obrigação de fazer para o Estado, com o conseqüente, gastos de recursos públicos.

O então Ministro Teori Albino Zavascki, acompanhou o voto discordante, analisando especificamente a questão orçamentária como fator impeditivo para a implementação das políticas públicas. O Magistrado apontou para o conflito existente nesta situação: o dever do Município de cumprir os comandos legais e a limitação orçamentária do ente.

Em seu voto, o ex-Ministro Zavascki reconheceu que a positivação dos direitos sociais não acarreta um direito subjetivo para que todos os cidadãos exijam em juízo o cumprimento imediato do dever por parte do Estado. Contudo, as normas constitucionais prevêem um percentual mínimo para ser gasto pelo Município na área educacional com a finalidade que seja realizada um conjunto de ações progressivas para concretizar os valores almejados pela Carta Magna. Portanto, o Município possui o dever de desenvolver “um núcleo mínimo essencial (..) apto a assegurar, desde logo, o cumprimento do dever de atendimento em creche, senão a todas, ao menos às crianças carentes, desprovidas de qualquer outra espécie de proteção, financeira ou social”.

O posicionamento do Ministro Relator, José Delgado, foi vencido, pois os demais magistrados acompanharam os votos discordantes, decidindo a turma, por maioria, dar provimento ao recurso especial.

A insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada como fundamento para afastar a possibilidade de restaurar a ordem lesada pela postura omissa do administrador. A decisão judicial, no caso apresentado, determinou o cumprimento de uma situação já eleita como prioritária pelo ordenamento jurídico. O julgador deve apreciar a veracidade da limitação financeira, inclusive, com a análise da destinação dos recursos, no intuito de verificar se estão sendo cumpridos os objetivos previstos pelo legislador.  ou o cumprimento de uma situaç determinou o cumprimento das disposiçm violda pela    

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