O Estado Moderno, construído sob os ideais iluministas, no século XVIII, tinha como principal finalidade assegurar o livre exercício dos direitos individuais. Logo, para proteger os cidadãos de um governo onipotente, que interferia nas relações sociais e econômicas, as declarações de direitos proclamadas na época, limitaram o campo de atuação estatal à manutenção da ordem pública.

A Revolução Industrial, o adensamento populacional, o capitalismo, a globalização, o aprofundamento das desigualdades sociais, dentre outros acontecimentos vividos pela sociedade, nos séculos XIX e XX, ampliaram o papel do Estado. Neste processo histórico, novas necessidades foram reveladas, o que culminou na positivação de novos interesses que só poderiam ser devidamente usufruídos com a intervenção estatal.

A incorporação no texto constitucional dos princípios e objetivos da Administração Pública ampliou a possibilidade do Poder Judiciário apreciar questões que até então eram vistas como exclusividade do administrador (MORAES, 2002b). 

O controle judicial da Administração Pública é o exercido pelo Poder Judiciário em relação aos atos administrativos praticados pelos três poderes, Executivo, Legislativo e o próprio Judiciário ao desenvolver atividades típicas de administração, conforme definição de Meireles (2002; 672).

Di Pietro (2006) aponta que a finalidade do controle judicial é assegurar que a Administração Pública paute sua conduta em conformidade com as disposições legais.

O ordenamento brasileiro ao adotar o sistema de Jurisdição única conferiu ao Poder Judiciário a exclusividade de decidir, com força de definitividade, todos os litígios que envolvam a aplicação do direito (MELLO, 2004).

Sobre o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF), Alexandre de Moraes faz a seguinte observação:

O Poder Judiciário, conforme já analisado, desde que haja plausibilidade da ameaça ao direito, é obrigado a efetivar o pedido de prestação judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição, uma vez que toda a violação de um direito responde uma ação correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue.  (2002a; 251)

Ao contrário da Carta Constitucional de 1969 que usava a expressão direito individual, a redação do novo texto empregou o vocábulo direito, sem fazer uso de nenhum adjetivo, o que implica na interpretação de que todos podem postular perante o Poder Judiciário tutelas preventivas ou reparatórias em decorrência da lesão ou ameaça de lesão aos direitos individuais ou supraindividuais (NERY JUNIOR, 2002).

O princípio constitucional em comento acarreta, ressalta Di Pietro (2006), no dever do Poder Judiciário apreciar os fatos que constituam lesão, ou ameaça de lesão, a todos os direitos tutelados pelo ordenamento jurídico. 

Em decorrência do disposto na Carta Magna e da lição dos autores citados pode-se concluir que as ações da Administração Pública não só as que lesem direitos individuais[1], mas também as lesivas de direitos metaindividuais[2] são passíveis de controle judicial.

As teorias processuais clássicas, todavia, não poderiam prestar uma tutela adequada aos direitos metaindividuais, em face das peculiaridades destes em relação aos valores tradicionais tutelados. Assim, mudanças no direito processual acompanharam a incorporação dos interesses supraindividuais.

1. As alterações no processo civil para a tutela judicial dos direitos transindividuais   

A formação científica do processo civil coincide com o período pós-revolução francesa, razão pela qual sofreu grande influência das teorias individualistas dominantes na época. O sistema tradicional foi estruturado sob a matriz de que somente o indivíduo singularmente considerado é titular de direitos e apenas ele pode defendê-los quando assim entender oportuno. Tal esquema, obviamente, não poderia servir a uma tutela jurisdicional eficaz às demandas que envolvem os conflitos gerados na sociedade de massa.

É neste sentido que Pedro Lenza faz a seguinte afirmação:

Os princípios que regulavam o desenvolvimento do direito durante o surgimento do Estado Liberal, em relação ao qual o enfoque era dado ao indivíduo, inevitavelmente não conseguem mais responder aos anseios proporcionados pelos novos movimentos sociais, ou pela evidenciação ou revelação dos direitos difusos, transindividuais ou metaindividuais, transcendentes da esfera eminentemente privada (2005; 28).    

Ao lado das questões milenares do direito privado, relações de família, sucessões, obrigações pactuadas nos contratos, convivem na atual sociedade os conflitos metaindividuais, que, por suas características peculiares, necessitam de institutos de tutela próprios, com a finalidade de serem adequadamente apreciados pelo Poder Judiciário.

 O direito processual em sua primeira fase doutrinária, conhecida como imanentista ou sincretista, era visto como um meio para o exercício de direitos, sendo a ação confundida com o próprio direito material lesado. Já no final do século XIX, na fase autonomista, ocorre a afirmação da autonomia cientifica do processo em relação ao direito material, com a elaboração das teorias sobre a natureza jurídica da ação e do processo. Está em curso, atualmente, a etapa instrumentalista, caracterizada pela preocupação em assegurar a efetividade do processo, sem o apego exarado aos aspectos formais, buscando eliminar os óbices econômicos e jurídicos que se antepõem ao livre acesso à justiça (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2002).

O doutrinador italiano Mauro Cappelletti desenvolve o movimento denominado de “acesso à justiça”, o qual, ao repudiar o enfoque dogmático conferido ao direito, aponta que a forma é apenas um dos elementos que o integram, mas, nas palavras do autor, “o elemento primário é o povo, com todos os seus traços culturais, econômicos e psicológicos” (1992; 83). Este movimento procura conferir três vertentes para o estudo das teorias jurídicas:

Uma primeira dimensão reflete o problema, necessidade ou exigência social que induz à criação de um instituto jurídico; a segunda dimensão reflete a resposta ou solução jurídica, por sinal uma resposta que, além das normas, inclui as instituições e processos destinados a tratar daquela necessidade, problema ou exigência social; enfim, uma terceira dimensão encara os resultados, ou o impacto, dessa resposta jurídica sobre a necessidade, problema ou exigência social. (CAPPELLETTI, 1992, p. 83).

Os processualistas contemporâneos relegaram a pura técnica formal a um plano secundário, elevando, através do processo, a busca da efetividade dos direitos tutelados ao centro dos debates jurídicos. Questões relacionadas a uma melhoria da assistência judiciária aos necessitados, tutela efetiva aos direitos metaindividuais, simplificação das formas processuais ganharam relevo.

Especificamente no tema relacionado à tutela dos direitos supraindividuais, Cintra, Grinover e Dinamarco afirmam:

Se temos hoje uma vida societária de massa, com tendência a um direito de massa, é preciso ter também um processo de massa, com proliferação dos meios de proteção a direitos supra-individuais e relativa superação das posturas individuais dominantes. (2002; 44). 

Leonel insere a formação do processo coletivo, que visa a prestar uma tutela jurídica eficaz as situações que envolvam lesões, ou ameaças de lesões, aos direitos metaindividuais, nesta fase instrumental, chegando a afirmar:

Se o processo é instrumento e deve funcionar de forma adequada a tutelar todas as situações materiais, deve ser predisposto de modo a amparar igualmente as situações em que se façam presentes os direitos ou interesses coletivos, que crescem em nossos tempos em decorrência da evolução da sociedade e das relações de massa, e que não encontravam amparo, anteriormente, nos métodos tradicionais de solução judicial de conflitos. (2002; 21).

É neste contexto de busca de instrumentos propícios a conferir uma tutela adequada aos direitos metaindividuais que surgem, em diversos ordenamentos, as chamadas ações coletivas^[3], com características distintas dos mecanismos processuais clássicos. 

Cotejando, a experiência estrangeira encontram-se as relator actions, usadas na Grã-Bretanha e na Austrália, que legitimam o indivíduo ou as associações a agirem sempre que a conduta de alguém possa lesar a saúde ou o bem-estar social, sendo que os efeitos do julgamento se estendem a toda coletividade e, na área do consumidor, a ação visa a obter a declaração da obrigação do agente causador de determinado dano a indenizar todos aqueles que sofreram lesão. A action d’intérêt publique pode ser ajuizada, na França, pelas associações para pleitear a reparação coletiva do dano das temáticas por elas representadas, mediante prévia autorização do Ministério Público, que pode fixar os limites e alcance do pedido. 

Podem ser citadas, ainda, as class actions, do direito norte-americano, as quais podem ser usadas por qualquer membro da classe que demonstre ser seu adequado representante, para matérias de defesa do meio ambiente, consumidor, controle de atividades econômicas e civil rights, validade de cláusulas gerais contratuais de contrato-tipo e das condições relativas à circulação dos títulos de crédito, com os efeitos da sentença atingindo toda a categoria.

Os institutos destinados à tutela dos direitos metaindividuais tornaram necessária uma releitura dos princípios tradicionais do processo civil, como a legitimação para agir, a extensão dos efeitos da sentença, a posição do juiz na condução do processo.

No processo civil clássico, é legitimado para postular em juízo aquele que, ao menos aparentemente, se apresenta como o titular do direito material invocado, salvo com expressa autorização normativa em contrário. Contudo, no processo coletivo, o legitimado para a ação não possui o bem alvo da tutela incorporado em seu patrimônio, ou, ainda que possua, não possui a exclusividade deste (GOMES JUNIOR, 2005).   

A sentença, no direito processual civil tradicional, somente produz efeitos para as partes que atuaram na demanda. Nas ações coletivas a extensão do julgado é inerente à natureza do próprio direito material tutelado, uma vez que uma lesão a um direito metaindividual pode trazer conseqüências a um número incalculável de pessoas. Assim, não há como restringir os efeitos da decisão judicial a um segmento dos sujeitos, por isso Leonel conclui que “é a indivisibilidade do objeto que determina a extensão dos efeitos do julgado a quem não foi “parte” no sentido processual, mas figura como titular dos interesses em conflito” (2002; 258).

O processo coletivo possui uma natureza política, pois possibilita a participação de entidades distintas do aparelho estatal na escolha dos programas a serem adotadas pelo Estado, mitigando o princípio da separação dos poderes. Tal característica requer um Poder Judiciário mais firme, livre, para no caso concreto, decidir um litígio que irá repercutir em toda, ou em um grande segmento, da sociedade. Neste ponto, rme Judici a ementadas pelo çLeonel faz a seguinte comparação: “Assemelha-se de certo modo às opções que são levadas a tempo pelo próprio legislador, ao editar o ordenamento positivo, e pelo Executivo, ao determinar a condução dos negócios do Estado” (2002; 33). Em decorrência destas peculiaridades, o juiz possui poderes mais amplos, podendo determinar diligências e a realização de provas aptas a esclarecer a realidade dos fatos trazidos a juízo.

2. A tutela judicial dos direitos transindividuais no Brasil

O reconhecimento da inadequação dos instrumentos clássicos para a tutela dos direitos metaindividuais tornou necessária a introdução de novos remédios processuais no ordenamento jurídico brasileiro com a finalidade de assegurar uma proteção efetiva aos novos interesses normatizados. 

A ação popular, relacionada entre as garantias constitucionais por todas as constituições, desde a Carta Magna de 1934, com exceção da Carta de 1937, e regulamentada pela Lei 4717/65, é apontada por Leonel como “primeiro instrumento sistemático, com regulamentação autônoma e praticamente completa, voltada à tutela de alguns interesses metaindividuais em juízo” (2002; 115).

A ação popular legitimou de forma exclusiva o cidadão a postular, inicialmente, a anulação de ato lesivo ao patrimônio público. A Constituição Federal (CF) de 1988 (art. 5º, LXXIII) ampliou o objeto da ação, incluindo o direito de pleitear a anulação de ato lesivo, também, a bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico, do Estado ou de entidade que o mesmo participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

A lei 6938/81, que disciplinou a Política Nacional do Meio Ambiente, previu a ação de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente, a qual concedeu legitimidade exclusiva ao Ministério Público para propô-la em face do agente que exercesse alguma atividade considerada poluente e causasse dano ambiental. 

Estes dois diplomas, embora louváveis, conferiram uma proteção tímida à defesa dos direitos metaindividuais no Brasil. Diante de tais limitações o ordenamento jurídico brasileiro necessitava de um instituto com um objeto mais amplo, de modo a tutelar os direitos supraindividuais em sua totalidade, e com a legitimação atribuída a outras pessoas ou órgãos (BARROSO, 2000).

A ausência de um mecanismo capaz de assegurar a efetividade dos direitos supraindividuais e as transformações da sociedade brasileira com o processo de abertura política constituíram, para Gavonskri (2005), fator determinante para a elaboração de uma lei que conferisse uma proteção efetiva aos novos valores tutelados.

As décadas de 1970-80 (setenta – oitenta) foram marcadas pelo processo de redemocratização e pela emergência de um sujeito coletivo, através do fortalecimento dos movimentos sociais, grupos de bairro, associações e sindicatos, até então reprimidos pela ditadura militar. A nova dinâmica social, conforme pode se depreender da lição de Eder Sader (1988), foi o ambiente propício para que os novos sujeitos constatassem que os problemas básicos enfrentados por grande parte dos indivíduos – falta de moradia adequada, ausência de postos de saúde e de escolas, saneamento básico insuficiente – estavam atrelados à histórica falta de políticas estatais direcionadas aos grupos periféricos. Este novo entendimento resultou em uma busca coletiva para a resolução destas problemáticas.

Eliane Botelho (1996) afirma que o sistema jurídico não estava conseguindo lidar com os conflitos que eclodiram na década de 80 (oitenta), em decorrência dos novos direitos revelados e conclui:

Todas as pesquisas nesse campo apontam para o fato de que o Poder Judiciário não constituía a principal agência de resolução dos conflitos coletivos e difusos, ainda que a possibilidade de seu acionamento pudesse representar, em todos os casos, uma “ameaça de violência possível, manipulável pelas partes”. (BOTELHO, 1996, p. 6).

O cenário jurídico e social estava favorável, assim, para o surgimento de uma ação, posta à disposição de vários órgãos e entidades, que possibilitasse a defesa efetiva dos direitos transindividuais.

Aproveitando o ambiente propício, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Junior, apresentaram um projeto de lei, fruto de estudos em conjunto, no I Congresso Nacional de Direito Processual em Porto Alegre, no ano de 1983, do projeto inicial da lei, o qual sofreu alterações de José Carlos Barbosa Moreira, e, após manifestações favoráveis dos juristas Galeno Lacerda, Calmon de Passos e Ovídio Baptista, foi aprovado pelos demais congressistas.

O anteprojeto foi ainda apresentado no VII Congresso Internacional de Direito Processual, na Alemanha, em uma palestra proferida na Universidade de Bolonha, na Itália, na Associação dos Advogados de São Paulo, na Associação Paulista do Ministério Público, no III Curso Internacional de Direito Comparado de Meio Ambiente e na Comissão Especial do Meio Ambiente da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, para, finalmente, ser encaminhado à Câmara dos Deputados pelo parlamentar Flávio Bierrenbach, recebendo na Casa o n. 3034/84.

O projeto elaborado limitou o objeto da ação aos bens ambientais e aos valores estéticos, históricos, turísticos e paisagísticos. Outro aspecto negativo, apontado por Gavronski (2005), reside no fato que o mesmo se preocupou excessivamente em disciplinar a legitimidade das associações para a tutela do meio ambiente, seguindo a doutrina europeia de tratar isoladamente cada espécie de direito coletivo e de limitar a atuação do Ministério Público.

Paralelamente, os então Promotores de Justiça do Estado de São Paulo Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Edis Milaré e Nelson Nery Junior, com base no anteprojeto original, elaboraram um segundo, o qual ampliou o campo de incidência da ação e regulamentou a atuação do Ministério Público. O projeto foi apresentado pelo Ministério Público de São Paulo ao governo federal, que encaminhou ao Congresso Nacional a proposta, recebendo na Câmara dos Deputados o n. 4984/85, e posteriormente o n. 20/85 no Senado.

O segundo projeto recebeu trâmite mais célere, devido à preferência de tramitação dos projetos encaminhados pelo Poder Executivo, sendo aprovado e sancionado pelo Presidente da República, resultando na Lei 7347/85 (LACP), que regulamentou a ação civil pública no ordenamento jurídico.

A Constituição Federal de 1988 recepcionou a tutela coletiva prevista nas leis ordinárias, fez menção expressa a ação civil pública e trouxe novos instrumentos destinados a tutelar os direitos transindividuais, como o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX) e o mandado de injunção (art. 5º, LXXI).

3. Comentários sobre a Lei de Ação Civil Pública

A LACP conseguiu incorporar no ordenamento jurídico brasileiro, realizando as necessárias adequações, as experiências doutrinárias e jurisprudenciais do direito comparado na tutela aos direitos metaindividuais como: legitimidade das associações, papel do Ministério Público, ampliação dos limites da coisa julgada, previsão de novos poderes ao magistrado (GAVRONSKI, 2005).  

Com campo de tutela restrito, inicialmente, ao meio ambiente, ao consumidor, patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico[4], a CF de 1988, determinou que entre as funções institucionais do Ministério Público está a de “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”[5], conforme disposição literal do artigo 129, III.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90), seguindo a diretriz constitucional, inseriu, pelo art. 110 deste diploma, no art. 1º da LACP, o inciso IV, que permite o cabimento desta ação para tutelar “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”[6]. Além disso, o art. 117 do CDC acrescentou o art. 21 na LACP prescrevendo a aplicação da parte processual deste diploma à lei 7347/85.

Mesmo com a previsão da cláusula genérica, o rol dos bens tutelados expressamente previstos foi ampliado pela medida provisória 2180-35/2001, que determinou ser a LACP instrumento adequado para a defesa da ordem urbanística e nos casos de infração a ordem econômica.

Seguindo a tendência de ampliação do campo de incidência da ACP, a Lei Complementar 75/93, dispôs no art. 83, III, ser atribuição do Ministério Público do Trabalho, dentre outras, a de “promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos”.

Registra-se que a Medida Provisória 2180-35 de 2001 introduziu na LACP a vedação do uso deste instituto em matérias que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou “outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente considerados” (art. 2º, parágrafo único)[7].

A LACP previu um rol de legitimados para demandar em juízo de forma concorrente, de modo que a atuação de um destes sujeitos não exclui a do outro. São eles: Ministério Público, União, Estados, Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista e associações regularmente constituídas há pelo menos um ano, que incluam entre suas finalidades institucionais a tutela dos direitos protegidos pela ação.

No tocante à legitimação passiva, pode ser acionada, em uma ACP, toda pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, ou ente despersonalizado com capacidade processual, que, com sua conduta, positiva ou negativa, cause lesão, ou ameace lesionar, os direitos metaindividuais, pois não há nenhuma restrição legal neste sentido.

Em um notável avanço em relação à ação popular e à ação de indenização por danos ao meio ambiente, que somente autorizavam a anulação do ato lesivo e a indenização pelo dano causado, pela ACP pode o autor pleitear, de forma cumulada ou alternativa, a condenação do réu à prestação pecuniária ou à obrigação de fazer ou não fazer. 

A condenação a uma indenização pecuniária, todavia, em grande parte das questões que envolvem direitos transindividuais, não irá satisfazer a pretensão do autor, tornando a tutela especifica da obrigação o único meio de assegurar o bem pleiteado (BARROSO, 2000).

No mesmo sentido, Leonel (2002) lembra que a lesão a um direito supraindividual é impossível de ser avaliada pecuniariamente ao tempo que afirma que a máxima efetividade do processo ocorrerá se houver coincidência entre a situação concreta com a hipótese prevista de forma abstrata no dispositivo jurídico.

Atento a este fato, o legislador estabeleceu que nas ações que tenham como pedido o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela especifica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento (lei 8078/90, art. 84, caput). A conversão da referida obrigação em perdas e danos somente será admissível se o autor assim optar ou, ainda, no caso de restar impossível a tutela específica ou a obtenção de um resultado prático correspondente (art. 84, § 1º).

Em relação aos efeitos da sentença, a LACP previu que ocorre coisa julgada erga omnes, nos limites da competência do órgão prolator, exceto se houver improcedência da ação por insuficiência de provas.  

4. Conclusão

Cabe ao Poder Executivo formular e implementar políticas públicas, concretizando os direitos previstos no ordenamento jurídico. Contudo, o Poder Judiciário não pode se eximir do seu dever de apreciar toda lesão, ou ameaça de lesão a um direito tutelado pela ordem jurídica.

Nesse sentido, o processo civil clássico, como aqui visto, incorporou diversas mudanças, entre as quais a Lei de Ação Civil Pública, para acompanhar o reconhecimento e a positivação de direitos transindividuais.

A Lei de Ação Civil Pública ampliou a tutela dos direitos supraindividuais e atribuiu legitimação a outras pessoas ou órgãos para promovê-la, o que ressalta sua importância. Nesse sentido, concluiu Leonel:

Daí a observação de que a Lei da Ação Civil Pública representou um marco, com relação à evolução do instrumental do processo coletivo e de todo o processo civil, figurando como um dos expoentes na constelação do instrumentalismo substancial, mais avançado modo de pensar a ciência processual. (2002; 126).   

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