1 INTRODUÇÃO

No presente artigo pretende-se demonstrar a competência do auditor do trabalho paraverificar a existência de vínculo de emprego e autuar a empresa fiscalizada por descumprimento da legislação trabalhista.

No entanto, antes de adentrar a análise da competência do auditor para verificar o vínculo empregatício no caso em concreto, serão tecidas algumas considerações acerca da origem e evolução da Inspeção do Trabalho.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Origem da Inspeção do Trabalho

A origem embrionária da Inspeção do Trabalho está na Idade Média com as Corporações de Artes e Ofícios[1].

Já a sua criação oficial ocorreu em 1833, na Grã-Bretanha, com o Althorp Act, que permitiu a delegação do poder de fiscalização dos estabelecimentos submetidos às normas de proteção do trabalhador[2].

Entretanto, a Inspeção do Trabalho somente passou a gozar de importância no plano internacionalcom a criação da Organização Internacional do Trabalho - OIT[3],através do Tratado de Versalhes.

De acordo com o artigo 427, nº 9, docitado tratado, “cada Estado deverá organizar um serviço de inspeção que compreenderá mulheres, a fim de assegurar a aplicação das leis e regulamentos para a proteção dos trabalhadores”.

Em 1923, a Organização Internacional do Trabalho - OIT adotou a Recomendação nº 20, onde traçou os princípios para a organização da Inspeção do Trabalho.

Posteriormente, em 1947 e 1969, a Organização Internacional do Trabalho adotou as Convenções nºs 81 e 129, as quais disciplinam respectivamente a Inspeção do Trabalho na Indústria e no Comércio e a Inspeção do Trabalho na Agricultura[4].

2.2 Histórico da Inspeção do Trabalho no Brasil

No Brasil, a Inspeção do Trabalho surgiu em 1891 com o Decreto nº 1.313[5], que estabelecia a obrigatoriedade de fiscalização dos estabelecimentos fabris que tivessem menores trabalhando em seus quadros profissionais. Nesta época, a competência para legislar sobre Direito doTrabalho era dos Estados.

Posteriormente, em 1931, o Decreto nº 19.671-A[6] criou o Departamento Nacional do Trabalho, cuja atribuição era de fiscalizar o cumprimento das leis trabalhistas.

Já em 1932, o Decreto nº 21.690[7] criou as Inspetorias Regionais nos Estados da Federação, as quais, por sua vez, foram transformadas em Delegacias Regionais do Trabalho pelo Decreto 2.168/1940[8].

Em 1943, o Decreto nº 5.452 reuniu toda a legislação sobre trabalho em vigor, surgindo a Consolidação das Leis do Trabalho. Nesta Consolidação, a Inspeção do Trabalho foi tratada em seu Título VII.

Posteriormente, em 25 de abril de1957, o Brasil ratificou a Convenção nº 81 da OIT[9]. Em consequência,regulamentou a Inspeção do Trabalho através do Decreto nº 41.721/57.

Já em 05 de abril de 1971, o Brasil promoveu a denúncia da Convenção nº 81, ao fundamento de que não poderia cumpri-la[10], por meio do Decreto nº 68.796.

Em 11 de dezembro de 1987, pelo Decreto nº. 95.461, o Brasil revigora a ratificação da Convenção nº. 81 da OITe o Decreto nº. 41.721/57, bem como revoga o Decreto nº. 68.796/71[11].

A Constituição da República[12] de 1988, trazendo novidades na seara trabalhista, estabelece em seu art. 21, inciso XXIV, que compete a União “organizar, manter e executar a inspeção do trabalho”. Salienta-se que a referida competência federal não era prevista nas Constituições anteriores.

Em seguida é promulgada a Lei nº 7.855/1989[13] que institui o Programa de Desenvolvimento do Sistema Federal de Inspeção do Trabalho.

O referido normativo legal, em seu artigo 7º, § 1º, estabelece que o objetivo principal do Sistema Federal de Inspeção do Trabalho é a regularização do vínculo empregatício, vejamos:

Art. 7º - Fica instituído o Programa de Desenvolvimento do Sistema Federal de Inspeção do trabalho, destinado a promover e desenvolver as atividade de inspeção das normas de proteção, segurança e medicina do trabalho.

§ 1º - O Ministro de Estado do Trabalho estabelecerá os princípios norteadores do Programa que terá como objetivo principal assegurar o reconhecimento do vínculo empregatício do trabalhador e os direitos dele decorrentes e, para maior eficiência em sua operacionalização, fará observar o critério de rodízios dos agentes de Inspeção do Trabalho na forma prevista no Regulamento da Inspeção do Trabalho.

Posteriormente, a Inspeção do Trabalho restou definitivamente regulamentada pelo Decreto nº 4.552/2002[14](Regulamento da Inspeção do Trabalho).

2.3 Competência do Auditor Fiscaldo Trabalho para verificar vínculo de emprego

O Estado como instituição política não pode deixar de estar a serviço da coletividade. Entretanto, para que o Estado alcance seus fins colimados, é necessário à presença dos agentes públicos. Estes podem ser conceituados como sendo “todos aqueles que, a qualquer título, executam uma função pública como prepostos do Estado.”[15]

Todavia, quando do exercício do seu mister, os agentes públicos devem observar alguns princípios administrativos, dentre os quais: 1) princípio da legalidade; 2) princípio da impessoalidade; 3) princípio da moralidade; 4) princípio da publicidade; 5) princípio da eficiência; 6) princípio da supremacia do interesse público; 7) princípio da autotutela; 8) princípio da indisponibilidade; 9) princípio da continuidade dos serviços públicos; 10) princípio da segurança jurídica; 11) princípio da razoabilidade; e 12) princípio da proporcionalidade.

Entre os mencionados princípios, o da legalidade é um dos mais importantes, visto que toda atividade administrativa deve estar autorizada por lei. Assim, só é legitima a atividade do agente se estiver de acordo com o disposto na lei.

Acerca do princípio da legalidade, o jurista Celso Antônio Bandeira de Mello[16] assevera:

O princípio “implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modestos deles. Devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativa”.

Além da observância dos princípios em voga, os agentes públicos tem poder/dever de agir, sob pena de serem responsabilizados pela não atuação. Sobre o tema assim se posicionou José dos Santos Carvalho Filho[17]:

Os poderes administrativos são outorgados aos agentes do Poder Público para lhes permitir atuação voltada aos interesses da coletividade. Sendo assim, deles emanam duas ordens de conseqüência: 1ª) são eles irrenunciáveis; e 2ª) devem ser obrigatoriamente exercidos pelos titulares.

Desse modo, as prerrogativas públicas, ao mesmo tempo em que constituem poderes para o administrador público, impõe-lhe o seu exercício e lhe vedam a inércia, porque o reflexo desta atinge, em última instancia, a coletividade, esta a real destinatária de tais poderes.

Esse aspecto dúplice do poder administrativo é que se denomina de poder-dever de agir.

Na mesma linha são os ensinamentos de Hely Lopes Meireles[18]:

Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade.

A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 628[19], estabelece a competência do Auditor Fiscal do Trabalho para verificar o cumprimento da legislação trabalhista e o poder de lavrar autos de infração, na hipótese de ocorrer descumprimento de preceito legal,in verbis:

Art. 628. Salvo o disposto nos arts. 627 e 627-A, a toda verificação em que o Auditor-Fiscal do Trabalho concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) 

§ 1º Ficam as empresas obrigadas a possuir o livro intitulado "Inspeção do Trabalho", cujo modelo será aprovado por portaria Ministerial. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) 

§ 2º Nesse livro, registrará o agente da inspeção sua visita ao estabelecimento, declarando a data e a hora do início e término da mesma, bem como o resultado da inspeção, nele consignando, se for o caso, todas as irregularidades verificadas e as exigências feitas, com os respectivos prazos para seu atendimento, e, ainda, de modo legível, os elementos de sua identificação funcional. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) 

§ 3º Comprovada má fé do agente da inspeção, quanto à omissão ou lançamento de qualquer elemento no livro, responderá ele por falta grave no cumprimento do dever, ficando passível, desde logo, da pena de suspensão até 30 (trinta) dias, instaurando-se, obrigatoriamente, em caso de reincidência, inquérito administrativo. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 4º A lavratura de autos contra empresas fictícias e de endereços inexistentes, assim como a apresentação de falsos relatórios, constituem falta grave, punível na forma do § 3º. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Da análise do referido dispositivo, verifica-se que a Consolidação das Leis do Trabalho atribuiu ao Auditor Fiscal do Trabalho o juízo da valoração acerca da existência ou não de ofensa à legislação trabalhista.

Reputamos, inclusive, esta prerrogativa como inafastável, visto quepossibilita, através do rígido controle das regras laborais, a melhoria das condições sociais dos trabalhadores.

Ultrapassada a questão acerca da competência do Auditor Fiscal do Trabalho para verificar o cumprimento da legislação trabalhista, dúvidas surgem quanto à possibilidade do mencionado servidor de atestar a existência ou não de vínculo de emprego e, consequentemente, autuar a empresa fiscalizada por descumprimento do art. 41 da Consolidação das Leis do Trabalho.

O citado artigo estabelece que é dever do empregador registrar seus funcionários, in verbis: 

Art. 41 - Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

Parágrafo único - Além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à sua admissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, a férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

Por outro lado, o art. 18, inciso I, alínea “a”, do Decreto nº 4.552/2002[20] e o art. 11, inciso II, da Lei nº 10.593/2002[21], estabelecem que éde competência dos Auditores Fiscais do Trabalhoverificar os registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social, in verbis:

Decreto nº 4.552/2002

Art. 18. Compete aos Auditores-Fiscais do Trabalho, em todo o território nacional:

I - verificar o cumprimento das disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à saúde no trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego, em especial:

a) os registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), visando à redução dos índices de informalidade;

b) o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), objetivando maximizar os índices de arrecadação;

c) o cumprimento de acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho celebrados entre empregados e empregadores; e

d) o cumprimento dos acordos, tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil;

II - ministrar orientações e dar informações e conselhos técnicos aos trabalhadores e às pessoas sujeitas à inspeção do trabalho, atendidos os critérios administrativos de oportunidade e conveniência;

III - interrogar as pessoas sujeitas à inspeção do trabalho, seus prepostos ou representantes legais, bem como trabalhadores, sobre qualquer matéria relativa à aplicação das disposições legais e exigir-lhes documento de identificação;

IV - expedir notificação para apresentação de documentos;

V - examinar e extrair dados e cópias de livros, arquivos e outros documentos, que entenda necessários ao exercício de suas atribuições legais, inclusive quando mantidos em meio magnético ou eletrônico;

VI - proceder a levantamento e notificação de débitos;

VII - apreender, mediante termo, materiais, livros, papéis, arquivos e documentos, inclusive quando mantidos em meio magnético ou eletrônico, que constituam prova material de infração, ou, ainda, para exame ou instrução de processos;

VIII - inspecionar os locais de trabalho, o funcionamento de máquinas e a utilização de equipamentos e instalações;

IX - averiguar e analisar situações com risco potencial de gerar doenças ocupacionais e acidentes do trabalho, determinando as medidas preventivas necessárias;

X - notificar as pessoas sujeitas à inspeção do trabalho para o cumprimento de obrigações ou a correção de irregularidades e adoção de medidas que eliminem os riscos para a saúde e segurança dos trabalhadores, nas instalações ou métodos de trabalho;

XI - quando constatado grave e iminente risco para a saúde ou segurança dos trabalhadores, expedir a notificação a que se refere o inciso X deste artigo, determinando a adoção de medidas de imediata aplicação;

XII - coletar materiais e substâncias nos locais de trabalho para fins de análise, bem como apreender equipamentos e outros itens relacionados com a segurança e saúde no trabalho, lavrando o respectivo termo de apreensão;

XIII - propor a interdição de estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou o embargo de obra, total ou parcial, quando constatar situação de grave e iminente risco à saúde ou à integridade física do trabalhador, por meio de emissão de laudo técnico que indique a situação de risco verificada e especifique as medidas corretivas que deverão ser adotadas pelas pessoas sujeitas à inspeção do trabalho, comunicando o fato de imediato à autoridade competente;

XIV - analisar e investigar as causas dos acidentes do trabalho e das doenças ocupacionais, bem como as situações com potencial para gerar tais eventos;

XV - realizar perícias e auditorias, no campo de suas atribuições e formação profissional, emitindo pareceres, laudos e relatórios;

XV - realizar auditorias e perícias e emitir laudos, pareceres e relatórios; (Redação dada pelo Decreto nº 4.870, de 30.10.2003)

XVI - solicitar, quando necessário ao desempenho de suas funções, o auxílio da autoridade policial;

XVII - lavrar termo de compromisso decorrente de procedimento especial de inspeção;

XVIII - lavrar autos de infração por inobservância de disposições legais;

XIX - analisar processos administrativos de auto de infração, notificações de débitos ou outros que lhes forem distribuídos;

XX - devolver, devidamente informados os processos e demais documentos que lhes forem distribuídos, nos prazos e formas previstos em instruções expedidas pela autoridade nacional competente em matéria de inspeção do trabalho;

XXI - elaborar relatórios de suas atividades, nos prazos e formas previstos em instruções expedidas pela autoridade nacional competente em matéria de inspeção do trabalho;

XXII - levar ao conhecimento da autoridade competente, por escrito, as deficiências ou abusos que não estejam especificamente compreendidos nas disposições legais;

XXIII - atuar em conformidade com as prioridades estabelecidas pelos planejamentos nacional e regional, nas respectivas áreas de especialização;

XXIII -atuar em conformidade com as prioridades estabelecidas pelos planejamentos nacional e regional. (Redação dada pelo Decreto nº 4.870, de 30.10.2003)

§ 1^o A autoridade nacional competente em matéria de inspeção do trabalho estabelecerá, no planejamento anual, as áreas de atuação prioritárias dos Auditores-Fiscais do Trabalho em razão de sua especialização.(Revogado pelo Decreto nº 4.870, de 330.10.2003)

§ 2^o Aos Auditores-Fiscais do Trabalho serão ministrados regularmente cursos necessários à sua formação, aperfeiçoamento e especialização, observadas as peculiaridades regionais, conforme instruções do Ministério do Trabalho e Emprego, expedidas pela autoridade nacional competente em matéria de inspeção do trabalho.

Lei nº 10.593/2002

Art. 11.Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional:

I - o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego;

II - a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, visando a redução dos índices de informalidade;

III - a verificação do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, objetivando maximizar os índices de arrecadação;

IV - o cumprimento de acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho celebrados entre empregados e empregadores;

V - o respeito aos acordos, tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário;

VI - a lavratura de auto de apreensão e guarda de documentos, materiais, livros e assemelhados, para verificação da existência de fraude e irregularidades, bem como o exame da contabilidade das empresas, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial.

Da análise dos referidos dispositivos, constata-se que o Auditor Fiscal do Trabalho detéma incumbência de verificar o cumprimento da legislação trabalhista no que tange a assinatura das Carteiras de Trabalho e Previdência Social.

Assim sendo, caso o Auditor Fiscal do Trabalho constate que a empresa fiscalizada não está registrando os seus funcionários, deve, imediatamente,autuá-la por descumprimento da legislação trabalhista (art. 41 da Consolidação das Leis do Trabalho), aplicando a penalidade devida.

Neste contexto, se o Auditor pode fiscalizar o ambiente de trabalho, constatar irregularidades, zelar pelo cumprimento das regras trabalhistas e aplicar penalidades, também poderá, a partir de simples interpretação sistemática e teleológica do nosso arcabouço jurídico, constatar a existência de vínculo de emprego.

Neste sentido, inclusive,é o Enunciado nº 57, editado durante a 1ª Jornada de Direito Material e Processual, em congresso promovido pela Magistratura e Ministério Público do Trabalho:

FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA E DOS CONTRATOS CIVIS. Constatando a ocorrência de contratos civis com o objetivo de afastar ou impedir a legislação trabalhista, o auditor-fiscal do trabalho desconsidera o pacto nulo e reconhece a relação de emprego. Neste caso, o auditor fiscal não declara com definitividade, a existência darelação, mas sim constata e aponta a irregularidade administrativa, tendo como consequência a atuação e posterior multa à empresa infringente.

Averbera-se, contudo, que o fato do Auditor Fiscal do Trabalho possuir atribuição para constatar a existência de relação de emprego no exercício da fiscalização não exclui, igualmente, a competência do Judiciário trabalhista para examinar a questão, proferindo a última palavra sobre a matéria, visto que, no Brasil, adota-se o sistema da jurisdição una, por força do art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República de 1988.

Compartilham deste entendimento todas as Turmas do Tribunal Superior do Trabalho[22], in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO. ATRIBUIÇÕES. CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES POR MEIO DE COOPERATIVA DE MÃO DE OBRA.

Insere-se nas atribuições legalmente definidas do Auditor-Fiscal do Trabalho, no exercício do Poder de Polícia Administrativa, a apuração da regularidade da relação de emprego, inclusive nas situações de contratação irregular de mão de obra por meio de cooperativa, sempre resguardada a possibilidade de impugnação do auto de infração, não só na própria seara administrativa, mas também na via judicial, em observância às garantias consagradas no artigo 5º, XXXV e LV, da Constituição da República. Agravo de instrumento não provido

(AIRR-4774-48.2010.5.02.0000, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 03/04/2012)

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO PELO AUDITOR FISCAL DO TRABALHO APÓS A CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES POR INTERMÉDIO DE COOPERATIVA. POSSIBILIDADE. INVASÃO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. NÃO OCORRÊNCIA.

Discute-se, na hipótese dos autos, se configura invasão de competência do Poder Judiciário Trabalhista, a atuação do fiscal do trabalho, ao analisar a presença dos elementos caracterizadores da relação empregatícia para fins de autuação de empresa pela violação da legislação trabalhista. O auditor fiscal do trabalho, no desempenho de suas atribuições, não está limitado à mera análise da regularidade formal da documentação dos empregadores, incumbindo-lhe, dentre outras funções, a de verificar o fiel cumprimento da legislação trabalhista, em especial, da obrigação legal de formalização do vínculo empregatício quando constatada a presença dos elementos que o compõem. Como decorre da própria repartição constitucional de funções entre os três Poderes estatais, enquanto ao Poder Legislativo compete, precipuamente, editar as leis, tanto ao Poder Executivo quanto ao Poder Judiciário cabe aplicar as leis já em vigor, para tanto interpretando-as em cada caso concreto. A diferença fundamental entre a atividade administrativa e a atividade jurisdicional não está, portanto, em que somente o Poder Judiciário teria a competência para interpretar e aplicar as leis, estando o Poder Executivo (e, mais especificamente, os seus agentes incumbidos das suas atividades de inspeção ou fiscalização, seja ela tributária, sanitária, previdenciária ou trabalhista) impedido de fazê-lo. Muito ao contrário, a fiscalização do Estado, como todos os demais agentes da administração pública, tem o poder-dever de, de ofício e diante de cada caso concreto, interpretar as leis imperativas em vigor, à luz das circunstâncias fáticas com que se defrontar, aplicando ou não as sanções correspondentes também na lei prescritas. Ao Poder Judiciário, que não age de ofício, caberá, se regularmente acionado pela parte interessada, examinar as circunstâncias fáticas e os aspectos jurídicos da controvérsia instaurada, interpretando as mesmas leis antes aplicadas pelo Poder Executivo, para dirimi-la de forma definitiva e com a autoridade de coisa julgada, controlando eventuais abusos e má aplicação das leis. Cumpre salientar também, que a lavratura do auto de infração não configura, por si só, cerceamento do direito de defesa, pois não impõe ao suposto infrator o imediato pagamento da multa, uma vez que é permitido à parte autuada a apresentação de impugnação ao auto de infração na esfera administrativa ou a revisão do ato diretamente pela via judicial. Logo, evidenciada a existência de fraude na contratação de trabalhadores cooperados pela tomadora dos serviços, bem como a ausência de registro na CTPS e de recolhimento dos depósitos do FGTS, cabe ao auditor fiscal do trabalho proceder à autuação da empresa, sob pena de responsabilidade administrativa, sem que isso implique invasão de competência da Justiça do Trabalho. Ademais, não há falar em violação do artigo 114 da Constituição Federal, pois o desempenho das atribuições constitucionais e legais cometidas ao auditor fiscal do trabalho decorre do poder de polícia administrativa que lhe é legalmente atribuído, e não de competência jurisdicional, sendo as penalidades aplicadas pelo auditor passíveis de impugnação na esfera administrativa ou de revisão diretamente pela via judicial. Logo, não configura invasão da competência jurisdicional desta Justiça Especializada a prática de atos administrativos de aplicação da lei pelo agente ou servidor do Poder Executivo que, nos termos da Constituição e das leis, detém atribuições administrativas de fiscalização. Precedentes deste Tribunal. Recurso de revista conhecido e desprovido

(RR-275800-88.2005.5.02.0068, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 09/03/2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. AUTO DE INFRAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA.

O Poder Executivo tem a competência e o dever de assegurar a fiel execução das leis no País (art. 84, IV, CF), função que realiza, no âmbito juslaborativo, entre outras medidas e instituições, mediante a competência explícita da União para organizar, manter e executar a inspeção do trabalho (art. 21, XXIV, CF). O Auditor Fiscal do Trabalho, como qualquer autoridade de inspeção do Estado (inspeção do trabalho, inspeção fazendária, inspeção sanitária, etc.) tem o poder e o dever de examinar os dados da situação concreta posta à sua análise, durante a inspeção, verificando se ali há (ou não) cumprimento ou descumprimento das respectivas leis federais imperativas. Na hipótese da atuação do Auditor Fiscal do Trabalho, este pode (e deve) examinar a presença (ou não) de relações jurídicas enquadradas nas leis trabalhistas e se estas leis estão (ou não) sendo cumpridas no caso concreto, aplicando as sanções pertinentes, respeitado o critério da dupla visita. Se o empregador mantém trabalhador irregular ofende o art. 41 da CLT, referente à obrigatoriedade de mantença dos livros de registros de empregados. Desse modo, não se pode concordar com a tese exposta pela Autora de não caber à Auditoria Fiscal Trabalhista decidir sobre a existência ou inexistência de relação de emprego e de questões dela decorrentes, por ser isso, supostamente, exclusivo do Judiciário Trabalhista, já que analisar a situação fática e realizar seu enquadramento no Direito é tarefa de qualquer órgão fiscalizador do Estado, em sua atribuição constitucional de fazer cumprir as leis do País. Não há qualquer restrição na ordem jurídica quanto à possibilidade de o órgão fiscalizador verificar a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego. No caso concreto, verifica-se que o Regional manteve a sentença, que declarou a validade do Auto de Infração de número 012122581, pois foi constatado o descumprimento do artigo 41 da CLT. O acórdão regional consignou que a fiscalização verificou a ilicitude na prestação de serviços de 77 (setenta e sete) trabalhadores no estabelecimento. Nesse aspecto, constitui múnus público do Auditor Fiscal do Trabalho identificar a presença (ou não) de relações jurídicas enquadradas nas leis trabalhistas para, em caso de descumprimento, aplicar as sanções cabíveis, máxime porque o auto de infração lavrado ostenta presunção de legalidade e veracidade, cabendo, então, à Autora comprovar, cabalmente, que o desempenho das atividades pelos prestadores de serviço em seu estabelecimento era legal e regular. Em não havendo tal prova nos autos, e diante da ilicitude constatada, o Auto de Infração mencionado encontra-se respaldado legalmente. Agravo de instrumento desprovido.

(AIRR-49900-93.2008.5.15.0012, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 22/06/2012)

RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTUAÇÃO POR AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. DESCUMPRIMENTO DO ART. 41 DA CLT. IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER A NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. EMPRESA INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, § 2.º, NÃO VERIFICADA. RECURSO DESPROVIDO.

O Auditor Fiscal do Trabalho está, por força da lei e sob pena de responsabilidade administrativa, obrigado a verificar a existência ou não de violação de preceito legal, sendo sua conclusão motivadora na aplicação da sanção correspondente, devidamente lavrada em auto próprio (art. 628 da CLT). Assim, a verificação acerca do cumprimento das disposições do art. 41 da CLT e a constatação de que houve terceirização ilícita, é procedimento inerente à função fiscalizadora por ele desempenhada, podendo, entretanto, tal questão, ser reexaminada, tanto na esfera administrativa, como também na judicial. Ademais, o fato de a empresa ser integrante da administração pública indireta, sendo sujeita, portanto, aos comandos do art. 37, II, § 2.º, da Constituição Federal, não é motivo para que se pretenda a anulação do auto de infração. O fato de a Reclamada não poder admitir empregados sem a prévia aprovação em concurso público, e a impossibilidade, à primeira vista, de regularização da situação dos trabalhadores contratados de maneira ilícita, não importa em violação do art. 37, II, e § 2.º, da Constituição Federal, nem serve como justificativa para a manutenção das práticas verificadas pelo órgão fiscalizador, não constituindo motivo para se declarar a nulidade do auto de infração. Recurso de Revista conhecido e desprovido

(RR-113600-56.2008.5.18.0013, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 24/02/2012)

RECURSO DE REVISTA. INSPEÇÃO DO TRABALHO. LIMITES LEGAIS. AUTO DE INFRAÇÃO. AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. POSSIBILIDADE.

1. Compreende-se na competência da atuação fiscal trabalhista o reconhecimento de vínculo de emprego, diante de verificação de fraude à legislação do trabalho, conforme se extrai do artigo 626 da CLT. Não se cogita de invasão de competência do Poder Judiciário, na medida em que a verificação de cumprimento do ordenamento jurídico incumbe também ao Poder Executivo, mediante seus agentes incumbidos de fiscalização, no caso Auditor Fiscal do Trabalho. Não se duvida, porém, da competência do Poder Judiciário, caso instado, para verificar o acerto da decisão administrativa, cabendo a Justiça decidir a controvérsia em caráter definitivo, na forma do artigo 5º, XXXV, da Constituição da República. Precedentes. 2. De acordo com o quadro fático delineado pela Corte Regional, constata-se a ilicitude na terceirização dos serviços, na medida em que as atividades dos trabalhadores contratados como autônomos para a entrega de móveis manifestamente se integravam à dinâmica da atividade empresarial. Recurso de revista conhecido e provido

(RR-2000-65.2010.5.18.0011, Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 11/05/2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ESPECIAL. LEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. POSSIBILIDADE DE O FISCAL DO TRABALHO DECLARAR A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO.

Agravo de instrumento provido, a fim de se determinar o processamento do recurso de revista para melhor análise de possível violação do art. 21, XXIV, da Constituição Federal e dos arts. 9º, 626 e 628 da CLT.

RECURSO DE REVISTA. POSSIBILIDADE DE O FISCAL DO TRABALHO DECLARAR A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. Não invade a esfera da competência da Justiça do Trabalho a declaração de existência de vínculo de emprego feita pelo fiscal do trabalho, por ser sua atribuição verificar o cumprimento das normas trabalhistas, tendo essa declaração eficácia somente quanto ao empregador, não transcendendo os seus efeitos subjetivos para aproveitar, sob o ponto de vista processual, ao trabalhador. Assim, verificado pelo fiscal de trabalho que há relação de emprego entre a empresa tomadora de serviço e o trabalhador, não há óbice na cobrança do FGTS pela União, em razão de tal atribuição estar prevista no art. 23 da Lei 8.036/90. Portanto, o que é devido pela empresa a título de FGTS não é de interesse exclusivo do empregado, mas também da União. Afastada a invasão da competência da Justiça do Trabalho, devem os autos retornar à origem para análise dos demais fundamentos e pedidos da petição inicial. Recurso de revista conhecido e provido.

(RR-131140-48.2005.5.03.0011, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 11/06/2010)

RECURSO DE REVISTA 1 - NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DA SENTENÇA QUE JULGOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Consoante se observa do acórdão regional, a Corte de origem em nenhum momento apreciou a questão da nulidade por negativa de prestação jurisdicional da sentença que julgou os embargos de declaração. Com efeito, o Tribunal Regional julgou apenas a questão da multa por oposição de embargos de declaração considerados protelatórios (fl. 532), entendendo correta a rejeição dos embargos e a aplicação da multa. Incidência da Súmula n.º 297 do TST. Recurso de revista não conhecido.

2 - AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. COOPERATIVA. FRAUDE. VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE REGISTRO DOS EMPREGADOS. APLICAÇÃO DE MULTA. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO NÃO CONFIGURADA.

A Consolidação das Leis do Trabalho, em seus arts. 626 e 628, estabelece que incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho, e que o Auditor Fiscal do Trabalho, ao constatar a existência de violação de preceito legal, sob pena de responsabilidade administrativa, deve lavrar o auto de infração. No mesmo sentido o art. 11, II, da Lei n.º 593/02 e a Portaria n.º 925/95 do MTE. Assim, uma vez constatada terceirização ilícita, mediante fraude na contratação de trabalhadores cooperados pela tomadora dos serviços, a autoridade competente do Ministério do Trabalho, em razão do exercício do poder de polícia que lhe é inerente, tem o dever de fiscalizar, autuar e aplicar a penalidade cabível com vistas a coibir a irregularidade no cumprimento da legislação trabalhista de regência, no caso, a ausência do obrigatório registro dos empregados (art. 41 da CLT). Logo, a atuação do Auditor Fiscal do Trabalho na constatação de irregularidade no cumprimento de normas trabalhistas, a toda evidência, não invade a competência da Justiça do Trabalho, revelando, pois, a licitude do Auto de Infração lavrado e da multa imposta. Recurso de revista conhecido e não provido

(RR-52500-78.2006.5.02.0090, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, DEJT 20/05/2011)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. TRANSCENDÊNCIA.

A lembrança do mencionado instituto mostra-se desnecessária, haja vista que a sua aplicação ainda não está regulamentada. O cabimento de recurso de revista permanece adstrito ao artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Agravo de instrumento não provido.

2. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO CONSTATADO PELO FISCAL DO TRABALHO. COMPETÊNCIA.

Disciplina a Constituição Federal, em seu artigo 21, XXIV, que faz parte da competência administrativa da União a organização, manutenção e execução da inspeção do trabalho que, juntamente com os Estados e Municípios, deverão agir no intuito de fiscalizar o cumprimento das normas juslaboristas. Tanto é assim, que determina a Lei nº 9.649/98 ser competência do Ministério do Trabalho a fiscalização do trabalho (artigo 14, XIX). Por outro lado, conforme disciplinado pela Lei nº 10.593/02, cabe ao Auditor Fiscal do Trabalho assegurar a aplicação de dispositivos legais e regulamentares de natureza trabalhista. Dessa forma, verifica-se ser competente o agente de fiscalização para identificar a existência de relações de emprego e, constatando-a, aplicar as sanções legalmente cabíveis. Agravo de instrumento não provido. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IN Nº 27/05. Trata-se de ação anulatória de auto de infração. Nesse contexto, incide ao caso o disposto no artigo 20 do CPC e não os preceitos contidos na Lei nº 5.584/70 e Súmulas 219 e 329 dessa Corte. Isso é o que disciplina o artigo 5º da Instrução Normativa nº 27/05. Agravo de instrumento não provido.

(AIRR-74940-61.2006.5.02.0060, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 08/04/2011)

3 CONCLUSÃO

Em que pese às discussões quanto à possibilidade do Auditor Fiscal do Trabalho verificar a ocorrência de vínculo empregatício, adotamos o entendimento pela sua viabilidade.

Isso porque, o arcabouço jurídico pátrio permite tal ilação, sendo certo que a doutrina e jurisprudência seguem a mesma linha argumentativa.

Adverte-se, porém, na trilha do Enunciado nº 57, elaborado durante a 1ª Jornada de Direito Material e Processual, em congresso promovido pela Magistratura do Trabalho e Ministério Público do Trabalho, que, apesar do Auditor Fiscal do Trabalho possuir a atribuição de verificar a existência ou não de vínculo de emprego, o referido ato não possui o caráter de definitividade, uma vez que o Poder Judiciário detém a prerrogativa de exarar a última palavra sobre a matéria, consoante apregoa o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República de 1988.

4 REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio, RDP nº. 90

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

MANNRICH, Nelson. Inspeção do Trabalho. São Paulo: LTr, 1991.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993.

SILVA, Marcello Ribeiro. Inspeção do Trabalho: procedimentos fiscais. Goiânia: AB Editora, 2002.

SÍTIO DA OIT: www.oitbrasil.org.br 

SÍTIO DO PLANALTO: www.planalto.gov.br 

SÍTIO DO TST: www.tst.jus.br 

SÍTIO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS: www2.camara.leg.br