Resumo: Este artigo analisa a ponderação, técnica de interpretação voltada para os casos difíceis, nos quais o mero juízo de subsunção se revela insuficiente. Mostra que a ponderação ganha especial destaque a partir do reconhecimento da força normativa dos princípios, momento que reclama novos parâmetros de interpretação jurídica, onde as soluções jurídicas são construídas a partir de cada caso concreto. A ponderação se constitui em técnica mais flexível e mais trabalhosa do que a subsunção, sendo adequada para dirimir conflitos surgidos em sociedade permeada por valores como o pluralismo e a democracia participativa. Ao final, analisa as críticas à ponderação, como as ausências de racionalidade, de legitimidade democrática e previsibilidade, o que tornaria o método aberto para subjetivismos.

Palavras-chaves: Colisão de princípios. Casos difíceis. Ponderação.

Abstract: This article examines the weighting technique of interpretation facing hard cases in which the mere subsumption judgment is insufficient. Shows that the balance gets special attention from the recognition of the normative force of principles, now claiming new parameters of legal interpretation, where the legal solutions are built from each case. The weighting technique constitutes more flexible and harder than subsumption, being adequate to resolve conflicts that arise in a society permeated by values  such as pluralism and participatory democracy. At the end, analyzes the criticisms of weighting, as the absences of rationality, democratic legitimacy and predictability, which would make the method open to subjectivism. 

Keywords: Collision of principles. Hard cases. Weighting. 

Sumário: Introdução. 1. A força normativa dos princípios. 2. A técnica da ponderação como paradigma interpretativo. 3. Critérios e fases da técnica da ponderação. 4. A ponderação como um mal necessário. Considerações finais. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Com o paradigma do Estado Democrático de Direito as relações sociais se tornaram mais complexas, sendo que o caráter normativo dos princípios exigiu a mudança de postura dos intérpretes. Em lugar de um sistema fechado de direito, com soluções formalistas, tem-se um sistema aberto, com multifacetadas maneiras de solucionar os casos concretos.

Destaca-se nesse novo modelo valores como a solidariedade, a fraternidade, a efetiva participação nas decisões públicas e a consagração dos direitos e interesses difusos.

Assim é que a liberdade passou a ser reconhecida não apenas como a liberdade individual, mas também em relação aos direitos dos demais, dos direitos dos outros, como forma de tentar evitar a natural tendência de excluirmos o outro, os diferentes. Da mesma forma, a igualdade passa a ser entendida como o direito à diferença, visto que há o reconhecimento de que grupos vulneráveis e minorias devem ter as suas condições pessoais consideradas, sem que isso configure privilégio.

Em tempos de neoconstitucionalismo e da força normativa dos princípios as antigas fórmulas de interpretação se revelaram defasadas, porquanto não apresentavam respostas aos problemas difíceis. Uma das técnicas que o intérprete tem à sua disposição é a ponderação, construída para desempatar o conflito entre princípios.

O presente artigo tem a pretensão de apresentar considerações a respeito dos critérios para a utilização da ponderação diante de manifesta colisão entre bens jurídicos, salientando que a aplicação de referida técnica somente se mostra viável a partir de casos concretos.

1. A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS

Há no constitucionalismo contemporâneo uma crescente valoração dos princípios como normas que devem nortear todo o sistema jurídico, possuindo alta carga de abertura e densidade, demandando mais criatividade do intérprete. Como assevera Bonavides (2007, p.288), “os princípios são o oxigênio das Constituições na época do pós-positivismo”.          

Dworkin distingue regras e princípios a partir da apresentação de casos práticos, os quais não seriam passíveis de solução pelos métodos clássicos de interpretação de regras. Confira-se:

A diferença entre princípios jurídicos e regras é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou é inválida, e neste caso em nada contribui para a decisão. (DWORKIN, 2011, p. 39).

De acordo com Alexy os princípios são mandamentos de otimização, ao passo que as regras veiculam determinações. Confira-se a lição do festejado jurista alemão:

O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização,que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes. 

Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contém, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio. (ALEXY, 2011, p. 90-91, grifos no original).

            Com a consagração do caráter normativo dos princípios tem-se abertura para valores de ordem moral, além de um pluralismo que só pode ser viável dentro de um Estado Democrático de Direito, no qual opiniões divergentes e minorias devem ter seus espaços assegurados. Sobre o caráter valorativo dos princípios, confira-se a lição de Barroso (2008, p. 203).

Os princípios – notadamente os princípios constitucionais – são a porta pela qual os valores passam do plano ético para o mundo jurídico. Em sua trajetória ascendente, os princípios deixaram de ser fonte secundária e subsidiária do Direito para serem alçados ao centro do sistema jurídico. (sem grifos no original).

                  Embora os princípios possibilitem ao intérprete as considerações e valorações subjetivas em cada caso concreto, um sistema jurídico na pode abrir mão das regras. Nesse sentido, segundo Ávila tanto os princípios quanto as regras desempenham funções diferentes e complementares:

O modelo ora apresentado demonstra que um sistema não pode ser composto somente de princípios, ou só de regras. Um sistema só de princípios seria demasiado flexível, pela ausência de guias claros de comportamento, ocasionando problemas de coordenação, conhecimento, custos e controle de poder. E um sistema só de regras, aplicadas de modo formalista, seria demasiado rígido, pela ausência de válvulas de abertura para o amoldamento das soluções às particularidades dos casos concretos. Com isso se quer apenas dizer que, a rigor, não se pode nem que os princípios são mais importantes do que as regras, nem que as regras são mais necessárias que os princípios. Cada espécie normativa desempenha funções diferentes e complementares, não se podendo sequer conceber uma sem a outra, e outra sem a uma”.  (ÁVILA, 2011, p. 120-121, grifou-se).

                   Sarmento e Souza Neto (2013, p. 388) também registram a importância das regras e ressaltam o risco de Constituição exclusivamente principiológica:

Uma constituição baseada apenas em princípios aos quais se atribuísse plena força normativa poderia favorecer o arbítrio judicial, ao conferir um poder amplo demais ao seu intérprete. [...] Num sistema jurídico aparelhado com mecanismos de controle de constitucionalidade das leis, como o brasileiro, uma Constituição exclusivamente principiológica seria uma ameaça à democracia, pois o parâmetro para aferição da validade dos atos legislativos tornar-se-ia excessivamente fluido e dependente da ideologia e das idiossincrasias dos juízes constitucionais (SARMENTO; SOUZA NETO, 2013, p. 388).

                   Vale consignar que há um justificado temor quanto à atuação dos juízes quando sustentam suas decisões no critério da discricionariedade, o que pode vir revelar o decisionismo. Nesse sentido, Streck (s/d, p. 21) afirma que “o caráter normativo dos princípios (...) não pode ser encarado como um álibi para a discricionariedade, pois, desse modo, estaríamos voltando para o grande problema não resolvido pelo positivismo.”

                   Verifica-se que com a densidade normativa dos princípios o sistema do direito passou a se deparar com incertezas em termos de interpretação e dos limites do provimento jurisdicional, tendo em vista os critérios, métodos e técnicas da decisão judicial, as quais apresentam fundamentos que não são considerados válidos, não por culpa dos princípios, mas sim em razão da argumentação jurídica.

2. A TÉCNICA DA PONDERAÇÃO COMO PARADIGMA HERMENÊUTICO

A técnica da ponderação ganha especial destaque a partir da consagração do Estado Democrático de Direito, da natureza normativa dos princípios e dos novos parâmetros de interpretação jurídica, constituindo-se em técnica mais flexível e mais trabalhosa do que a subsunção.

Com o pós-positivismo, novos cenários são desenhados, para os quais um sistema fechado não se mostra mais capaz de apresentar respostas às demandas e novos discursos. Em tempos de pluralismo e democracia participativa, soluções jurídicas são construídas a partir de cada caso concreto.

Nesse novo cenário, ressalte-se a importância da noção de comunidade de princípios e da integridade do Direito, bases essenciais para a obtenção da segurança jurídica em uma sociedade cada dia mais complexa.

A ponderação é construída para a resolução de casos concretos e difíceis, nos quais há tensão entre princípios jurídicos, dependendo do acervo probatório dos autos para se aferir qual princípio deva prevalecer. Sobre o conceito de ponderação, confira-se a lição de Barcellos (2008, p. 55):

 “[...] a ponderação pode ser descrita como uma técnica de decisão própria para casos difíceis (do inglês ‘hard cases’), em relação aos quais o raciocínio tradicional da subsunção não é adequado. A estrutura geral da subsunção pode ser descrita da seguinte forma: premissa maior – enunciado normativo – incidindo sobre premissa menor – fatos – e produzindo como conseqüência a aplicação da norma ao caso concreto. O que ocorre comumente nos casos difíceis, porém, é que convivem, postulando aplicação, diversas premissas maiores igualmente válidas e de mesma hierarquia que, todavia, indicam soluções normativas diversas e muitas vezes contraditórias. A subsunção não tem instrumentos para produzir uma conclusão que seja capaz de considerar todos os elementos normativos pertinentes; sua lógica tentará isolar uma única norma para o caso”

Na colisão de princípios o desempate se dá em favor do princípio que tiver o maior peso, de acordo com o caso concreto. Nesse sentido é o ensinamento de Dworkin:

Os princípios possuem uma dimensão de peso que as regras não têm – a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam (por exemplo, a política de proteção aos compradores de automóveis se opõe aos princípios de liberdade de contrato), aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um. Esta não pode ser, por certo, uma mensuração exata e o julgamento que determina que um princípio ou uma política particular é mais importante que outra freqüentemente será objeto de controvérsia. Não obstante, essa dimensão é uma parte integrante do conceito de um princípio, de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quão importante ele é.

Importante registrar o esclarecimento de Sarmento e Souza Neto (2013, p. 512), no sentido de que a ponderação “pode ocorrer também fora da seara constitucional na resolução de colisões entre normas e interesses de estatura infraconstitucional”.

3. CRITÉRIOS E FASES DA TÉCNICA DA PONDERAÇÃO

De acordo com os ensinamentos de Sarmento e Souza Neto (2013, p. 518), na técnica da ponderação, “o principal critério a ser empregado para sua realização é o princípio da proporcionalidade com os seus três subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito”.

Conforme lição de Barcellos (2008, p. 57-58), a ponderação se estrutura em três etapas, sendo que o primeiro passo é identificar os comandos normativos ou as normas relevantes colidentes. Na segunda etapa, o intérprete deverá proceder à análise dos fatos e premissas do caso concreto, para os quais não é possível o juízo de subsunção, tendo em conta o confronto das normas. Por fim, como última fase da técnica da ponderação, cabe ao intérprete valorar a importância dos bens jurídicos em confronto, mediante as variáveis do peso abstrato e do peso concreto.

No confronto entre bens jurídicos constitucionais com peso abstrato diferente, há uma tendência de aquele tido como mais elevado prevalecer. Trata-se, porém, de uma prevalência, prima facie, que pode ser eventualmente superada.

Analisa-se, em seguida, o grau de restrição ao bem jurídico atingido pela medida, cotejando-o com o nível de realização do interesse constitucional contraposto (peso concreto). Uma restrição leve a um bem jurídico mais importante sob o prisma constitucional pode ser justificada pela realização, em grau mais elevado, de outro interesse não tão relevante. E uma limitação muito severa a um bem jurídico menos essencial pode não ser admissível, ainda que vise à promoção, em nível mais modesto, de outro tido como mais relevante. (SARMENTO; SOUZA NETO, 2013, p. 519, grifos no original).

Sarmento e Souza Neto (2013, p. 519) assinalam que “outra variável relevante na ponderação é a confiabilidade das premissas empíricas em que se apoiou a medida restritiva de um direito“.

A título de exemplo, reportamos a um caso concreto surgido no bojo de uma execução, em que o julgador teve que utilizar a técnica da ponderação, para desempatar a colisão entre o princípio do resultado (art. 612 do CPC) e o princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC). No referido caso, após exame das premissas fáticas e da atribuição do peso abstrato e peso concreto aos princípios colidentes, a tensão se resolveu no sentido de desempatar a ponderação em favor do princípio do resultado da demanda, em homenagem a outros princípios e valores constitucionais como a celeridade da prestação jurisdicional e da igualdade, visto que “a ausência de efetividade na cobrança constitui conduta contrária ao ordenamento constitucional, pois infringe os princípios da igualdade e da capacidade contributiva, lesando não apena o Estado, mas a todos os cidadãos que cumpriram suas obrigações fiscais (CAMPOS, 2009, p. 39).

No mencionado caso concreto a decisão também se mostrou acertada, porquanto observados os subprincípios do princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). A decisão foi adequada porque resolveu a tensão entre os princípios do resultado e da menor onerosidade. A decisão que assegurou o direito do credor foi necessária, porquanto não havia como adotar meios menos gravosos sem comprometer a efetiva tutela do credor. E por fim, a decisão se revelou proporcional em sentido estrito, pois se revelou justa.

4. A PONDERAÇÃO COMO UM MAL NECESSÁRIO

              Todas as técnicas de interpretação são alvo de críticas. A técnica da ponderação não foge a essa regra, uma vez que se argumenta que princípios estariam sendo franqueados aos juízes, os quais poderiam se valer não só de argumentos de princípios, mas também de argumentos de política, dentro de uma margem flexível, sem qualquer parâmetro previamente fixado.

                  Para alguns críticos mais ferrenhos, como o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau (on line), “a ponderação entre princípios é pura expressão de subjetivismo de quem a opera, optando por um ou outro, escapando ao âmbito dos juízos de legalidade.”

O que há em tudo de mais grave é, no entanto, a incerteza jurídica aportada ao sistema pela ponderação entre princípios. É bem verdade que a certeza jurídica é sempre relativa, dado que a interpretação do direito é uma prudência, uma única interpretação correta sendo inviável, a norma sendo produzida pelo intérprete. Mas a vinculação do intérprete ao texto — o que excluiria a discricionariedade judicial — instala no sistema um horizonte de relativa certeza jurídica que nitidamente se esvai quando as opções do juiz entre princípios são praticadas à margem do sistema jurídico. Então a previsibilidade e calculabilidade dos comportamentos sociais tornam-se inviáveis e a racionalidade jurídica desaparece.

[...]

Pois é precisamente essa racionalidade que perece sempre que juízes operam a ponderação entre princípios. Daí a aguda observação de HABERMAS: enquanto uma corte constitucional adotar a teoria da ordem de valores e nela fundamentar sua práxis decisória, o perigo de juízos irracionais aumenta, porque os argumentos funcionalistas ganham prevalência sobre os normativos. (GRAU, on line).

                   Ressalvas à ponderação também são feitas por Ávila (2009, p. 9), ao consignar que “o paradigma da ponderação conduz a um subjetivismo e, com isso, à eliminação ou severa redução do caráter heterolimitador do Direito”.

                   As críticas e preocupações não devem ser ignoradas. Todavia, a ponderação se constitui em técnica indispensável em tempos de neoconstitucionalismo, até porque não pretendemos o retorno do positivismo e sua pretensa pureza da ciência, razão pela qual mostra-se contraditório exigir um formalismo exacerbado para trabalhar os princípios. As decisões judiciais são passíveis de controle e impugnações e, por outro lado, não se está a defender a ponderação para subjetivismos e adoção de argumentos de política.

                   Sarmento e Souza Neto (2013, p. 520-522) ao examinarem as críticas de que a ponderação amplia o risco de arbítrio judicial, prejudica a previsibilidade do direito e de lhe faltar a legitimidade democrática, assentam que:

A alternativa estritamente formalista, por outro lado, negaria eficácia aos princípios constitucionais mais abertos. Como muitas das normas mais importantes do ordenamento estão positivadas dessa forma, a adoção de uma metodologia formalista implicaria lhes negar aplicação direta pelo Judiciário, que só poderia atuar nos termos de sua concretização legislativa, e apenas se essa efetivamente ocorresse. [...] A ponderação é, no mínimo, um “mal necessário” para equacionamento dos “casos difíceis” do Direito Constitucional. (SARMENTO; SOUZA NETO, 2013, p.522).

Por fim, cumpre transcrever passagem de Barcelos (2008, p. 50) que bem revela o estágio em que vivemos:

[...] parece realmente que não há mais coisa alguma simples no mundo: já não é possível examinar com seriedade os problemas contemporâneos sob um único ponto de vista ou oferecer-lhes uma resposta simples e direta, já que, com freqüência, eles envolvem valores e interesses diversificados e conflitantes.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

                  Existem críticas à técnica da ponderação, sob o fundamento de que seus métodos de trabalho conduziriam ao arbítrio judicial, máxime diante da ausência de parâmetros pré-definidos na adoção de referida técnica.

                  Os erros e desvios realmente podem acontecer. Todavia, outros métodos e técnicas de trabalho que estão disponíveis ao intérprete não estão imunes a equívocos e falhas.

                  É interessante notar que os subprincípios do princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) se constituem em balizas que possibilitam ao intérprete fugir a subjetivismos. Embora não sejam requisitos formais, representam um norte a ser utilizado pelo julgador para sopesamento em favor da norma prevalecente.

                  Não se pode perder de mira o caráter residual da técnica de ponderação, construída para ser utilizada nos casos difíceis, bem como da necessidade do intérprete fixar com clareza a argumentação jurídica adotada.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

ÁVILA, Humberto. “NEOCONSTITUCIONALISMO”: ENTRE A “CIÊNCIA DO DIREITO” E O “DIREITO DA CIÊNCIA”. Revista Eletrônica de Direito do Estado. Número 17 – janeiro/fevereiro/março de 2009 – Salvador – Bahia – Brasil – ISSN – 1981-187X. Disponível em: http://www.direitodoestado.com/revista/rede-17-janeiro-2009-humberto%20avila.pdf. 

BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional. In: A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Luís Roberto Barroso (Org.). 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

CAMPOS, Gustavo Caldas Guimarães. Execução Fiscal e Efetividade – Análise do modelo brasileiro à luz do sistema português. São Paulo: Quartier Latin, 2009.

GRAU, Eros Roberto. O perigoso artifício da ponderação entre princípios. Disponível em: http://www.editorajc.com.br/2009/07/o-perigoso-artificio-da-ponderacao-entre-principios/.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Tradução de Nelson Boeira. 3.ed.São Paulo: Martins Fontes, 2010.

SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

STRECK, Lenio Luiz. Decisão jurídica em tempos pós-positivistas. Disponível em: http://www.dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/12_Dout_Nacional_9.pdf.