RESUMO: O presente trabalho tem por escopo analisar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no tocante à tipicidade do crime de porte ilegal de arma de fogo desmuniciada.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. OS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E O PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE. 3. O CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E AUSÊNCIA DE MUNIÇÃO. 4. A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 5. CONCLUSÕES.

1. INTRODUÇÃO

No Direito Penal Moderno muito se tem discutido acerca da legitimidade da punição de determinadas condutas, que não configurariam exemplos clássicos de crimes, seja por faltar o total percurso do iter criminis, como os crimes que conformam verdadeiros atos preparatórios, a exemplo do crime de petrechos para falsificação de moedas de que trata o art. 291, do Código Penal, seja por faltar o efetivo dano a um bem jurídico.

Há o que é conhecido por antecipação da tutela penal, um adiantamento do âmbito de proteção da norma jurídica penal ante a considerada gravidade de tais condutas, afastando-se do centro da esfera penal clássica, a ocorrência da lesão.

Nessa seara está o crime de porte ilegal de arma de fogo. Discute-se, no presente trabalho, o potencial lesivo do porte de arma desmuniciada e se tal conduta constitui crime ante a existência dos crimes de perigo abstrato e a consagração do princípio da ofensividade no Direito Penal brasileiro.

2.  OS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E O PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE

No Código Penal Brasileiro observam-se tipos penais referentes aos chamados crimes de perigo, os quais se contentam, para a consumação, com a mera possibilidade de haver um dano.[1] Os crimes de perigo dividem-se em: perigo abstrato, quando a probabilidade de ocorrência de dano está presumida no tipo penal, independendo de prova, e perigo concreto, quando a probabilidade de ocorrência de dano precisa ser investigada e provada.[2]

Como exemplo da segunda categoria, figura o crime de incêndio, tipificado no art. 250, do Código Penal, que exige, para sua configuração, a exposição a perigo a vida, a integridade física ou patrimônio de outrem.

Já na primeira categoria, encontram-se os crimes tipificados na Lei de Drogas, Lei 11.343/2006, na qual é presumido o perigo à saúde pública e, como crime objeto do presente trabalho, o porte ilegal de arma de fogo, tipificado na Lei 10.826/2003, que dispõe sobre o registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição.

Conceituando o crime de perigo abstrato, Cézar Roberto Bitencourt:

O perigo abstrato pode ser entendido como aquele que é presumido juris et de jure. Nesses termos, o perigo não precisaria ser provado, pois seria suficiente a simples prática da ação que se pressupõe perigosa.[3] 

Paralelamente à existência dos crimes de perigo abstrato, a doutrina moderna consagra, como limitador do jus puniendi estatal, o princípio da ofensividade, também chamado de princípio da lesividade. Para uns autores[4], tal princípio apresenta-se como autônomo, ao lado de outros de igual importância. Para outros[5], o princípio da ofensividade nada mais é do que um apêndice do princípio da ultima ratio ou intervenção mínima do Direito Penal. Nas palavras do autor Rogério Greco:

Os princípios da intervenção mínima e da lesividade são como duas faces de uma mesma moeda. Se, de um lado, a intervenção mínima somente permite a interferência do Direito Penal quando estivermos diante de ataques a bens jurídicos importantes, o princípio da lesividade nos esclarecerá, limitando ainda mais o poder do legislador, quais são as condutas que poderão ser incriminadas pela lei penal.[6]

Entretanto, de uma forma ou de outra, os autores são unânimes em defender que não deverá haver movimentação do aparato incriminador do Estado quando não houve lesão – ou melhor, ofensa, pois esta engloba também a ameaça concreta de lesão - significante ao bem jurídico que se protege.

Consoante entendimento de Oscar Emílio Sarrule:

As proibições penais somente se justificam quando se referem a condutas que afetem gravemente a direitos de terceiros; como consequência, não podem ser concebidas como respostas puramente éticas aos problemas que se apresentam senão como mecanismos de uso inevitável para que sejam assegurados os pactos que sustentam o ordenamento jurídico, quando não existe outro modo de resolver o conflito.[7]

Em verdade, o princípio da lesividade ou ofensividade visa, em breve análise, afastar a ingerência do Direito Penal para penalizar condutas que não ofendam bens jurídicos de terceiros, seja porque se limitam ao âmbito interno do autor ou à sua personalidade ou sentimentos pessoais, seja porque não há o cometimento de ação danosa, nem o perigo de cometimento.

Em suma, de acordo com o princípio da ofensividade, o fato cometido, para se transformar em fato punível, deve afetar concretamente o bem jurídico protegido pela norma, de modo que estariam proibidos no Direito Penal Moderno, os crimes de perigo abstrato.

Luiz Flávio Gomes, opondo-se à possibilidade da existência dos crimes de perigo abstrato em razão da aplicação do princípio da lesividade aduz que:

A definição de crime deve ser dada pela lei. E nossa lei (Código Penal, art. 13) estabeleceu que não há crime sem resultado, que é lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Entendido esse resultado em sentido material (consoante doutrina do bem jurídico), é sempre necessária a injúria (da lesão ou potencialidade lesiva). A presunção legal dessa lesão ou do perigo de lesão, nesse diapasão, viola o princípio da legalidade, e, em conseqüência, a Constituição, que elevou tal princípio à categoria de norma constitucional.[8]

Nesta seara, a Lei 10.826/2003, o Estatuto do Desarmamento, sofre diversas críticas, pois tipifica condutas em que não se observa a ocorrência de dano ou a efetiva exposição de bem jurídico a perigo. A discussão se torna mais clara nos casos de porte ilegal de arma fogo, crime tipificado no art. 14, da referida Lei, quando a arma se encontra desmuniciada. 

3. O CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E AUSÊNCIA DE MUNIÇÃO

A Lei 10.826/2003, que dispõe sobre o registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, estabelece os crimes e suas respectivas penas nos artigos 12 a 21.

Em seu artigo 12 dispõe sobre o crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, que difere do crime de porte ilegal de arma de fogo por se dar no âmbito da residência do sujeito ativo, na dependência desta ou em seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa.

Diferenciando os crimes de posse irregular e porte ilegal de arma de fogo, Fernando Capez:

O registro assegura o direito à posse da arma de fogo pelo interessado nos locais indicados pela lei. A ausência do registro torna a posse irregular, caracterizando a figura criminosa do art. 12 (arma de fogo de uso permitido) ou art. 16 (arma de fogo de uso restrito). A concessão do porte de arma de fogo, por sua vez, permite que o sujeito traga a arma de fogo consigo, transportando-a de um lugar para outro. O porte ilegal de arma configura os crimes previstos nos arts. 14 (arma de fogo de uso permitido) ou 16 (arma de fogo de uso restrito).[9]

O porte ilegal de arma de fogo, na literalidade do artigo 14, consiste em “Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

O Estatuto do Desarmamento define ainda, em seu artigo 16, o delito de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, através das seguintes condutas:

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

 Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;

II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;

III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;

V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e

VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo.

O bem jurídico tutelado pelos tipos penais de posse e porte ilegal de arma de fogo são a segurança coletiva e a incolumidade pública, visando amortizar a circulação de armamentos. Sendo assim, a norma penal contém uma presunção abstrata de que a utilização desses artefatos em desacordo com os preceitos de lei ou de regulamentos causa perigo de lesão aos bens jurídicos protegidos, que são, como dito, a segurança coletiva e a incolumidade pública nos dois primeiros tipos, acrescidos do controle pelo Estado das armas existentes no país, na norma contida no art. 16 e seu parágrafo único.

No entanto, de acordo com a opinião do jurista Luiz Flávio Gomes:

 “O crime de posse ou porte de arma ilegal, em síntese, só se configura quando a conduta do agente cria um risco proibido relevante (que constitui exigência da teoria da imputação objetiva). Esse risco só acontece quando presentes duas categorias: danosidade real do objeto + disponibilidade, reveladora de uma conduta dotada de periculosidade. Somente quando as duas órbitas da conduta penalmente relevante (uma, material, a da arma carregada, e outra jurídica, a da disponibilidade desse objeto) se encontram é que surge a ofensividade típica. Nos chamados “crimes de posse” é fundamental constatar a idoneidade do objeto possuído.  Arma de brinquedo, arma desmuniciada e o capim seco (que não é maconha nem está dotado do THC) expressam exemplos de inidoneidade do objeto para o fim de sua punição autônoma.”[10]

Sendo assim, em que pese encontrarem-se no ordenamento jurídico brasileiro normas que consagram crimes de perigo abstrato, a discussão emerge quando a presunção contida no tipo penal é afastada ante a constatação da impossibilidade concreta de ofensa aos bens jurídicos protegidos, como é o caso da posse ou porte das armas sem munição. 

4. A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A questão dos crimes de posse ou porte ilegal de arma desmuniciada ainda gera inúmeras discussões no âmbito do Pretório Excelso. Divergem ambas as Turmas sobre a tipicidade da conduta, havendo precedentes tanto a favor quanto contra o reconhecimento da atipicidade.

Realizando interpretação consentânea com os princípios penais propostos pela doutrina moderna, o Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma, no bojo do RHC 81.057-SP, datado de 2004, passou a entender que o porte ilegal de arma de fogo sem munição é conduta atípica por faltar a potencialidade lesiva dessa arma. No tocante à posse ou ao porte ilegal de arma desmuniciada, o Supremo Tribunal Federal decidiu pelo provimento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus, entendendo que falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo. Segue ementa do julgado:

Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição: inteligência do art.10 da L. 9437/97: atipicidade do fato:

1. Para a teoria moderna - que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta - no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação - não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato.

2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte.

3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo.

4. Não importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de instrumento de intimidação para a prática de outros crimes, particularmente, os comissíveis mediante ameaça - pois é certo que, como tal, também se podem utilizar outros objetos - da faca à pedra e ao caco de vidro -, cujo porte não constitui crime autônomo e cuja utilização não se erigiu em causa especial de aumento de pena.

5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas situações, à luz do princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é, como artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica.[11]

Não obstante, o Pretório Excelso manteve interpretação literal no que concerne à munição de uso proibido ou restrito, ou seja, configura crime a posse ou o porte de munição, ainda que desta não advenha perigo concreto a nenhum bem jurídico.

O voto divergente da Ministra Ellen Gracie, Relatora do referido Recurso Ordinário, concluiu pela tipicidade do crime em estudo, negando provimento ao recurso, na seguinte linha de argumentação:

O fato de estar desmuniciado o revólver não o desqualifica como arma, tendo em vista que a ofensividade de uma arma de fogo não está apenas na sua capacidade de disparar projéteis, causando ferimentos graves ou morte, mas também, na grande maioria dos casos, no seu potencial de intimidação.

(...)

Vê-se, assim, que o objetivo do legislador foi antecipar a punição de fatos que apresentam potencial lesivo à população – como porte de arma de fogo em desacordo com as balizas legais -, prevenindo a prática de crimes como homicídios, lesões corporais, roubos, etc. E não se pode negar que uma arma de fogo, transportada pelo agente na cintura, ainda que desmuniciada, é propícia, por exemplo, à prática do crime de roubo, diante do seu poder de ameaça e intimidação à vítima.[12]

Entretanto, em recentes julgados, o Supremo Federal, em ambas as Turmas, sinaliza uma alteração no entendimento firmado no RHC 81.057-SP, adotando a tese defendida pela Ministra Ellen Gracie para manter a tipicidade da conduta de porte ilegal de arma de fogo, ainda que desmuniciada, em proteção, sobretudo, à paz social.

É o que se pode ver dos seguintes precedentes: HC 88.757/DF - Rel. Min. LUIZ FUX, HC 99.582/RS - Rel. Min. AYRES BRITTO, HC 104.410/RS - Rel. Min. GILMAR MENDES, HC 105.056/ES - Rel. Min. DIAS TOFFOLI, HC 112.762/MS - Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, RHC 89.889/DF - Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, RHC 90.197/DF - Rel.Min. RICARDO LEWANDOWSKI. 

Colaciona-se, a propósito, ementa do HC 95073, da Segunda Turma, julgado em 19/03/2013, verbis:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. ARMA DESMUNICIADA. CRIME DE MERA CONDUTA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. A tese apresentada no habeas corpus consiste na alegada atipicidade da conduta de o paciente portar arma de fogo, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, quando se tratar de arma desmuniciada.

2. O tipo penal do art. 14, da Lei nº 10.826/03, ao prever as condutas de portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, contempla crime de mera conduta, sendo suficiente a ação de portar ilegalmente a arma de fogo, ainda que desmuniciada.

3. O fato de estar desmuniciado o revólver não o desqualifica como arma, tendo em vista que a ofensividade de uma arma de fogo não está apenas na sua capacidade de disparar projéteis, causando ferimentos graves ou morte, mas também, na grande maioria dos casos, no seu potencial de intimidação.

4. Vê-se, assim, que o objetivo do legislador foi antecipar a punição de fatos que apresentam potencial lesivo à população - como o porte de arma de fogo em desacordo com as balizas legais -, prevenindo a prática de crimes como homicídios, lesões corporais, roubos etc. E não se pode negar que uma arma de fogo, transportada pelo agente na cintura, ainda que desmuniciada, é propícia, por exemplo, à prática do crime de roubo, diante do seu poder de ameaça e de intimidação da vítima.

5. Habeas corpus denegado.[13]

Todavia, a questão ainda carece de decisão pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal.

5.CONCLUSÕES

O Supremo Tribunal Federal age acertadamente ao considerar em suas decisões o princípio da ofensividade ou da lesividade ao bem jurídico. No entanto, espera-se que mantenha a nova orientação firmada, pois, ainda que não ofereça perigo de dano à integridade física das pessoas, é de se observar que o crime de porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, viola sim bem jurídico essencial por sua capacidade intimidatória.

Sendo assim, correto é o posicionamento adotado pela Ministra Ellen Gracie em seu voto, posteriormente acatado por ambas as turmas do STF, que entende como conduta típica o porte ilegal de arma sem munição, pois gera perigo concreto a bem jurídico tutelado por nosso ordenamento, qual seja a liberdade individual, possibilitando toda uma gama de crimes elencados no capítulo VI do Código Penal, exemplificativamente, os crimes de ameaça e constrangimento ilegal.

Mostra-se, ademais, insubsistente o argumento colacionado no RHC 81.057-SP, segundo o qual também poderiam ser utilizados outros objetos como faca, pedra e caco de vidro, cuja posse não é constituída em crime autônomo. Primeiro porque não é razoável criminalizar porte ou posse de objetos que têm outra finalidade não danosa, podendo ser utilizados como instrumentos de crime apenas secundariamente. Segundo porque o que o legislador pretendeu, além de tudo, foi obter um controle do uso de armas, objetos de difícil manejo e obtenção, que não têm outra finalidade primária, senão a de causar lesão a outrem, por qualquer motivo, legítimo ou não.

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. Sâo Paulo: Saraiva, 2012,

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC 81.057-SP, Primeira Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, publicado no DJU em 29/04/2005. Disponível em: <www.stf.gov.br/>. Acesso em: 21 de junho de 2013.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 95.073-MS, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, publicado no DJU em 11/04/2013. Disponível em: <www.stf.gov.br/>. Acesso em: 21 de junho de 2013.

CAPEZ, Fernando. Estatuto do Desarmamento: comentários à Lei n. 10.826, de 22-12-2003. São Paulo: Saraiva, 2006

GOMES, Luiz Flávio. Arma desmuniciada versus Munição desarmada. Disponível em: <www.lfg.com.br>. Acesso em: 21 de junho de 2013.GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral – Volume I. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2012.

GOMES. Luís Flávio. A questão da inconstitucionalidade do perigo abstrato ou presumido. Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 8. RT. out – dez. 1994.

GOMES, Luiz Flávio. MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito Penal: fundamentos e limites do Direito Penal: v. 1. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2012.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo e Execução Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005