As conceituações típicas das três funções do Estado são: função administrativa, função legislativa e função jurisdicional. A teoria da separação dos poderes, de forma ideal, imaginou a existência de estruturas orgânicas distintas e separadas, no âmbito do Estado, para o exercício de cada uma das funções públicas. Na clássica tripartição de poderes estabelecida por Montesquieu, essas estruturas orgânicas é o que se convencionou chamar de Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário, atribuídas funções típicas de administrar, legislar e julgar, respectivamente.

Todavia, cada poder exerce a sua função típica e também funções atípicas, ou seja, não exclusivas. Nesse sentido, o Poder Judiciário possui como função típica julgar, mas também exerce atipicamente a função administrativa, administrando sua própria estrutura, realizando procedimento licitatório para adquirir bens, por exemplo, e também legisla, quando emite atos normativos que disciplinam seus atos, estabelecem procedimentos, etc.

Quanto à existência da função de governo ou função política, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[1] esclarece:

No entanto, o mesmo autor demonstra que a função de emanar atos de produção jurídica complementares não fica absorvida apenas pela função administrativa de realização concreta dos interesses coletivos, mas compreende também a função política ou de governo, “que implica uma atividade de ordem superior referida à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto eem sua unidade, dirigida a determinar os fins da ação do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras funções, buscando a unidade da soberania estatal”.

Basicamente, a função política compreende as atividades co-legislativas e de direção; e a função administrativa compreende o serviço público, a intervenção, o fomento e a polícia.

A Constituição Federal de 1988 conferiu a cada um dos Podres uma das três funções básicas, prevendo algumas interferências, de modo a assegurar um sistema de freios e contrapesos, evitando o exercício descontrolado do poder. Esse sistema foi chamado no Direito Constitucional norte-americado de checksandbalances. Desde o Estado Liberal o princípio da separação dos poderes é um dos temas centrais das Constituições. Através dele, se afirma a autonomia dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. O sistema de freios e contrapesos faz com que cada um dos poderes controle os demais.

De acordo com previsão contida na Constituição Federal de 1988, o Poder Executivo interfere na atividade legislativa pelos institutos da sanção e veto, na atividade judicante com a indicação e nomeação de Ministros dos Tribunais Superiores, incluindo o STF, o Poder Legislativo julga autoridades, o Poder Judiciário realiza procedimentos administrativos.

No Brasil, atualmente, a teoria da separação dos poderes vem sofrendo abalos na sua aplicação. Isso, em parte, vem ocorrendo em razão da hipertrofia legislativa por parte do Poder Executivo. A sociedade técnica dificulta o exercício da função legislativa pelo Poder Legislativo, que, na essência, é moroso, não é célere a ponto de responder com a velocidade que as transformações sociais exigem. O grande número de parlamentares faz com que a tomada de decisões não seja tão rápida como no Executivo. Ainda, a crescente especialização dos campos do conhecimento exige que a tomada de decisões e o processo legislativo tenham um preparo técnico que não é encontrado em um órgão cuja composição não é de especialistas, mas de representantes do povo, eleitos de forma direta, sem preparo para a maioria dos assuntos debatidos e votados no Parlamento. E assim ocorre a denominada crise do parlamento, fenômeno que ocorre não só no Brasil, mas no mundo ocidental como um todo.

No Poder Executivo é que a inflação legislativa atípica tem sua manifestação mais relevante, ocasionado pela utilização de instrumentos constitucionais, como a edição de Medidas Provisórias (art. 62 da CF/88). Outro aspecto do exercício da função legislativa pelo poder executivo se dá no âmbito da atividade de regulação. O exercício da atividade reguladora é previsto constitucionalmente, pelo artigo 174.[2]

A tais agências reguladoras foi atribuída à competência para o estabelecimento de normas de regulação das atividades econômicas, e o limite destas competências à luz do princípio da legalidade é alvo de grandes debates doutrinários.

As agências reguladoras devem disciplinar as atividades a que se propõem, dentro dos limites legais, expedindo os respectivos regulamentos. Contudo, limitar o poder normativo pela lei em sentido formal a tornará ineficaz, pois o processo legislativo é, por natureza, mais lento. Para que possam efetivamente exercer sua finalidade constitucional, necessitam ter poder , não sendo possível alcançar um Estado Regulador se não for dado poder às Agências Reguladoras. Nesse sentido, podemos aproveitar institutos da communlaw, adaptando ao sistema brasileiro.

A Constituição Federal, em seu art. 37, prevê que a administração pública obedecerá, entre outros, aos princípios da legalidade e eficiência. A Teoria Geral do Direito, atualmente, entende que os princípios são espécies de normas jurídicas, ao lado das regras. É possível se extrair consequências jurídicas dos princípios, pois possuem força normativa. Portanto, deve-se entender que as agências reguladoras devem se submeter ao princípio da legalidade, mas sem se esquecer do princípio da eficiência. Pouco adianta engessá-las com a exigência de lei em sentido estrito, se não é atendido o princípio da eficiência.

É importante também ressaltar que a função legislativa vem sendo cada vez mais exercida também pelo Judiciário, com as alterações constitucionais dos recursos repetitivos e súmulas vinculantes.