RESUMO: Os profissionais do direito e a própria sociedade estão buscando novos meios de resolução de conflitos que sejam mais céleres, mais econômicos e menos burocráticos, como forma de desafogar ao judiciário, que não consegue responder com a eficiência necessária aos problemas que lhe são apresentados, assim a arbitragem, a mediação e a conciliação se apresentam como alternativas aos anseios da sociedade, embora encontre barreiras para vencer, como a ideia que alguns profissionais do direito tem de que os meios alternativos vão lhe tirar parte da demanda de clientes, a própria previsão legislativa ou o auto custo da arbitragem.

Palavras-chave: mediação, arbitragem, conciliação, conflitos, soluções, celeridade, desafios.

1 INTRODUÇÃO

Busca-se através do presente trabalho abordar os meios alternativos de resolução de conflitos, com enfoque à mediação, conciliação e arbitragem, trazendo conceitos básicos, analisando suas possibilidades de aplicação no direito do trabalho, no processo civil, penal, no campo do direito administrativo bem com suas vantagens, sua eficácia e seus desafios, como ferramentas tão úteis e benéficas à sociedade por apresentar uma série de benefícios práticos à população sem acesso ao conhecimento sobre os meandros da Justiça. Todavia, apesar de serem extremamente mais vantajosos do que o procedimento judicial, ainda não são empregados pela maioria dos brasileiros por desconhecimento do tema ou pela falta de cultura do uso destes meios alternativos.

            Devido à morosidade do Poder Judiciário nos dias de hoje, com milhares de processos que levam anos para serem resolvidos, quando muito devido a divergências entre as partes e a um número enorme de mecanismos. Com os mecanismos extrajudiciais de resolução de conflitos, hoje em dia muitos desses processos podem ser resolvidos em um tempo muito menor, gerando economia para as partes, desafogando o Judiciário graças a sua celeridade entre outros benefícios. Entre esses meios incluem-se a conciliação, a mediação e a arbitragem.

Desta forma, por serem os meios alternativos de resoluções de conflitos mecanismos mais rápidos, de processos mais céleres e de baixo valor pecuniário, exceto quando se tratar da arbitragem que possuem um custo alto, sendo desaconselhável par solucionar conflitos de valores baixos, com ocorre por exemplo na grande maioria dos processos trabalhistas,  permitem o acesso a justiça, abrindo o caminho à efetivação de todos os outros direitos, embora ainda precise ser mais popularizado, apresentado para a população, como um meio confiável, e visto pelos profissionais do direito não como um meio que irar lhes tirar matéria ou clientela mas como mais um meio em suas mãos para ajudar a população e seus clientes.

2 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM

            A credibilidade no Estado de Direito do cidadão e na sua capacidade de bem gerir as politicas publicas e solucionar os conflitos de forma pacifica, está em descredito diante da morosidade da justiça, das suas falhas, na sua lentidão em responder ao cidadão que está em conflito a espera de uma solução para seu problema, do alto custo, do acesso a justiça que par o cidadão comum se tornam praticamente impossível demandar e defender-se em juízo, daí surge a solução privada dos conflitos por métodos alternativos, diante a incapacidade estatal de gerir os milhões de processo.

Conciliação, Mediação e Arbitragem podem ser chamadas de soluções alternativas de solução ou pacificação de conflitos. Embora sejam usadas como sinônimos, cada uma possui sua própria característica definidora que as torna única no âmbito da resolução alternativa de conflitos.

2.1 MEDIAÇÃO

            Não há nenhuma legislação regulamentando a mediação. Todavia, em 1998, a Deputada Federal Zulaiê Cobra, propôs o Projeto de Lei nº. 4827/98, que objetivava institucionalizar e disciplinar a mediação de conflitos. Em 2006, Ada Pellegrini, representando o Instituto Brasileiro de Direito Processual, apresentou um anteprojeto de lei de autoria do referido instituto.

Houve a fusão do Projeto de Lei nº. 4827/98 com o anteprojeto apresentado por Ada Pellegrini, em 2003, que resultou em uma versão, denominada Projeto de Lei nº. 94/02. Em 2006, o Senado Federal aprovou o Projeto, que instituiu e disciplinou a mediação para processual nos conflitos cíveis. Atualmente o referido Projeto encontra-se na Secretaria de Arquivo da Câmara de Deputados aguardando decisão.

Mediação é um meio em que um terceiro é chamado para acompanhar as partes até a chegada de uma resolução ou acordo, é um meio extrajudicial onde as partes são encaminhadas a realizar acordos sem a interferência direta do mediador, deixando claro que a resolução direta será sempre das partes, sem vínculos com quem mediará. Tem a mesma relação jurídica de um contrato em que as partes devem estar de acordo com o que for combinado e se responsabilizam pelas alterações no direito. Também deve se tratar de objeto lícito que completará as características formadoras de um contrato. Será objeto da mediação todo negócio jurídico que não incida em sanções penais e que não atente contra a moral e os bons costumes. Quando as partes formularem seus acordos e for necessária homologação de juiz, serão remetidos ao MP, que avaliará se os mesmos fazem preservação de interesses das partes ou de seus filhos, caso não seja vista preservação será recusado e deverá fazer um novo pedido, uma nova mediação ou retomar a continuação do processo.

O campo de aplicação pode abranger conflitos comerciais, empresariais, civis, familiares, trabalhistas, internacionais, cíveis, de consumo, ambientais, hospitalar, penais (quando envolve questões de crianças e adolescentes infratores e de menor potencial ofensivo), bem como conflitos escolares, de vizinhança, condominiais, comunitários. Compõe uma área muito grande de aplicação. Costumava ser muito utilizada em conflitos com indivíduos apenas, porém, com seu sucesso, tornou-se mais popular na área empresarial e então trabalhista. Por lidar diretamente com casos em que as emoções são uma marca extremamente forte, a mediação se tornou mais maleável ao tratar dos conflitos, que fica aliviada a tensão ao se tratar do caso com o cuidado de um mediador de forma menos procedimental, digamos ao supor que nesses casos se tem mais clara a intenção de cada parte justamente pela ausência da autoridade na figura do mediador. O mediador, profissional do Estado ou da iniciativa privada, pode ser indicado pelo juiz da causa. As características principais de um mediador são a neutralidade ao estabelecer o que foi acordado pelas partes, a não autoridade ao impor uma decisão às partes e ter conhecimento de que as partes não chegaram a um acordo completo até que cada um aceite todos os termos expostos.

2.2 CONCILIAÇÃO

            Enquanto a mediação não possui regulamentação legal, a conciliação, por sua vez, encontra-se devidamente definida no ordenamento jurídico brasileiro. A Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº. 5.452/43), inclui em seus procedimentos, duas tentativas de conciliação. O Código de Processo Civil de 1973, também, já reconheceu a conciliação como sendo o principal meio de pacificação de conflitos; sendo que o magistrado pode tentar a conciliação entre as partes, a qualquer tempo (art. 125, IV – CPC).

Entretanto, a Lei nº. 9099/95, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, é, especialmente, voltada à conciliação como forma de resolução de litígios, pois cria uma fase conciliatória no procedimento que regulamenta; uma vez que apenas se passa à fase de instrução e julgamento se não tiver sido frutífera a conciliação ou se os envolvidos não preferirem instituir o juízo arbitral.

Conciliação é uma forma de resolução de conflitos na qual um conciliador com autoridade ou indicado pelas partes, tenta aproximá-las, compreender e ajudar as negociações, resolver, sugerir e indicar propostas ao mesmo tempo que aponta falhas, vantagens e desvantagens fazendo sempre jus à composição. A conciliação tem suas próprias características onde, além da administração do conflito por um terceiro neutro e imparcial, este mesmo conciliador tem o prerrogativa de poder sugerir um possível acordo, após uma criteriosa avaliação das vantagens e desvantagens que tal proposição traria a ambas as partes.

Na conciliação judicial o papel do juiz torna-se tão importante quanto nos processos tradicionais, pois além de julgar e manter a justiça ainda se faz necessária a função de pacificação mediante as partes para que se mantenham as relações da melhor forma possível após o término da conciliação entre as mesmas.

2.3 ARBITRAGEM

            A arbitragem tradicionalmente regida pela lei material e pelo Código Civil de Processo Civil (CC-16, arts. 1037 e 1048; CPC, arts. 1072 e 1102 e CC-02, arts. 851-853), era um instituto em desuso no direito brasileiro. Depois, com a lei das Pequenas Causas (atualmente, Lei dos Juizados Especiais- Lei 9099/95) e com Lei da Arbitragem, Lei 9307/96, ela ganhou nova força, sendo usada como medida alternativa de solução de conflitos, sendo admitida em direito civil, quando se tratar de direitos disponíveis.

A arbitragem é caracterizada pela resolução de um conflito através de um terceiro que dará a decisão, não investido das funções de magistrado. Aplica-se a intervenção de uma ou mais pessoas como forma para solução de conflitos. 

 A sentença arbitral tem o mesmo poder da convencional, ou seja, faz obrigação entre as partes, porém, não se choca com o poder judiciário de qualquer maneira. Torna-se destaque dentre suas vantagens o fato de possuir um mínimo de formalização e máxima celeridade, o que faz de ambos, o processo convencional e a arbitragem, opostos por suas características de procedimentos. Trata exclusivamente de direitos patrimoniais disponíveis, que são bens que podem ser negociados facilmente através de venda, aluguel, etc. Porém, existem controvérsias em que se diz que as ações de direito de família podem ser em algumas ações abrigadas pela arbitragem tanto quanto os direitos patrimoniais disponíveis, apesar de não haver câmaras de arbitragem especializadas em direito de família ou qualquer caso da área solucionado através de sentença arbitral. Fica definido pelas partes o método a ser adotado durante o procedimento da arbitragem, também escolhem o árbitro e o prazo para finalizar essa forma alternativa de resolução de conflitos. De acordo com o Art.13 da Lei 9307/96 qualquer pessoa capaz e de confiança das partes pode atuar como mediador ou árbitro. Com isso, exclui-se a necessidade de qualquer formação na área de direito. Terá de compreender e aplicar o direito material e processual conforme a vontade das partes para resolução do conflito, assim como decidirá o litígio de acordo com os princípios gerais do direito, o arbitro é eleito pelas partes, que poderão lhe atribuir-lhe o uso do instrumental para decisão do conflito fora do direito positivado, na medida que não sejam violados usos, bons costumes e a ordem publica.

A arbitragem traz algumas vantagens à solução de litígios comparativamente aos tribunais judiciais, seja pela prevalência da autonomia das vontades das partes, da rapidez, da maior especialização do árbitro nas questões levadas a sua apreciação, e também da possibilidade de ser mantido sigilo da questão em atendimento.

3 MEDIDAS ALTERNATIVAS E O DIREITO DO TRABALHO

            São previstos na CLT vários dispositivos que exigem a conciliação. O art. 764 esclarece que os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos a conciliação. Os juízes e tribunais empregarão bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos (art. 764, § 1º). Inexistindo acordo, o juízo conciliatório transforma-se em arbitral (§ 2º do art. 764). Mesmo após encerrado o juízo conciliatório, as partes poderão celebrar acordo para por fim ao processo (§ 3ªº do art. 764). Em dois momentos, a conciliação é obrigatória: antes da contestação (art. 846) e após as razões finais (art. 850). Uma das funções principais dos juízes classistas are aconselhar as partes à conciliação (art. 667, b, da CLT), além da previsão constitucional do art. 114, § 1º, faz-se também presente a arbitragem na Lei de Greve (Lei nº 7.383/89), em seu art. 7º, e, também, na Medida Provisória nº 1.982/69, de 2000, e suas inúmeras reedições, que trata da participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, em seu art. 4º.

            Segundo Sergio Pinto Martins, a CLT é omissa em relação a arbitrgem, (2010, pg. 65), sendo sua previsão expressa pela constituição, no dissídio coletivo a Constituição admite expressamente a arbitragem para solução de conflitos coletivos porém não faz referencias à arbitragem para solução de dissídios individuais, porém também não a proíbe, no entanto argumenta-se que nos conflitos individuais haveria a impossibilidade da arbitragem diante da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, sendo necessário lei determinando a possibilidade da utilização da arbitragem para solucionar conflitos individuais do trabalho, de maneira que não se aplicasse o art. 1º da Lei 9.307, entretanto a referida Lei não proibiu a arbitragem como forma de solucionar conflitos individuais do trabalho, a arbitragem poderia ser estabelecida em convenção ou acordo coletivo, em que poderiam ser negociados direitos trabalhistas, inclusive para direitos individuais trabalhistas. 

Não há falar-se em óbices à utilização da arbitragem no âmbito dos conflitos coletivos de trabalho, em razão de expressa previsão constitucional (art. 114, § 1º, CF), bem como ao art. 643 da CLT que determina que os litígios oriundos das relações entre empregados e empregadores deverão ser dirimidos pela Justiça do Trabalho.

4 A ARBITRAGEM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

            Segundo Silvia de Lima Hilst, a discussão tanto doutrinária quanto jurisprudencial acerca da validade e limites da arbitragem envolvendo a Administração Publica é intensa, havendo entendimento em todos os sentidos, (Eduardo de Oliveira Leite, 2008, pg. 306)

            O Decreto- Lei nº 2.300/86, no art. 45 § único permitia a adoção do juízo arbitral somente nos contratos firmados com pessoas físicas ou jurídicas domiciliada no exterior, a compatibilidade do juízo arbitral em controvérsias administrativas era condicionada à prévia e especifica autorização legislativa, uma vez que esta é a condição exigida para alienação de bens, devendo haver uma especifica e determinada autorização legal para que a utilização do juízo arbitral pela Administração Pública fosse válida. Contudo, a questão com o advento da Lei 8987/95, assumiu novo aspecto, que dispõe sobre concessões e permissões de serviços e obras públicas relativas ao foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais em seu art. 23, XV. Mais recentemente a Lei 11.196/05 em seu art. 23-A enfatizou a possibilidade de utilização de arbitragem e de outros meios privados de solução de conflitos nos contratos de concessão, desde que realizados no Brasil e em língua portuguesa.

            Ainda no ano de 2005, foram montadas câmaras de conciliação e arbitragem no âmbito da AGU, com o objetivo de dirimir conflitos entre a União e seus órgãos em geral.

            A doutrina moderna defende não só a validade da arbitragem de conflitos originados de contratos administrativos como aponta ser esta a melhor alternativa, em especial para atrair investimentos privados para as PPP’s, para tanto a Lei 11.079/04 concede diversas prerrogativas e garantias aos parceiros privados, sendo uma das principais a faculdade de se optar pela arbitragem como mecanismos de resolução de conflitos, (Eduardo de Oliveira Leite, 2008, pgs. 335 e 336).

5 MEDIDAS ALTERNATIVAS E PROCESSO CIVIL E PENAL

No ordenamento jurídico brasileiro, a conciliação pode ser extrajudicial, também chamada de extraprocessual, que ocorre antes do processo; ou judicial também chamada de endoprocessual, que acontece no Poder Judiciário, durante o andamento do processo. A este respeito Antonio Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco ensinam:  

[...] a conciliação pode ser extraprocessual ou endoprocessual. Em ambos os casos, visa a induzir as pessoas em conflito a ditar a solução para a sua pendência. O conciliador procura obter uma transação entre as partes, ou a submissão de um à pretensão do outro, ou a desistência da pretensão. Tratando-se de conciliação endoprocessual, pode-se chegar à mera desistência da ação, ou seja, revogação da demanda inicial para que o processo se extinga sem que o conflito receba solução alguma. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2007, p. 34)

A conciliação extraprocessual visa solucionar pequenas causas. Entretanto, se não houver acordo, as partes podem encaminhar o conflito ao Poder Judiciário, instituindo a conciliação endoprocessual. Nesta fase, se não houver acordo, o processo segue para a apreciação e julgamento do juiz. Porém, de acordo com o Código de Processo Civil, o magistrado deve tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes (art. 125, IV – CPC, em seu procedimento ordinário inclui-se uma audiência preliminar ou audiência de conciliação, na qual o juiz, tratando-se as causas de direito disponível, tentará a solução conciliatória antes de definir os pontos controvertidos a serem provados, tentará a conciliação ainda, ao inicio da audiência de instrução e julgamento (arts. 447-448), a qualquer tempo poderá comparecer as partes, inclusive para tentar concilia-las (art.342). A lei dos Juizados Especiais é particularmente voltada à conciliação como meio de solução de conflitos, só se passando a instrução e julgamento da causa, se após toda a tentativa, não tiver sido obtida a conciliação dos litigantes nem a instituição do juízo arbitral (arts. 21-26).

Em matéria criminal, abriu-se novas perspectiva com a CF/88 que instituiu os “juizados especiais, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo” (art. 98, I – CF). Tal permissão foi ratificada pela Lei nº. 9099/95, que dispôs sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais nos Estados. Contudo, não há possibilidade de ocorrer conciliação extraprocessual em matéria penal; sendo exigido, neste caso, o controle jurisdicional.

Os Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973 já previam a possibilidade de solução de conflitos por meio da arbitragem, contudo, somente com a Lei 9099/95, que ao dispor sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, foi admitido o julgamento por meio de juízo arbitral, com árbitro escolhido pelas partes e que poderia decidir por equidade, sendo sujeito o laudo arbitral à homologação judicial por sentença irrecorrível. O artigo 2º da Lei 9.099/95 vem para esclarecer e estabelecer que o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.

            Em matéria criminal e quanto algumas situações de direito privado como anulação do casamento, suspensão e perda do pátrio poder, alimentos, etc. o processo é o único meio de obter a efetivação das situações ditadas pelo direito material (imposição de pena, dissolução do vinculo etc), se referem a direitos e interesses regidos por normas de extrema indisponibilidade.

6 DESAFIOS A APLICABILIDADE DAS MEDIDAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

            Quando se fale em medidas alternativas se associa a característica de se tratar de solução de conflitos, com celeridade, economia e menos burocracia, no entanto, no que se refere ao quesito economia e arbitragem, é preciso destacar que o recurso à arbitragem, principalmente em questões complexas e de valores elevados, está longe de ser econômica e pode, em muitos casos, ser inclusivo superior ao custo de uma demanda judicial, assim a arbitragem não é um recurso acessível à pessoas de baixa renda.

No campo do Direito do Trabalho a arbitragem exige maiores considerações quando aplicada a dissídios individuais, sendo razoável a inclusão de cláusula compromissária em convenção ou acordo coletivo de trabalho, por força da representação sindical da categoria profissional que visa a atender aos anseios dos trabalhadores. De qualquer sorte, certo é que a arbitragem, ainda que prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho não pode jamais prescindir dos princípios fundantes do direito material do trabalho.

Com relação a Conciliação não é apenas com os programas criados que a conciliação será bem recebida pela população, apesar de já estar sendo muito mais utilizada, ainda possui um estigma criado durante a formação dos profissionais de direito, são magistrados, advogados, membros do ministério público e da administração pública que precisam rever seus conceitos já que cultuam a litigiosidade e recusam a possibilidade de conciliação, com medo de perderem espaço ou clientela, sedentos de matéria, principalmente pelo elevado numero de profissionais formados na área.

5 CONCLUSÃO

Está disseminando a ideia, de que o importante é solucionar os conflitos ou pacifica-los, irrelevante se seja por meio do Estado ou por outros meios, desde que seja eficiente, uma vez que o Estado não está sendo eficiente na sua função pacificadora de conflitos, devido aos milhões de processado que ele tem para solucionar, sem uma estrutura adequada para responder com a rapidez necessária par que as partes envolvidas em litigio não saia prejudicada devido a morosidade da justiça ou por suas falhas ou mecanismo que faz com que um processo se arraste pro anos sem chagar a um fim.

            O processo necessariamente formal, leva tempo comprometendo tanto o trabalhista, o civil como o penal, soma-se a isso o auto custo, seja pela necessidade antecipar custas ao Estado seja pelos honorários advocatícios, seja pelo custo bastante elevado das perícias, dificultando o acesso da população mais carente a justiça, essas dificuldades tem levado processualistas modernos e a própria sociedade a buscar meios alternativos, que sejam mais céleres, mais baratos ou gratuitos e menos burocráticos, conforme o caso seja de direito disponível ou indisponível, vêm sendo incrementado os meios alternativos representados essencialmente pela conciliação, mediação e arbitragem, ganhando corpo a consciência de que, o importante é pacificar, irrelevante que essa pacificação seja por meio do Estado ou por outros meios, desde que eficientes.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

LEITE, Eduardo de. Grandes Temas da Atualidade: mediação, arbitragem e conciliação. Vol. 7. Rio de janeiro: Forense, 2008.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho: modelos de petições, recursos, sentenças e outros. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2010.

MENEGHIN, Laís e NEVES, Fabiana Junqueira Tamaoki. Meios alternativos de Pacificação de Conflitos- Mediação, Conciliação e Arbitragem. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.27288 Acesso em: 12 maio 2012.