INTRODUÇÃO

Impedimento diz respeito a um “obstáculo” [1]. Tendo como referência essa definição, o impedimento ocorre quando o juiz não pode continuar em determinado processo, pois se encontra numa situação onde existe alguma causa que fere o principio da imparcialidade na realização de suas funções, ou seja, quando há um obstáculo que o impeça de continuar julgando tal processo. As hipóteses em que se pode argüir o impedimento são mais graves e pode levar ao fim do poder de decisão do juiz em determinado caso concreto.

Humberto Theodoro preceitua acerca da suspeição, “é imprescindível à lisura e prestígio das decisões judiciais a inexistência da menor dúvida sobre os motivos de ordem pessoal que possam influir no ânimo do julgador” [2]. Portanto, não deve ser violado o principio da imparcialidade, por motivos pessoais do julgador, o que possibilita que sua decisão possa ser tendenciosa e ocasione dúvidas. Para que isso não ocorra existem os institutos jurídicos do impedimento e da suspeição.

O impedimento caracteriza-se por ter natureza jurídica de ordem objetiva enquanto a da suspeição é subjetiva. Isso quer dizer que quando se tem causas de impedimento ocorre presunção absoluta (juris et de jure) de parcialidade do juiz no processo em que ele se encontra impedido, devido a objetividade de tal exceção processual. Na suspeição ocorre apenas presunção relativa (juris tantum) de parcialidade, pois a imparcialidade do juiz faz parte de um dos pressupostos processuais subjetivos do processo.[3]

Considerando-se a atividade jurisdicional como um todo, é deduzida a imparcialidade por parte do juiz. Como já apresentado, é possível analisar a imparcialidade do magistrado sobre dois aspectos: subjetivo e objetivo. Ainda com relação ao aspecto subjetivo, pode-se traduzir a neutralidade do juiz na igualdade entre as partes, tratando-as de forma idêntica.

O princípio da iniciativa em partes (que não permite que magistrado tome conhecimento de impasses de mérito não suscitadas, pois, se isso não ocorrer, então estará ferindo a imparcialidade do juiz e não estará equiparando nem equilibrando as oportunidades concedidas durante todas as partes do processo), representa um exemplo de uma possível consequência dessa imparcialidade objetiva por parte do magistrado. Contudo, faz-se necessário que o juiz seja subjetivamente imparcial (isto é, que adote neutralidade absoluta em relação às partes e às causas) para que se efetive a imparcialidade objetiva.

Não poderá participar ativamente do processo o juiz que de alguma forma esteja subjetivamente vinculado à causa, pois isso comprometerá a sua neutralidade. As razões de impedimento e suspeição são as que assolam ou podem assolar a imparcialidade do magistrado, conforme disposto no Código. A retirada do poder de decidir do magistrado em relação a uma dada causa são consequências dos casos de impedimento, que são mais graves.

Cabe lembrar que se aplica também a possibilidade de impedimento dos membros do Ministério Público, dos auxiliares permanentes e eventuais da justiça que também serão objetos de apontamentos nesse estudo, visando demonstrar a importância da imparcialidade para a resolução da lide entre as partes sem que se tenha parcialidade, tanto de cunho objetivo, quando subjetivo.

1 IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO

1.1 CASUÍSTICA E HIPÓTESES

Os casos nos quais ocorre impedimento e suspeição estão previstos no artigo 134 a 138 do Código de Processo Civil. Com relação às hipóteses nas quais o juiz deve ser considerado parcial, elas estão enumeradas mais especificamente nos artigos 134 (impedimento) e 135 (suspeição) do CPC. Segundo Alexandre Freitas:

O impedimento é vício mais grave que a suspeição, razão pela qual aquele pode se arguido no processo a qualquer tempo, até o transito em julgado da sentença, e mesmo após esse momento, por mais dois anos, através de ação recisória (art. 485, II, CPC). Já a suspeição deve ser arguida no prazo previsto no art. 305 do Código de Processo Civil, sob pena de se ter por sanado o vício, e aceito o juiz.[4] 

Nota-se, portanto, que é de suma importância que o juiz se declare impedido, visto que o impedimento do juiz pode gerar nulidade absoluta no processo, enquanto que a suspeição gera apenas nulidade relativa e se o juiz não se declarar suspeito pode ocorrer que se presuma sanada a nulidade e o juiz deverá seguir com o processo.

 Vale ainda lembrar que o impedimento e a suspeição se aplicam tanto aos juízes singulares quanto aos membros dos tribunais, observado isso, é pertinente falar sobre a hipótese especial de impedimento que segundo Humberto Theodoro:

Nos tribunais, há um caso especial de impedimento, que se dá entre dois ou mais juízes-membros, quando parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta, e no segundo grau da linha colateral. O primeiro desses juízes que tomar conhecimento do processo, no tribunal, impede que o outro participe do julgamento, sendo, por isso, substituído pelo substituto legal (art.136). [5]

Conforme a citação acima, para Humberto, esse caso especial de impedimento também deve ser observado, para que não aconteça que juízes-membros dos tribunais que sejam parentes não julguem o mesmo processo e ocorra um caso de impedimento. Portanto, o juiz prevento, sendo aquele que primeiro conhece a causa, deve ser aquele que continuará no processo e o outro se escusará, e, portanto, será substituído por um substituto legal.

Com relação aos auxiliares da justiça, eles também podem ser considerados como impedidos ou suspeitos, para que possa se garantir a neutralidade, ou seja, a garantia de que o processo siga, sem influências de cunho objetivo ou subjetivo. De acordo com o artigo 139 do Código de Processo Civil, os auxiliares do juízo são: "além de outros, cujas atribuições são determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador e o intérprete."

Todos eles podem ser recusados pelas partes por meio da exceção de suspeição ou incompetência, da mesma forma que os juízes. Mesmo que os referidos servidores não influenciem no mérito do julgamento, poderão ser refutados, trata-se de preservar a imparcialidade da Justiça.

Cabe ressaltar que as testemunhas também podem ser suspeitas ou impedidas conforme o artigo 405 do CPC. Esse caso de impedimento e suspeição será abordado com ênfase nos tópicos seguintes desse estudo.

2 CASOS DE IMPEDIMENTO E DE SUSPEIÇÃO

2.1 DOS JUÍZES

2.1.1 Casos de impedimento do juiz

Conforme o artigo 134 do Código de Processo Civil o juiz está impedido nas seguintes hipóteses:

Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: I - de que for parte; II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa. Parágrafo único. No caso do n^o IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz. (Grifo nosso). [6]

Estão arrolados no artigo acima mencionado, portanto, os casos em que são proibidos ao juiz exercer suas funções. Segundo Humberto Theodoro “não basta, outrossim, que o juiz, na sua consciência, sinta-se capaz de exercitar o seu ofício com a habitual imparcialidade”[7], ou seja, não é suficiente que o juiz possa de ofício declarar sua imparcialidade, mas “faz-se necessário que não suscite em ninguém a dúvida de que os motivos pessoais possam influir sobre seu ânimo”[8], portanto, além de o juiz ter a necessidade de ser imparcial nas suas decisões, não pode deixar nenhum espaço para que possa ocasionar dúvidas de motivos de ordem pessoal interfiram na sua decisão.

No que diz respeito ao inciso I, o juiz é proibido de exercer sua função quando ele é parte na relação jurídica, nada mais justo, visto que a decisão que ele proferiria no caso em que ele é interessado possa não ser uma decisão imparcial, “entendendo a antiga parêmia de que ninguém pode ser juiz em causa própria”. [9]

No Inciso II está contida a regra que proíbe o juiz de atuar nas ocasiões em que ele interveio como mandatário da parte, ou oficiou como perito, ou funcionou como órgão do Ministério Público, ou que prestou depoimento como testemunha em determinado processo. O juiz-testemunha é aquele que assim como qualquer pessoa pode presenciar, não fazendo parte do processo, acontecimentos que podem ser importantes para a decisão da causa.[10] Segundo Humberto Theodoro:

Se é arrolado o juiz como testemunha, deverá, em primeiro lugar, certificar-se de que realmente tenha algum conhecimento acerca do fato discutido no processo. Inexistindo o que depor, ser-lhe-á possível recusar-se a atuar como testemunha no feito submetido à sua direção. Tendo, porém, conhecimento pessoal a revelar instalar-se-á a incompatibilidade entre a qualidade de magistrado e a de testemunha. Ficará impedido de continuar como juiz do feito (art. 134, II). Ainda, porém, que não seja arrolado como testemunha, não tem o juiz condição de dirigir o processo e julgá-lo, quando houver presenciado os fatos básicos do litígio. É que, em tal circunstância, consciente e inconscientemente, sua convicção estaria sob impacto de eventos e circunstâncias extra-autos. [11]

No caso do magistrado que atua como testemunha no processo, sua parcialidade fica comprometida, de acordo com Moacir Amaral dos Santos “Por outras palavras, o impedimento corresponde à situação do juiz que, por força da lei, o qualifica de parcial; essa situação lhe atribui presunção absoluta de parcialidade.” [12] Portanto, o juiz que presenciou os fatos que são discutidos no processo não pode atuar no processo, visto que poderá ter decisões parciais no decorrer do feito.

O juiz ainda no caso do inciso II é proibido de atuar em processos que oficiou como perito, visto que para o perito também são aplicáveis as regras de impedimento, conforme o artigo 423 do CPC, e se o juiz atuasse como perito e como cumpridor da função jurisdicional em determinado processo poderá ocorrer a quebra da imparcialidade do juiz no momento de proferir sentença, visto que ao oficiar como perito o magistrado poderia deixar que apenas a sua convicção técnica fosse suficiente para julgar a causa, e ocorre que nem todas as vezes os resultados da prova pericial são exatamente os vestígios mais importantes na busca da verdade dos fatos.

Já com relação ao inciso III o que deve ser ressaltado é o caso do juiz, por exemplo, deixou sua comarca de origem e passou a atuar no segundo grau de jurisdição, ocorrendo a ele um processo, no grau de recurso, o qual ele já havia proferido sentença.

Para garantir a imparcialidade, nesse caso, o juiz é impedido de proferir nova decisão, observemos o comentário de Nelson Nery acerca da não possibilidade do juiz atuar novamente em um processo em que ele proferiu sentença no primeiro grau, e julgá-lo em grau de recurso no segundo grau. “O CPC 134 III somente tem aplicação quanto aos juízes de segundo grau. Não é impedido o juiz de primeiro grau que, em processo anterior sobre o mesmo fato, tomou conhecimento da causa e a julgou (ATARJ 25/73)” [13]. 

De acordo com essa hipótese, entende-se que o exposto no artigo 134, III/CPC se aplica para os juízes que estão atuando em segundo grau, e que já tenham analisado o mesmo processo quando estavam no primeiro grau.

Com relação ao inciso IV é necessário notar que o juiz só estará impedido nessa hipótese quando a participação do advogado no processo é anterior a do juiz. No caso que o advogado, o cônjuge ou parente do juiz, ingresse no processo no qual ele já atuava, o juiz não deve ser considerado impedido, conforme o artigo 134 em seu parágrafo único do CPC preceitua, ficando, portanto, o advogado impedido de atuar, proibição essa que está implícita no sistema jurídico.[14]

No caso do inciso V temos os casos de impedimento com relação à questão do parentesco do juiz quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau. Cabe lembrar nesse caso, inclusive quando o perito é parente do juiz, se aplica o caso de impedimento do perito. Segundo Pontes de Miranda:

Se o juiz foi impedido, conforme o art. 134, IV e V, mas as partes não sabiam ou uma das partes não sabia da existência da causa, nem o juiz (e.g., ignorava, como o seu cônjuge, que o advogado era parente afim na linha colateral até segundo grau; ignorava o juiz que o advogado era seu parente, na linha colateral, até terceiro grau),  não se pode afastar a ação rescisória da sentença, pois que se estaria a buscar elemento subjetivo a que a lei não alude.[15] 

Esses casos previstos nesse dispositivo legal visam proteger a imparcialidade do juiz nos casos em que figurar como parte pessoa próxima ao juiz, nesse caso, os seus familiares, para que ele não tenha nenhuma inclinação ao julgar um pedido procedente ou improcedente, conforme o caso, só para beneficiar alguém próximo, ou para se “vingar” de alguém que faz parte do seu convívio familiar devido a outros fatos.

Por fim, a causa de impedimento do juiz, prevista no inciso VI, diz respeito a quando ele participar de órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa. Esse inciso encontra força maior, interpretado conjuntamente com o Art. 36 da Lei Orgânica da Magistratura:

Art. 36 - É vedado ao magistrado: I - exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou quotista; II - exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associação de classe, e sem remuneração.[16]

Com a disposição desse artigo percebe-se o motivo pelo qual o juiz é impedido de julgar a pessoa jurídica da qual ele possa participar, visto que a imparcialidade poderia ficar comprometida devido ao interesse do juiz na resolução do processo do qual ele integraria, posto que ele fosse parte na ação. De acordo com Celso Agrícola:

A restrição se aplica, quer seja pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado, isto é, sociedades, associações e fundações. A lei não restringe o impedimento aos casos em que o juiz seja o representante judicial dessas entidades. Na sua formulação ampla, alcança a posição de órgão de direção ou de administração, como sejam os seus conselhos etc. Razão existe para a restrição, porque a participação nessas entidades, em posição de dirigir ou administrar, leva o juiz, normalmente, a se empenhar no êxito das causas de que ela participar.[17]

2.1.2 Casos de suspeição do juiz 

Com relação aos casos em que é suspeito o juiz no processo, o artigo 135 do Código de Processo Civil trás as seguintes hipóteses:

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo. (Grifo nosso).[18]

No que diz respeito ao inciso I desse dispositivo legal, devemos ressaltar os casos em que o juiz é amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer uma das partes. Celso Agrícola Barbi preceitua a amizade íntima:

Esse motivo exige a efetiva existência de laços de amizade estreita, na primeira parte do dispositivo. Não é qualquer amizade, mas sim a que se revista do caráter de intimidade. Esta se revela pela convivência freqüente, familiaridade no tratamento, prestação repetida por obséquio e outras manifestações exteriores de acentuada estima. Não é possível fixar aprioristicamente quais os sinais distintivos dessa amizade. Só o critério do juiz, fundado nas características de cada caso, poderá bem aquilatar da intensidade da afeição entre o magistrado e parte.  Não apenas a amizade, mais freqüente entre pessoas do mesmo sexo, se inclui no conceito, mas também a afeição amorosa, que, por ser, em geral, de natureza mais intensa, tem maior probabilidade de quebrar a imparcialidade do juiz.[19]

Analisando a exposição de Barbi, podemos chegar a conclusão de que a amizade entre as partes e o juiz deve ser de caráter intimo, pois senão qualquer caso que o juiz fosse analisar, ele se encontraria suspeito, observe-se o caso, por exemplo, do juiz que é juiz único em determinada comarca e realiza audiências nas quais o advogado defende interesses de uma das partes, devido a proximidade, se qualquer laço de convivência fosse tido como amizade para se caracterizar a suspeição, o juiz ficaria impedido de atuar em diversas causas, nas quais sua imparcialidade nem se faria presente. Preceitua ainda Antonio Marcato, sobre essa temática:

Segundo entendimento predominante na doutrina, apenas devem ser consideradas como causas de suspeição do juiz sua íntima, profunda e fraternal amizade com a parte (...). Juiz amigo (...) é aquele que, movido por sentimentos de emoções profundos que todos os homens experimentam, poderá deixar de lado sua imparcialidade, sufocando seu senso de justiça e dever, assim beneficiando ou prejudicando, com o poder de que está investido, a parte submetida a seu julgamento. E como ele nem sempre será capaz de neutralizar esse estado de espírito, que afeta a exigida isenção na condução do processo, deste deverá afastar-se voluntariamente, assumindo o risco, em caso contrário, de vir a ser afastado por iniciativa da parte prejudicada.[20]

Ainda com relação ao inciso I, ainda temos a menção de que o juiz pode ter fundada a sua suspeição de parcialidade quando ele é inimigo capital de qualquer uma das partes. De acordo com Antonio Marcato:

Juiz (...) inimigo é aquele que, movido por sentimentos e emoções profundos que todos os homens experimentam, poderá deixar de lado sua imparcialidade, sufocando seu senso de justiça e de dever, assim beneficiando ou prejudicando, com o poder de que está investido, a parte submetida a seu julgamento.[21]     

Podemos perceber também que caso o juiz seja inimigo da parte, para evitar que ocorra parcialidade na decisão, caracteriza também a suspeição.

Com relação ao inciso II também se encontra fundada a suspeição de parcialidade do magistrado nos casos em que alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau. Esse inciso se baseia no interesse do juiz na causa, porque se beneficiar credor receberá seu crédito e se beneficiar credor também pode pagar seu débito, por esse motivo não tem neutralidade para julgar o processo onde for credor ou devedor da parte ou de seus parentes. Segundo Pontes de Miranda:

Créditos e dívidas, causas de suspeição – Se o juiz, seu cônjuge, ou parente do juiz, ou do cônjuge, em linha reta, ou na colateral, até terceiro grau, é credor ou devedor de algumas das partes, suspeito é o juiz. As questões que surgem a respeito da suspeição são as mesmas que tratamos a propósito no art. 134, V.[22] 

O preceituado no inciso III desse dispositivo trata da suspeição no caso de herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes. Segundo Alex: “Se diz juiz suspeito por ser herdeiro presuntivo da parte aqui se refere aos institutos do direito civil, seja pela herança legítima ou testamentária, seja qual for a forma do testamento (público aberto ou serrado, particular ou especial CC art. 1.862 e ss.).”[23]Com relação ao juiz ser empregado, porque ele pode ser, conforme permitido na lei da magistratura, atuar como professor, nessas causas ele também se encontra suspeito, pois ele terá interesse jurídico na causa, ainda quando o juiz é empregador de uma das partes, ele poderá ser suspeito, por exemplo, pelos laços de amizade, existente entre eles.

No que diz respeito ao inciso IV a parcialidade do juiz é fundada se ele receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo. Segundo Alex Aparecido:

Uma das formas mais deploráveis e repudiadas de suspeição é a do juiz que recebe dádivas para beneficiar uma parte das partes no processo. Juiz que assim procede, além de cometer crime (CP, art. 317), trai a confiança de todos, jurisdicionados e Estado-Juiz, e absolutamente certo deve ser seu afastamento do processo, porque mais do que suspeito, é criminoso se vender suas decisões.[24]

Pertinente é a observação de Alex, visto que o juiz que recebe dádivas, pelas mínimas que sejam, incorre na ideia da quebra da imparcialidade, e mais que isso, quebra a confiança existente da parte com relação a justiça.

Nesse mesmo inciso ainda temos a possibilidade da parcialidade nos casos em que o magistrado aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, nesse caso, segundo Antonio Marcato:

O juiz que aconselha a parte deixa de ser juiz e passa a ser advogado dela. Ou seja, orientado-a sobre a propositura ou defesa da ação; por outras palavras, é suspeito de parcialidade o juiz que indica à parte as providências a serem adotadas, no caso concreto, para o ajuizamento da ação ou oferta de defesa.[25]

Portanto, o juiz não pode aconselhar as partes durante o processo, sob pena de encontrar fundada a suspeição de sua parcialidade, nesse caso apresentado.

 Por fim, ainda com relação ao inciso IV é suspeito o magistrado financiador de demanda, ou seja, quando o juiz subministra maneiras para atender os gastos do litígio. Com relação a esse dispositivo, preceitua Alex Aparecido:

É do Estado o dever de manter a atividade jurisdicional e para os incapazes de custear, o processo existe a justiça gratuita para permitir o acesso à justiça (Lei Federal 1.060/50) de forma que o juiz não precisa subministrar meios para atender as despesas do litígio para qualquer das partes e nem para ambas as partes e se o fizer deverá se afastar do processo por suspeição.[26]

O inciso V trás a parcialidade do juiz nos casos em que ele tiver interesse no litígio, o que o tornará suspeito para julgar a lide. Segundo Pontes de Miranda:

Interesse no julgamento é todo interesse próprio do juiz, ou de pessoa que viva as suas expensas. Não importa se interesse protegido por lei. Aí, o interesse é encarado por seu aspecto de fato, posto que possa ser material ou moral (...) Interesse no julgamento é o da vantagem, material ou moral, que possa tirar o juiz, com a decisão da causa em certo sentido (...) O interesse moral pode ser o interesse na repercussão meramente ética, não somente porque tal interesse pode corresponder direito, pretensão, ação, ou exceção. O interesse moral pode consistir em pressão psíquica sobre o juiz, como o interesse material. A lei não distinguiu (...). Tampouco é preciso que haja relação de direito que ligue o juiz a alguns dos figurantes.[27]

Sobre a suspeição do juiz por interesse no litígio conclui-se que o interesse do juiz não pode ser confundido com o direito próprio do magistrado, porque nesse caso ele é parte no processo e fica impedido para decidir, e não suspeito. Conforme também o exposto por Pontes de Miranda, pode-se dizer que o interesse não é só em questões jurídicas, podendo ocorrer também interesse moral e ético, também inclusive interesse religioso.

Por fim, temos a hipótese de “foro íntimo” prevista nesse mesmo dispositivo legal, em seu parágrafo único, que trás a possibilidade do juiz se declarar suspeito por motivos pessoais, podendo declarar-se de oficio, em determinado caso concreto, em que ele se considerar suspeito.

Como preceitua o parágrafo único, é “foro íntimo” e sob essa óptica apenas o próprio juiz é que conhece seus motivos e a respeito à ordem absolutamente restrita de seu próprio direito enquanto cidadão, sem abertura de contraditório, o que se explica, porque no fim é a neutralidade no julgamento que se está a proteger antes do próprio direito individual do magistrado, dispositivo esse que não encontra polêmica na doutrina, nas palavras de Reis Fried:

É importante frisar – não permitindo margem a qualquer dúvida – que a Declaração de Suspeição do magistrado, por razões de ordem íntima, se caracteriza, à luz da doutrina amplamente majoritária, por efetivo direito subjetivo próprio, outorgado ao mesmo – para que este possa, em sua inteireza, velar pela absoluta imparcialidade e independência em seus julgamentos -, que como condição básica e fundamental à garantia constitucional do devido processo legal. (...) Por outro lado, é importante lembrar que, nem nenhuma hipótese, cabe à Parte ou a quem quer que seja, - inclusive ao novo juiz a quem for distribuída a causa – discutir os motivos que levaram o magistrado à declaração de suspeição, por motivo de foro íntimo (art. 135, parágrafo único). Resta também dizer que a faculdade de declarar suspeito, por motivo íntimo, é um efetivo direito – embora também se constitua em inexorável dever – conferido ao magistrado pelo qual não é necessário produzir provas.[28] 

Portanto, existem situações em que a imparcialidade do juiz fica submetida por razões de ordem pessoal, que poderão influir no seu livre convencimento. Vejamos alguns exemplos, construídos por Alex Aparecido para ficar mais claro esse entendimento.

Imaginemos a hipótese que um juiz católico extremamente zeloso que tenha de julgar contra os interesses da própria igreja católica. Estaria ele livre no seu convencimento? Acreditamos que não. Outra situação: uma juíza do trabalho que antes de ser juíza viu seu pai, sitiante pequeno, perder todos os bens por demandas trabalhistas de trabalhadores rurais, demandas duvidosas, mas que colocaram a família em situação de miséria, miséria esta que a juíza viveu no campo das angustias e injustiças. Estaria ela livre para julgar, agora como juíza do trabalho, demandas de pequenos proprietários rurais? Será que seu convencimento estaria realmente livre das lembranças do seu passado?  E o caso do juiz descendente de judeu que agora tem de julgar adepto ao nazismo. Estaria ele com seu convencimento realmente livre? Juiz que perdeu pai de câncer provocado por cigarro em angustioso sofrimento. O juiz é não fumante e viveu todo o sofrimento familiar por causa do fumo. Diante de causa de reparação de danos de fumante contra a indústria do tabaco. Seu convencimento estará livre para julgá-las?[29]

Fica claro, por meio desses exemplos que existem incontáveis motivos que podem influir no ânimo do magistrado no momento em que ele irá proferir decisão sobre determinado assunto. Para isso a comprovada importância da existência do disposto no parágrafo único do artigo 135 do CPC, que prevê o afastamento do juiz, fundada sua parcialidade por motivo íntimo.

2.2 DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

De acordo com o artigo 138 do Código de Processo Civil: “Art. 138. Aplicam-se também os motivos de impedimento e de suspeição: I – ao órgão do Ministério Público, quando não for parte, e, sendo parte, nos casos previstos nos ns. I a IV do artigo 135.” [30]

As causas de impedimento ou de suspeição também se aplicam ao órgão do Ministério Público. Quando este não for parte aplicam-se todos eles, pois ele deve permanecer isento, e, sendo parte, aplica-se para eles o instituto da suspeição, havendo exceções.

Cabe lembrar que existe a exceção da aplicação o inciso V, do artigo 135, que trás o juiz suspeito se tiver interesse no julgamento da lide em favor de uma das partes. Essa regra apresentada nesse inciso é inaplicável se o Ministério Público for parte, porque como substituto processual ele demandará em favor do interesse de outrem e, por essa razão não há suspeição, porque a lei condiciona sua atuação desse modo. 

2.3 DOS AUXILIARES DE JUSTIÇA

2.3.1 Considerações gerais

São consideradas auxiliares da justiça, as pessoas que de algum modo participam da movimentação da marcha processual, sob a supervisão do juiz, contribuindo com ele para se realizar a prestação jurisdicional. Levando em conta que os sujeitos do processo são obrigatoriamente três (Estado, autor, réu), os auxiliares, são pessoas que, juntamente com o juiz, trabalham em nome do Estado no processo para a realização de serviços às partes que litigam.[31]

OS AUXILIARES PERMANENTES DA JUSTIÇA

2.4.1 Oficial de justiça

O oficial de justiça geralmente é a pessoa que fica encarregada das diligências externas do juízo. Ele deve obedecer estritamente as ordens do juiz, não podendo entender-se diretamente com a parte que tem interesse na realização de suas funções.[32]

Aos oficiais de justiça também se aplicam todas as regras de impedimento e suspeição, de acordo com a lei: “Art. 138. Aplicam-se também os motivos de impedimento e de suspeição: II - ao serventuário de justiça”.[33]

2.4.2 Escrivão

O escrivão faz parte da estrutura fixa do juízo participando invariavelmente de todos os processos.[34] A ele também são aplicadas as regras de impedimento e suspeição, conforme a legislação: “Art. 138. Aplicam-se também os motivos de impedimento e de suspeição: II - ao serventuário de justiça”

2.5 DOS AUXILIARES EVENTUAIS DA JUSTIÇA

2.5.1 Perito

Considerando a importância que a prova pericial desempenha no processo, o perito deve ser imparcial. Para exigir tal imparcialidade, as partes podem fazer do uso das exceções de impedimento e suspeição.

O Código de Processo Civil prevê expressamente que devem ser aplicadas ao perito as mesmas normas de impedimento e suspeição referentes aos juízes:

Art. 138. Aplicam-se também os motivos de impedimento e de suspeição: III - ao perito;

Art. 280 - É extensivo aos peritos, no que lhes for aplicável, o disposto sobre suspeição dos juízes. (Grifo nosso)

Entretanto, há uma diferença quanto ao julgador da exceção de impedimento ou suspeição: quando o excepto é o juiz ela será julgada pelo Tribunal, sendo o excepto o perito, o próprio juiz da causa principal julgará a exceção. Assim dita o CPC:

Art. 138 §1 A parte interessada deverá argüir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos; o juiz mandará processar o incidente em separado e sem suspensão da causa, ouvindo o argüido no prazo de 5 (cinco) dias, facultando a prova quando necessária e julgando o pedido.

Ao contrário do incidente de impedimento ou suspeição de testemunhas (que ocorre na audiência), esta exceção deverá ser feita por meio de uma petição dirigida ao juiz que nomeou o perito. Note-se que o próprio perito pode se dar por suspeito ou impedido, não necessitando prévia argüição das partes. Em verdade, esse seria o proceder mais adequado.[35] Observemos algumas jurisprudências acerca desse assunto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - INCIDENTE DE EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO DE PERITO OFICIAL - PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO INCIDENTE - - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS SUSTENTADOS PELO EXCIPIENTE - HIPÓTESES LEGAIS NUMERUS CLAUSUS. - Não há que se falar em extemporaneidade do incidente apresentado após a indicação do profissional pelo magistrado quando motivado pela análise da forma e conteúdo do laudo elaborado pelo perito oficial. - As hipóteses elecandas no artigo 135 do CPC, de aplicação subsidiária aos peritos oficiais, conforme o disposto no artigo 138, III, do mesmo Diploma processual, são numerus clausus, logo, não comportam interpretação extensiva. (TJMG - Agravo de Instrumento nº 1.0024.03.114063-5/001 - Relatora: Desemb. Cláudia Maia - j. 17.04.2008 - rejeitaram preliminar e, no mérito, negaram provimento - p. 14.06.2008).[36]

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO DE PERITO - PARCIALIDADE - MÁ ATUAÇÃO DO PROFISSIONAL - INEXISTÊNCIA DE PROVA - DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DOS MOTIVOS - NECESSIDADE. Conforme o disposto no inciso III do art. 138 do Código de Processo Civil, o perito também é passível de IMPEDIMENTO ou SUSPEIÇÃO. A suspeita de parcialidade de perito não encontra guarida em razões de ordem íntima e de natureza psicológica, em deduções apressadas e conclusões imaginárias, nem com base em simples suspeitas. Revela-se necessário se alicerce ela em fatos verificáveis, constatáveis como o exige a lei processual, para que a apreciação da argüição possa ser objetiva. (TJMG - Agravo de Instrumento nº 1.0024.04.505159-6/001 - Relator: Desemb. Gouvêa Rios - j. 21.06.2005 - rejeitaram a preliminar e negaram provimento - p. 01.07.2005).[37]

Com relação aos casos concretos apresentados das decisões do Tribunal de Justiça de Minas Gerais acerca da proposição das exceções de impedimento e suspeição aplicáveis ao perito, o que deve ser observado é que, para que se possa constatar o impedimento ou a suspeição por meio das exceções processuais é necessário que se prove as circunstâncias que gerará o impedimento ou a suspeição conforme o caso.

O prazo para exceção de impedimento ou suspeição é de 15 dias, conforme dita o CPC:

Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição. Parágrafo único. Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser protocolizada no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação.

Art. 421. O juiz nomeará o perito, fixando de imediato o prazo para a entrega do laudo. (Grifo nosso).[38]

No julgamento da exceção, o perito é parte. Sendo assim, naturalmente, poderá se defender visando o afastamento do pretenso impedimento ou suspeição. O excepto (no caso, perito) terá direito ao contraditório e a ampla defesa, para assim garantir os direitos garantidos constitucionalmente a cada cidadão do direito a se defender em juízo.[39]

2.5.2 Assistente técnico

Estatui o Código de Processo Civil, em seu artigo 422, que "Os assistentes técnicos são de confiança da parte, não sujeitos a impedimento ou suspeição."

Não se pode impedir que o assistente favoreça a própria parte que o contratou. Sua função, por natureza, é parcial. Não se pode, portanto, arguir a suspeição ou impedimento de assistente de parte. A jurisprudência confirma esta regra.

O assistente técnico indicado pela parte, sob sua exclusiva conveniência, não esta sujeito a impedimento ou suspeição. Trata-se de um assessor de quem o indica, sob um elo de confiança, que se mantém enquanto dele for credor. (TRF1 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG 31322 DF 93.01.31322-7)[40]

2.5.3 Interprete

Com relação ao caso de impedimento e suspeição do interprete, preceitua a legislação: “Art. 138. Aplicam-se também os motivos de impedimento e de suspeição: IV - ao intérprete.” [41]

2.5.4 Depositário particular

No que diz respeito ao depositário particular, as regras de suspeição não se aplicam, visto que o depositário particular pode ser uma das partes. O que deve ser observado são casos que podem gerar o impedimento a terceiros, que não as partes que ocuparão essa função de auxiliar eventual de justiça.

2.6 IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO DAS TESTEMUNHAS

De acordo com o artigo 405 do Código de Processo Civil as testemunhas também podem ser consideradas impedidas ou suspeitas nas seguintes hipóteses:

Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 1^o São incapazes: I - o interdito por demência; II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; III - o menor de 16 (dezesseis) anos; IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que Ihes faltam. § 2^o São impedidos: I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da     pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II - o que é parte na causa; III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. § 3^o São suspeitos:  I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; II - o que, por seus costumes, não for digno de fé; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; IV - o que tiver interesse no litígio. § 4^o Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuirá o valor que possam merecer. (Grifo nosso).[42]

A testemunha que depõe em juízo é um dos principais elementos que ajudam a justiça, embora existam diversos outros auxiliares. É sabido que a testemunha está do lado da justiça e não das partes, portanto, pelo fato de ela ser auxiliar da justiça, faz-se necessário que a referida testemunha seja imparcial quando depõe, não podendo ser nem impedida e nem suspeita de depor. Como já é sabido, a legislação processual dá prioridade a dois fatores para a testemunha se eximir depor em juízo: a suspeição e o impedimento.

O impedimento se dá em função de fatores semelhantes as que tiram a permissão do juiz de julgar, fundamentalmente por parentesco; pelo fato de ser parte na causa, ou então por realizar uma intervenção em nome de uma parte, conforme o que preceitua o §2, do artigo 405 do Código de Processo Civil.

Com relação a suspeição da testemunha, além das causas de suspeição previstas para o juiz que se enquadram a ela, ainda será suspeita de prestar depoimento a testemunha se ela for condenada definitivamente em crime de falso testemunho e que por seu costume não for digno de fé, nos termos do §3º do artigo 405 do Código de Processo Civil.

Diferentemente das hipóteses de suspeição e impedimento do juiz que se comprovados impedem o juiz de oficiar no feito, as hipóteses de suspeição ou impedimento da testemunha não a retira do processo; ela pode prestar depoimento sem compromisso legal, como informante, e o juiz valorará ao seu depoimento a credibilidade que for possível, conforme o §4º do artigo 405, combinado com artigo 131 do CPC.[43]

3 CONCLUSÃO

Tendo analisado todos os casos de impedimento e suspeição chegamos ao resultado da importância da existência desses institutos para a realização da justiça na prestação do serviço jurisdicional, visto que a garantia a julgamento imparcial consiste em direito fundamental de todos os cidadãos, e negar sua existência resulta em afronta aos direitos humanos, porque a própria dignidade da pessoa humana é atingida.  

A imparcialidade deve sempre fazer parte de todo o processo jurisdicional visando à neutralidade tanto do magistrado, quando dos auxiliares da justiça para que se possa ter a garantia de um processo justo.

Devem sempre ser observadas as possibilidades das defesas “exceptio” para realizar as causas de suspeição e impedimento como sendo a ampla prova que deve ser proporcionada aos cidadãos, tanto para as causas de suspeição como para as  causas de impedimento e na dúvida da imparcialidade, ter a prevalencia do interesse dos cidadãos. 

REFERÊNCIAS

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