1. INTRODUÇÃO  

Antes de mais nada é interessante compreender todo o globo da pergunta para não se perder na resposta sobre controle de constitucionalidade temos que  é a forma de impedir que norma contrária à constituição permaneça no ordenamento jurídico. Cuida da eficácia dos preceitos constitucionais.  O fundamento é que tenha como base a supremacia da Constituição escrita, uma Lei maior que sobrepões as demais normas do ordenamento jurídico. As normas infraconstitucionais têm que estar em perfeita sintonia com a Lei Fundamental. Assim tem-se que o Controle de constitucionalidade difuso é uma das espécies de controle de constitucionalidade realizadas pelo poder judiciário. Define-se como um poder-dever de todo e qualquer órgão do poder judiciário, a ser exercido no caso concreto em qualquer grau de jurisdição ou instância. 

Sobre a historiografia temos relatos que nasceu do constitucionalismo norte-americano, principalmente no caso “Marbury x Madison”, relatado pelo presidente da Suprema Corte Norte-Americana John Marshall, em 1803. No Brasil, com as idéias de Ruy Barbosa, foi implementado o controle de constitucionalidade na Carta Republicana de 1891.

Sobre o assunto em tela o STF recentemente, vem entendendo que os efeitos vinculantes das decisões proferidas em sede de ação direita de inconstitucionalidade apresentam eficácia que transcende o caso singular, não se limitando as partes da decisão, de modo a aplicar as razões determinantes da decisão proferida em sede de controle concreto, bem como em controle abstrato de constitucionalidade, transcendendo e assim vinculando aos demais órgãos do Poder Judiciário, Administração Pública, posto de maneira a gerar efeito erga omnes

2. DESENVOLVIMENTO 

Diante todos os conceitos analisados, verificando diversas passagens do STF, este vem atribuindo efeito vinculante não unicamente na sentença, mas também aos fundamentos determinantes da decisão, falando-se em efeitos transcendentes dos motivos determinantes, que significa ir além, ou seja,  vão transcender, saindo daquele processo, gerando efeito erga omnes. Como foi o julgamento do Recurso Extraordinário 197.917, pelo qual o Supremo diminuiu o numero de vereadores do Município de Mira Estrela de 11 para 9 e determinou que a aludida decisão só atingisse efeitos a próxima legislatura, como o HC 82959/SP da progressão do regime na lei dos crimes hediondos. Assim surge uma nova interpretação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso pelo STF, uma autentica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do artigo 52, inc. X, da Biblia Política . Como indicado no inf. 454/STF, o Ministro Gilmar Mendes”... considerou ser legitimo entender que, ultimamente, a formula relativa à suspensão de execução da lei pelo senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais fazendo-se á comunicação àquela casa legislativa, para que publique a decisão no diário do congresso. Conclui, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída a decisão do STF, no HC 82959/SP .

A pergunta se direciona mais para o caso brasileiro assim tem-se que, por ser uma Constituição rígida, todas as normas infraconstitucionais devem amoldar-se ao que entoado pela Lei Maior de 1988. O controle de constitucionalidade, portanto, é um instrumento do ordenamento jurídico voltado para garantir a compatibilidade vertical das normas infraconstitucionais frente à Constituição Federal, podendo ser repressivo (sobre uma lei ou um ato normativo, propriamente dito) ou preventivo (incidindo sobre um projeto de lei) e recaindo em um ato comissivo ou omissivo, o controle de constitucionalidade brasileiro é híbrido, existindo tanto na forma concentrada quanto na difusa. Isso porque, o Brasil adotou o sistema jurisdicional misto.

Na forma concentrada, um único órgão do Poder Judiciário tem a competência originária para decidir a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma lei ou um ato normativo frente à Carta da República, no nosso caso o STF. Regra geral, nesta forma de controle, a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade é o pedido principal da petição inicial, não estando, a lei ou o ato normativo, objeto de impugnação, atrelado a qualquer caso concreto. Justamente por isso é que os efeitos da decisão são, em regra: “ex tunc”, vinculante e “erga omnes”.

Por sua vez, o controle difuso é um pouco mais democrático, permitindo que qualquer juiz ou tribunal, de forma incidental, decida sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo frente à Carta da República, quando conste como preliminar intransponível para a avaliação do pedido principal da causa. Trata-se, portanto, de um controle de constitucionalidade que incide no caso concreto, onde a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo é um pedido secundário, operando efeitos, em regra, “inter partes” e “ex tunc”.

Entretanto, quando, em via recursal, o controle difuso de constitucionalidade bate às portas do Supremo Tribunal Federal, este poderá comunicar sua decisão ao Senado Federal, momento em que, agindo discricionariamente, tal órgão do Poder Legislativo, por meio de resolução, pode conferir efeitos “erga omnes” e “ex nunc” a uma decisão que outrora foi “inter partes” e “ex tunc”. A resolução do Senado Federal, portanto, tem uma natureza constitutiva, fazendo com que uma decisão, emanada do controle difuso, surta os seus efeitos em toda a sociedade, do momento da publicação da resolução em diante.

 Bem, este é o entendimento tradicional que se pauta pela “Separação dos Poderes” e por expressa disposição constitucional, qual seja: o art. 52, X, da CF de 1988.

 Ocorre que, atualmente, existe uma teoria que, gradativamente, ganha força no Supremo. É a chamada “Teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso”. E, basicamente, o que tal teoria defende?
Destacando-se dois importantes precedentes (“Mira Estrela” e a “progressão do regime na lei de crime hediondos”), a decisão da Suprema Corte, no controle difuso de constitucionalidade, desde o início, já teria eficácia contra todos – “erga omnes”, cabendo ao Senado a mera atribuição de publicá-la. A respeito, frise-se o que foi dito por Gilmar Mendes no informativo 454 do STF:

 “...reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa Legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso...”.

E digo mais...

Em sua obra, “O papel do Senado no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional”, o Ministro Gilmar Mendes se ampara na mutação constitucional (avanço social do entendimento que se dá a um dispositivo constitucional) como instrumento a justificar a aplicabilidade da transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso de constitucionalidade. Essas são as suas palavras:

“...possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica ‘reforma da Constituição sem expressa modificação do texto’...”.

 Quer dizer: com amparo nesta teoria, o Senado não mais estaria incumbido de constituir uma eficácia “erga omnes” de uma decisão proferida pelo STF no controle difuso de constitucionalidade que, a priori, apenas incidiria perante as partes. O Supremo Tribunal Federal, no próprio controle difuso, já teria o condão de dar efeitos “erga omnes” à sua decisão, tendo o Senado Federal a mera atribuição de publicá-la no seu Diário Oficial. Sedutora é esta teoria e, sem sombra de dúvidas, representa uma inovação que consagra, dentre outros princípios, a economia processual. Contudo, esta inovação não representa o entendimento majoritário e pacificado do Tribunal Superior. Enquanto não houver mais pronunciamentos a respeito, o entendimento tradicional ainda terá plena aplicabilidade. Resta-nos aguardar.

Portanto tendo como principais argumentos, o principio da supremacia da constituição e aplicação uniforme a todos os destinatários; a força normativa da constituição; dimensão política das decisões do STF e o Supremo Tribunal Federal como o guardião da constituição e seu interprete máximo.

3. CONCLUSÃO 

Com isso tudo, os motivos determinantes se mostra eficaz em razão da economia processual, celeridade processual e efetividade do processo, nos falta, ao menos dispositivos e regras, sejam processuais ou constitucionais para sua implementação.

Acontece que no controle difuso, a lei inconstitucional, não seguindo a regra do artigo 52 inc. X,  continua sendo eficaz e válida. Sendo nula apenas do caso concreto. Pois o efeito erga omnes foi criado apenas para o controle concentrado e sumula vinculante, e em se tratando do controle incidental apenas após a suspensão do senado federal (art. 52 inc. X) e que poderá ter efeito vinculante para todos.

Em suma, parece que somente através de uma reforma constitucional alterando os artigos 52, inc. X e 97 da Carta Magna, é que poderia ser possível assegurar a regra da Teoria Transcendente, com o efeito vinculante. Nesse caminho, como sugestão entendo também a necessidade da abertura de amicus curiae nesses feitos, apesar da decisão se dar numa discussão inter parts, não podendo escapulir que os efeitos expansivos, apesar da subjetividade do processo, em abrangeria a todos frente ao mecanismo adotado.

Enfim, é  um instituto de grande valia, máxime diante da força normativa da Constituição e do princípio da supremacia da Constituição, evitando casuísmos e a insegurança jurídica.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

LENZA, Pedro. Direito de Constitucionalidade ESQUEMATIZADO. 12ª edição

revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2008.

MENDES, G.F. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um

casso clássico de mutação constitucional, RIL,162/165.

NOTÍCIAS. STF, 1º.02.2007 – 20h08

Wikipédia.

http://www.lfg.com.br/artigos/Blog/Analise_critica_acerca_da_Teoria_da_Transcendencia_dos_Motivos

_%20Determinantes_da_sentenca_no_controle.pdf