Ininterruptamente visto na coletividade social como um trabalho desvalorizado ou diferenciado negativamente em relação às demais modalidades de trabalho, esta característica do trabalho doméstico foi trazida do seio da sociedade e transmutada para a normatividade.

Para melhor elucidar acerca desta questão, é imprescindível fixar que a norma é reflexo do momento histórico em que é criada, exprimindo os anseios da sociedade daquele momento, as “convicções comuns de um povo”, o “espírito do povo”^[1]. Segundo Reale, o Direito é “uma expressão ou dimensão da vida humana, como intersubjetividade e convivência ordenada”.[2] Elucida ainda o autor:

Quando dizemos, por exemplo, que o Direito do Brasil contemporâneo é diferente do que existia no Império e na época colonial, embora mantendo uma linha de continuidade, de acordo com a índole da nossa gente e nossas contingências sócio-econômicas, estamos nos referindo, de preferência, a um momento da vida da sociedade, a um fato social. É o Direito como fenômeno histórico-cultural.[3]

Da mesma forma, Bandeira de Mello afirma que a norma aborda os valores mais primados pela sociedade do momento de sua edição.[4] O Direito é caracterizado enquanto norma como “a concretização da ideia de justiça na pluridiversidade de seu dever ser histórico, tendo a pessoa como fonte de todos os valores.”[5] Depreendemos como consequência lógica que a norma segue o entendimento comum da sociedade como justo no momento histórico de sua criação.

Dialogando acerca do histórico do emprego doméstico e do espírito do povo, fato social, momento da vida da sociedade quando das primeiras normas trabalhistas, compreende-se a razão pela qual as normas regentes do trabalho doméstico necessariamente divergiriam da normatividade dos demais trabalhos, não podendo a eles ser comparadas.

Nesta sequência de raciocínio, analisa-se a normatividade consequência de cada momento histórico, reduzindo-se o campo de estudo ao Brasil.

Segundo Delgado, somente é possível se falar em direito trabalhista a partir da extinção formal da escravatura com a Lei Áurea de 1888, visto que há conflito entre o elemento basilar da escravidão (submissão do indivíduo ao senhor) e um dos elementos basilares da relação de trabalho (subordinação ao empregador).[6]

Cassar, por sua vez, expõe que as Ordenações do Reino foram “as primeiras leis aplicáveis aos domésticos”.[7]

As leis esparsas e a posterior consolidação das leis trabalhistas contextualizam-se em meio a crises internacionais e nacionais.

As primeiras décadas do século XX foram embebidas em crises mundiais e nacionais. Originada por rivalidades entre grandes potencias, a Primeira Guerra Mundial teve lugar nos anos de 1914 a 1918, tendo graves crises socioeconômicas como consequência (fome, destruição de casas e plantações, milhares de mortes).

Nesse período no Brasil, as relações de trabalho eram regidas pelo Código Civil de 1916[8], no que tange à locação mão-de-obra ou de serviços[9]. Em 1923, foi expedido o Decreto nº 16.107, que em seu artigo 2º considerava locador de serviços domésticos:

[...] os cozinheiros e ajudantes, copeiros, arrumadores, lavadeiras, engommadeiras, jardineiros, hortelões, porteiros ou serventes, enceradores, amas seccas ou de loite, costureiras, damas de companhia e, de um modo geral, todos quantos se empregam, á soldada, em quaesquer outros serviços de natureza identica, em hoteis, restaurantes ou casas de pasto, pensões, bars, escriptorios ou consultorios e casas particulares.[10] 

Esse decreto determinava ainda a obrigatoriedade de carteira profissional, proibia a dispensa sem justa causa ou prévio aviso (artigo 13).

Em âmbito mundial, os Estados Unidos da América, sem concorrência no mercado devido à crise na Europa, passou por grande crescimento econômico nos anos pós-primeira guerra. Entretanto, à medida que os países europeus se recuperavam e tornavam-se concorrência novamente, os Estados Unidos decaía – até entrar em crise em 1929. 

Na Europa, o sentimento de patriotismo e expansionismo consequência da Primeira Guerra Mundial, possibilitou a propagação das doutrinas totalitárias nos anos seguintes ao fim da Primeira Guerra: Nazismo na Alemanha, Fascismo na Itália, Stalinismo na Rússia, ditadura de Franco na Espanha e ditadura de Salazar em Portugal.

As crises internacionais afetavam o comércio brasileiro, levando ao enfraquecimento da economia e da política, a qual se dividia entre os partidos mineiro e paulista (Política do Café com Leite).  A divergência entre esses partidos possibilitou a ascensão da Aliança Liberal, tendo como candidato à presidência o então governador do Rio Grande do Sul Getúlio Vargas, e como programa de reformas o voto secreto, a criação de leis trabalhistas e o incentivo à produção industrial.[11] Devido a este programa, o partido conseguiu grande aceitação em diferentes classes sociais.

Grande foi a revolta popular quando Júlio Prestes -  candidato paulista – foi eleito. Reconhecendo tal revolta, militares do Rio de Janeiro depuseram o então presidente Washington Luís, entregaram o poder a Getúlio Vargas, impedindo a posse de Júlio Prestes.

Iniciou-se o período conhecido como a Era Vargas (1930-1945), durante a qual houve aumento da emigração rural para a área urbana, aumentou o número de operários industriais e sua consciência de luta por direitos. Visando acalmar a crescente massa operária e utilizando uma estratégia conhecida como populismo, diversas leis trabalhistas foram implantadas e posteriormente agrupadas na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). 

Em 1941, o decreto-lei nº 3.078 conceituou o empregado doméstico como todo aquele que, independentemente de profissão e mediante remuneração, preste serviços em residências particulares ou a benefício destas. O referido decreto regulamentou ainda acerca do “aviso prévio de oito dias, um período de prova de seis meses, justa causa e despedida indireta”.[12]

Também consequência da política do populismo, a Consolidação das Leis Trabalhistas de 1943 (CLT) inclui diversos direitos aos empregados urbanos, como limite de jornada de trabalho diária (oito horas), férias remuneradas e salário mínimo. Contudo, a CLT em seu artigo 7, alínea “a” exclui o emprego doméstico do âmbito de incidência de suas normas. No entanto, a CLT inova na conceituação de empregado doméstico em relação ao Decreto-lei de 1941: doméstico é aquele que presta serviço de natureza não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial desta.[13]

No governo ditatorial de Médici (1969-1974), o Brasil viveu um período de grande violência e opressão a reações contra ditadura, e também grande desenvolvimento econômico conhecido como “milagre brasileiro” baseado em severa política de arrocho salarial, a qual aumentou ainda mais a concentração de renda.

O milagre brasileiro consistia em tomada de empréstimos externos que possibilitaram o crescimento econômico, principalmente do setor industrial automobilístico. Entretanto, havia desequilíbrio entre o investimento no crescimento econômico e em políticas públicas sociais. Criticado no relatório do Fundo Monetário Internacional (FMI) de 1971 por “dificultar a resolução de problemas no futuro”, o Brasil tornou conhecido internacionalmente por “uma posição relativamente destacada pelo seu potencial industrial e por indicadores muito baixos de saúde, educação e habitação, que medem a qualidade de vida do povo”. [14]

A situação geral era de descontentamento da população, e em meio a pressões do movimento feminista, a lei específica acerca do empregado doméstico (Lei nº 5.859) foi publicada em 1972, regulamentada posteriormente pelo Decreto nº 71.885/1973, determinando a obrigatoriedade da anotação na carteira de trabalho e trazendo um complemento à conceituação dada pela CLT: o requisito de continuidade.  

O passo seguinte à expansão do rol dos direitos dos domésticos deu-se após a redemocratização, no governo de Sarney, no qual foram editadas as leis nº 7.418/85 e 7.619/87 sobre o auxílio transporte aos empregados urbanos, sendo aplicado aos empregados domésticos a partir do Decreto 95.247/87 (artigo 1º, II).[15]

A Lei nº 7.418/85 institui o vale transporte, determinando em seus artigos 1º e 2º que este deve ser antecipado pelo empregador, pessoa física, ou jurídica, para utilização no deslocamento residência-trabalho, necessariamente por meio de transporte público, urbano, intermunicipal ou interestadual. Determina ainda que o vale transporte não possui natureza salarial, não sendo incluído na base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), devendo ser regulamentado por decreto.

O Decreto nº 95.247/1987 regulamenta o vale transporte, exemplificando como beneficiário o empregado doméstico (art. 1º, II). Esse decreto exclui ainda o vale transporte da base de cálculo da gratificação natalina (art. 6º, III - décimo terceiro salário), determinando não ser o vale transporte rendimento tributável do beneficiário (art. 6º, IV).[16] 

 Derivada de um processo de redemocratização após vinte anos (1964-1984) de ditadura, a Constituição de 1988 veio substituir a ditadura, abrindo caminhos através da troca de instrumentos da ditadura militar.

A Constituição de 1988 trouxe um rol de direitos trabalhistas em seu artigo 7, limitando-se a declarar estes à categoria do empregado doméstico (redação após as Emendas Constitucionais nº 20/1998, 28/2000 e 53/2006):

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

[...]

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

[...]

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

[...]

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

[...] 

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

[...]

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

[...]

XXIV - aposentadoria;

[...]

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.[17]

Com a Constituição Federal do Brasil, o rol de direitos do trabalhador doméstico foi ampliado, não se equivalendo ao trabalhador urbano, entretanto. A diferenciação baseava-se, entre outros fatores, na peculiaridade do serviço doméstico e na impossibilidade do Estado interferir na esfera privada, mais especificamente quanto à inviabilidade de fiscalizar a aplicação da norma no âmbito do domicílio do empregador.

Em 2001, a Lei nº 10.208 expandiu o patrimônio jurídico dos empregados domésticos, incluindo o FGTS e o seguro desemprego, ainda que como faculdade do empregador.

No segundo governo de Luís Inácio Lula da Silva, especificamente no ano de 2006, o Brasil encontrava-se inserto em políticas públicas de assistência às classes socioeconômicas baixa e médio-baixa, possibilitando a elevação de milhares de pessoas de uma classe para outra.

Neste contexto foi promulgada a Lei nº 11.324/2006, a qual acrescentou ao patrimônio jurídico do empregado doméstico a proibição de desconto sobre o provimento de alimentação, vestuário, higiene e moradia no trabalho (art.2º-A), férias de trinta dias acrescidos de um terço (conforme art. 3º; não mais 20 dias úteis), estabilidade da doméstica gestante (art.4º - A), repouso semanal e nos feriados civis e religiosos com direito à remuneração correspondente (art. 9º).[18]

Quanto à vedação de desconto por utilidade fornecida, o artigo 2º-A, §1º da lei em comento estabelece ressalva caso a moradia seja em localidade diversa da “residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes”.[19]

O progresso normativo dos domésticos é patente, visualizando a contemporaneidade frente à origem com os ex-escravos e o desvalorizado (e não quantificável) trabalho feminino. No entanto, também ainda era patente a diferenciação de tratamento normativo dos domésticos (regidos pela Lei nº 5.859/1972 e parcialmente pela Constituição/1988 em seu artigo 7º) em relação aos trabalhadores urbanos (regidos pela CLT e pela Constituição Federal de 1988) e rurais (regidos pela Lei nº 5.889/1973 e acolhidos integralmente pela Constituição em seu artigo 7º, caput).

A Emenda constitucional nº 72 de 2 de abril de 2013, alterou de forma substancial o patrimônio jurídico do empregado doméstico ao assim dispor:

Artigo único. O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 7º [...]

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (NR). [20]

A referida Emenda traduz a concretização do Princípio da Igualdade, enquanto extirpa uma discriminação legal e constitucional que trespassava a razoabilidade, não possuía nexo lógico com a circunstância motivadora do discrímen, e por isso lesionava o Princípio da Igualdade, ao não limitar o tratamento desigual à medida da desigualdade.

Ressaltem-se as circunstâncias específicas ao empregador doméstico, que não pode ser equiparado à sociedade empresária por não lucrar com a prestação de serviço efetuada pelo empregado doméstico. Por isso, a adequação dos direitos incluídos aos empregados domésticos faz-se tão pungente: não só por que os empregados domésticos não estão em pleno exercício de seus direitos, mas também por que os empregadores domésticos requerem auxílio estatal em termos financeiros e procedimentais para arcar com a sobrecarga provocada pela alteração constitucional trazida pela Emenda nº 72/2013.

No que tange às normas consubstanciadas nas Leis nº 5.859/72, 10.208/2001 e 11.324/2006 e CLT, há possibilidade de adequação destas em relação ao novo patrimônio jurídico dos domésticos adquirido a partir da Emenda constitucional nº 72/2013, cabendo regulamentação para instrumentalizar certos direitos, ocorrendo a perda de eficácia em relação às normas que expressamente limitavam os direitos dos empregados domésticos.

Concluindo, entende-se que o argumento de que o acréscimo de direitos ao empregado doméstico onera excessivamente o empregador doméstico deve servir de baliza quando da regulamentação dos dispositivos incluídos pela Emenda constitucional nº 72/2013, de forma a sopesar o direito do empregado doméstico e o direito de seu empregador, por meio da flexibilização dos dispositivos legais e políticas públicas que desonerem, facilitem ou amenizem o pagamento das contribuições devidas pelo empregador doméstico.  

Referências

1 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 6 ed. rev. ampl. São Paulo: Atlas, 2008. Ferraz discorre acerca do Volksgeist defendido por Savigny enquanto fonte do direito.

2 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 57. 

3 Ibid., p. 58.

4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das normas constitucionais de direitos sociais. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 9.

5 REALE, op. cit., p. 63. 

6 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 371. Cf.

7 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. 4. ed. rev. e atual. Niterói: Impetus, 2010, p. 341.

8 Ibid.

9 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2011

10 BRASIL. Decreto nº 16.107, de 30 de julho de 1923. Approva o regulamento de locação dos serviços domésticos. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1920-1929/decreto-16107-30-julho-1923-526605-norma-pe.html>. Acesso em: 25 maio 2013.

11 COTRIM, Gilberto. História global: Brasil e geral. 6. ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2002.

12 CASSAR, op. cit., p. 341.

13 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 25 maio 2013.

14 FAUSTO, Boris. História do Brasil. 13. ed. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 2008. p. 485.

15 CASSAR, op. cit.

16 BRASIL. Decreto nº 95.247, de 17 de novembro de 1987. Regulamenta a Lei n° 7.418, de 16 de dezembro de 1985, que institui o Vale-Transporte, com a alteração da Lei n° 7.619, de 30 de setembro de 1987. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d95247.htm>. Acesso em: 15 maio 2013. 

17 BRASIL. Constituição (1988). Constituição [da] República Federativa do Brasil. Disponível em : <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 1 mar. 2013.

18 BRASIL. Lei nº 11.324, de 19 de julho de 2006. Altera dispositivos das Leis nos 9.250, de 26 de dezembro de 1995, 8.212, de 24 de julho de 1991, 8.213, de 24 de julho de 1991, e 5.859, de 11 de dezembro de 1972; e revoga dispositivo da Lei no 605, de 5 de janeiro de 1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11324.htm>. Acesso em: 15 maio 2013.

19 Ibid., não paginado. 

20 BRASIL. Emenda Constitucional nº 72, de 2 de abril de 2013. Altera a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc72.htm>. Acesso em: 25 maio 2013.