IRMÃ. ASSISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO. IRMÃO. Cuida-se de precisar o interesse da irmã menor para que atue como assistente do pai, réu em ação de busca, apreensão e restituição de infante de seu irmão (ora sob a guarda de seu pai biológico no estrangeiro), na busca de mantê-lo no seio da família e, assim, impedir a separação de irmãos, além de preservar a identidade familiar, tudo com o desiderato de preservar seu pleno desenvolvimento psíquico-emocional como pessoa em condição peculiar de desenvolvimento. Como concebido, há o interesse jurídico que permite o deferimento da assistência (art. 50 do CPC) quando os resultados dos processos possam afetar a existência ou inexistência de algum direito ou obrigação de quem pretende a intervenção como assistente. Dessa forma, o deferimento desse pleito independe da prévia existência de relação jurídica entre o assistente e o assistido. Anote-se que, em determinadas situações, o interesse jurídico pode ser acompanhado de alguma repercussão em outra esfera, tal como a afetiva, a moral ou a econômica e, nem mesmo assim, estaria desnaturado. Na hipótese, o necessário atendimento ao princípio do melhor interesse da criança confere carga eminentemente jurídica ao pedido de assistência requerido pela menor em prol de seu desenvolvimento emocional e afetivo sadio e completo. Com esses fundamentos, a Turma permitiu a intervenção da menor como assistente do pai na referida ação, devendo, contudo, receber o processo no estado em que se encontra. O Min. Massami Uyeda ressaltou que o julgamento também tangencia o princípio da dignidade da pessoa humana e o Min. Paulo de Tarso Sanseverino relembrou o art. 76 do CC/1916, que, apesar de não ser reproduzido pelo CC/2002, bem serve como princípio jurídico a orientar o julgamento. Precedentes citados: AgRg no Ag 428.669-RJ, DJe 30/6/2008, e REsp 1.128.789-RJ, DJe 1º/7/2010.
1. INTRODUÇÃO
Antes de mais nada é preciso compreender a dinâmica do que seja de fato a intervenção de terceiros, a figura da assistência, a questão dos direitos da menor bem como poder atuar como assistente como menciona o Recurso Especial entre esses e outros argumentos teóricos jurídicos fundamentadas para a decisão tomada.
Esta é a missão para uma resposta mais critica e de compreensão acessível, muitos são os questionamentos sobre esta decisão, sendo ela de cunho legalista, processualista ou de cunho doutrinário, a proposta é almejar uma critica robusta.
Há que se falar em intervenção de terceiros quando ocorre o ingresso de alguém em processo alheio que esteja em andamento É bom deixar bem claro que só se justifica a entrada de um terceiro em dado processo se o interesse a ser defendido for de cunho estritamente jurídico. Se o interesse for meramente moral, afetivo ou econômico, impossível falar em intervenção de terceiros .
As modalidades de intervenção de terceiros previstas no CPC são as seguintes:
a)Assistência (CPC, arts. 50/55); b)Oposição (CPC, arts. 56/61); c)Nomeação à autoria (CPC, arts. 62/69);d)Denunciação da lide (CPC, arts. 70/76); e)Chamamento ao processo (CPC, arts. 77/80).
Como a crítica maior que se segue é a questão da assistência é preciso compreender os tipos de processo e de procedimento nos quais cabem assistência, temos que a assistência, segundo o art. 50, § único, do CPC, cabe em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus de jurisdição. Entretanto, o assistente recebe o processo no estado em que se encontra. Assim sendo, o assistente pode adentrar no processo até depois de proferida sentença e apresentado recurso, na fase recursal.Contudo, os atos pretéritos ou já preclusos não poderão mais ser praticados pelo assistente .
A assistência é admissível no processo de conhecimento, seja adotado o procedimento ordinário, seja o sumário, sejam até os procedimentos especiais.
Não cabe, contudo, falar em assistência na execução. Segundo Thereza Alvim, a finalidade do processo de execução é tornar efetivos direitos já definidos no processo de conhecimento ou nos títulos executivos extrajudiciais. Desta maneira, o assistente não pode alegar que sua entrada no processo seja para tornar a sentença favorável a uma das partes e, com isto, também sair favorecido. A sentença já foi proferida e os reflexos dela para o assistente, seja simples, seja litisconsorcial, já foram consolidados.
Nada impede, entretanto, que o assistente atue nos embargos de devedor e na impugnação ao cumprimento de sentença, até porque tais hipóteses, em verdade, têm natureza similar ao processo de conhecimento.
A doutrina não tem tolerado a assistência no processo cautelar, até por isso que a decisão neste tipo de processo não é definitiva, apenas acautelatória. Os efeitos da decisão sobre o assistente não estariam, assim, solidificados. Contudo, há quem admita a assistência em algumas medidas cautelares específicas, tais como, por exemplo a produção antecipada de provas.
Também é importante dizer que a assistência deve se prestar a servir como intervenção de terceiros em processos judiciais, não em processos administrativos, que sequer fazem coisa julgada e podem ser modificados judicialmente.
Art. 76. Para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral.
Parágrafo único. O interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor, ou à sua família.
Sabendo que o CC/2002 não recepcionou não pode avocar esta norma ao menos que seja recepcionada, esta norma ultrapassada ao meu ver é apenas fonte histórica e não jurídica não serve como fundamento para uma decisão. Assim sendo respeitando a opinião de vários autores da quais se posicionam num sentido favorável, vejo apesar da sabedoria no que tange a decisão não é de se concordar com a interpretação de 1916.
O núcleo do julgamento em estima foi estabelecer que, para justificar a intervenção de terceira pessoa em processo, na qualidade de assistente,o seu interesse na causa pode ser também afetivo. Aclaro:
De acordo com o Código de Processo Civil:
Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la. (Grifamos)
Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus da jurisdição; mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra.
Para a lei processual civil, pode haver intervenção de uma pessoa estranha no processo com o intuito de assistir uma das partes, desde que ele tenha interesse jurídico na causa.
Nos ensinos de Marinoni, o sujeito que se vê na contingência de ser indiretamente prejudicado por uma sentença, é autorizado a ingressar no processo em que ela será preferida para auxiliar uma das partes, e com isso, tentar evitar tal prejuízo.
No caso julgado pelo REsp 1.199.940-RJ, a Min. Nancy Andrighi reconheceu que o interesse afetivo também justifica a intervenção de pessoa como assistente, no caso, do autor.
O autor, pai afetivo de menor, ajuizou ação de ação de busca, apreensão e restituição deste que se encontra no estrangeiro sob a guarda do pai biológico. Ocorre que este menor possui uma irmã (também menor), com quem convivia até que sua guarda fosse deferida ao seu pai biológico.
O interesse da irmã do menor a que se busca, no caso, não é outro senão socioafetivo, já que as consequência advindas desta separação podem prejudicar os laços familiares que até então era preservados pela união dos irmãos. Com este fundamento, é que pleiteia a assistência ao autor da ação de busca e apreensão.
Os direitos da criança e do adolescente possuem prioridade absoluta garantida pela Lei Maior, neste sentido, tem-se no Estatuto da Criança e do Adolescente um conjunto de normas protetivas de sua segurança física, psíquica e moral. Neste Estatuto é clara orientação no sentido da manutenção dos laços familiares naturais do menor.
A imprescindível preservação de vínculos fraternais entre irmãos está prevenida expressamente em vários artigos do ECA:
Art. 28, 4º Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais.
Art. 92. As entidades que desenvolvam programas de acolhimento familiar ou institucional deverão adotar os seguintes princípios:
(...)
V - não desmembramento de grupos de irmãos;
Enfim, apesar de tantos confrontos no que cerne a todos os fundamentos percebe que não poderia ser decidido de forma diversa, pois há amparo para que a menor exerça seus direitos a contrário disso estaria cerceando o direito a qual faria jus, a conclusão é que o interesse indicado pela menor no recurso em comentário está assegurado pelo ordenamento jurídico, e diante da decisão, diante disso acertada foi a confirmação pelo Superior Tribunal de Justiça,
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação de tutela na reforma do Processo Civil. São Paulo: Malheiros.
SILVA, João Fernando Vieira da. Considerações processuais sobre a assistência como modalidade de intervenção de terceiros. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1904, 17 set. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11731>. Acesso em: 13 mar. 2012.
http://jus.com.br/revista/texto/11731/consideracoes-processuais-sobre-a-assistencia-como-modalidade-de-intervencao-de-terceiros
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Universitária/Forense.
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