1. Introdução.

O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS até então vinha se valendo da inscrição em dívida ativa e posterior ajuizamento de execuções fiscais para fins de ressarcimento de pagamento indevido de benefícios previdenciários e assistenciais.

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial nº 1.350.804/PR, julgado sob o rito do art. 543-C, do Código de Processo Civil, consolidou seu entendimento em sentido contrário ao procedimento adotado pelo INSS, o que será melhor abordado a seguir.

2. DESENVOLVIMENTO.

A partir da verificação do pagamento indevido de benefícios previdenciários e assistenciais, é medida inafastável a adoção de procedimentos para o devido ressarcimento aos cofres públicos.

O Instituto Nacional do Seguro Social tem se dedicado bastante à verificação de pagamento indevido de benefícios, seja em decorrência de erro administrativo seja em virtude de dolo, fraude ou má-fé de terceiros e beneficiários.

Dispõe o art. 154, do Decreto nº 3.048/99, que:

Art. 154. O Instituto Nacional do Seguro Social pode descontar da renda mensal do benefício: 

I - contribuições devidas pelo segurado à previdência social; 

II - pagamentos de benefícios além do devido, observado o disposto nos §§ 2º ao 5º;

III - imposto de renda na fonte;

V - alimentos decorrentes de sentença judicial; e

V - mensalidades de associações e demais entidades de aposentados legalmente reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados, observado o disposto no § 1º.

VI - pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, públicas ou privadas, quando expressamente autorizado pelo beneficiário, até o limite de trinta por cento do valor do benefício. (Incluído pelo Decreto nº 4.862, de 2003)

§ 1º O desconto a que se refere o inciso V do caput ficará na dependência da conveniência administrativa do setor de benefícios do Instituto Nacional do Seguro Social.

§ 2º  A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência social, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser atualizada nos moldes do art. 175, e feita de uma só vez ou mediante acordo de parcelamento na forma do art. 244, independentemente de outras penalidades legais. (Redação dada pelo Decreto nº 5.699, de 2006)

§ 3º Caso o débito seja originário de erro da previdência social, o segurado, usufruindo de benefício regularmente concedido, poderá devolver o valor de forma parcelada, atualizado nos moldes do art. 175, devendo cada parcela corresponder, no máximo, a trinta por cento do valor do benefício em manutenção, e ser descontado em número de meses necessários à liquidação do débito.

§ 4º Se o débito for originário de erro da previdência social e o segurado não usufruir de benefício, o valor deverá ser devolvido, com a correção de que trata o parágrafo anterior, da seguinte forma:

I - no caso de empregado, com a observância do disposto no art. 365; e

II - no caso dos demais beneficiários, será observado:

        a) se superior a cinco vezes o valor do benefício suspenso ou cessado, no prazo de sessenta dias, contados da notificação para fazê-lo, sob pena de inscrição em Dívida Ativa; e

        b) se inferior a cinco vezes o valor do benefício suspenso ou cessado, no prazo de trinta dias, contados da notificação para fazê-lo, sob pena de inscrição em Dívida Ativa.

(...) (grifou-se).

Assim, em razão do disposto no art. 154, §4º, do Decreto nº 3.048/99, o INSS vinha entendendo pela possibilidade de inscrição em dívida ativa e ajuizamento das execuções fiscais cujos créditos fossem decorrentes do pagamento indevido de benefícios previdenciários ou assistenciais, seja em decorrência de erro administrativo, seja em virtude de comprovados dolo, fraude ou má-fé de terceiros ou beneficiários.

Por sua vez, os executados consideravam que o ajuizamento de execuções fiscais era indevido, uma vez que o aludido Decreto não encontrava suporte na legislação previdenciária de regência, com o que concluíam que aquele regulamento havia exorbitado do comando legal, concluindo, desse modo, que aquele meio processual era inidôneo para os fins colimados pela autarquia previdenciária.

A questão chegou recentemente à análise do Superior Tribunal de Justiça. Aliás, tal discussão já havia sido tratada anteriormente no âmbito daquela Corte Superior, que tinha firmado entendimento no sentido da possibilidade de o INSS valer-se da inscrição em dívida ativa e ajuizamento das execuções fiscais para satisfazer sua pretensão ressarcitória em decorrência de pagamento indevido de benefícios previdenciários e assistenciais em virtude de erro administrativo, bem como na hipótese de fraude, dolo ou má-fé de terceiros ou beneficiários, conforme ementas a seguir transcritas:

TRIBUTÁRIO.  DÍVIDA ATIVA. INSCRIÇÃO. RESTITUIÇÃO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PAGO INDEVIDAMENTE.

1.  As restituições de benefícios previdenciários indevidamente pagos enquadram-se como Dívida Ativa não Tributária, sendo, portanto, passíveis de escrituração, a fim de adquirir liquidez e executividade.

2.  Recurso especial provido. (REsp.  nº  527.143  -  PR, Segunda Turma, Rel. Min.

João Otávio de Noronha, julgado em 12.12.2006).

PROCESSUAL – EXECUÇÃO FISCAL – INSS - CRÉDITO PROVENIENTE DE FRAUDE NO RECEBIMENTO DE BENEFÍCIOS.

É lícito ao INSS inscrever em dívida ativa e cobrar em execução fiscal crédito originário de fraude praticada pelo devedor, no recebimento de benefícios previdenciários (REsp. n. 381.721/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 1.7.2002).

Contudo, tal discussão voltou recentemente a aportar naquela Corte Superior, que firmou novo entendimento sobre o assunto. É de bom alvitre mencionar que o próprio STJ já vinha reformando o posicionamento acima transcrito (vide, v.g., REsp nº 867.718/PR,  1ª Turma,  Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 18.12.2008), mas, diante da repercussão da matéria, a questão continuou sendo remetida à análise daquela Corte, com o que se mostrou necessária a definição da questão pela 1ª Seção.

O Superior Tribunal de Justiça, como Órgão pacificador da jurisprudência infraconstitucional, valeu-se do rito do art. 543-C, do CPC, para conferir definitivo posicionamento sobre o assunto.

O STJ, nos autos no Recurso Especial nº 1.350.804/PR, entendeu pela impossibilidade de inscrição em dívida ativa e o consequente manejo de execuções fiscais para fins de ressarcimento do pagamento indevido de benefícios previdenciários e assistenciais em decorrência de erro administrativo ou de dolo, fraude ou má-fé de terceiros e beneficiários.

Tal raciocínio encontra guarida precipuamente no fato de que não há qualquer lei em sentido estrito que autorize ao INSS efetuar a inscrição em dívida ativa e o ajuizamento de execução fiscal em casos deste jaez, tendo o Decreto nº 3.048/99 extrapolado os limites legais, reformando, portanto, o entendimento primevo consagrado no âmbito daquela Corte Superior.

Convém elucidar que, para se admitir a inscrição em dívida ativa, é mister que haja expressa previsão legal nesse sentido, consoante jurisprudência pátria consolidada, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NULIDADE. REQUISITOS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA DE SUPOSTO CRÉDITO ORIUNDO DE ILÍCITO CIVIL EXTRACONTRATUAL APURADO ADMINISTRATIVAMENTE. IMPOSSIBILIDADE.

1. A inscrição em dívida ativa não é forma de cobrança adequada para os créditos provenientes exclusivamente de ilícitos civis extracontratuais que não tenham sido previamente apurados pela via judicial. Isto porque, em tais casos, não há certeza da existência de uma relação jurídica que vai ensejar o crédito, não havendo ainda débito decorrente de obrigação vencida e prevista em lei, regulamento ou contrato. Precedentes: REsp. Nº 441.099 - RS, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 07 de outubro de 2003; REsp. Nº 362.160 - RS, Rel. Min. José Delgado, julgado em 05 de fevereiro de 2002.

2. Afirmação que não agride os valores decorrentes de casos de ilícitos administrativos cometidos por servidores públicos como o alcance, a reposição e a indenização, posto que sua inscrição em dívida ativa se submete a disciplina legal específica, com processo administrativo prévio, e nesses casos há uma relação jurídica entre o causador do dano e a administração pública (condição de servidor ou funcionário público) que preexiste ao próprio dano causado.

3. Hipótese em que a certidão de inscrição em dívida ativa trouxe como fundamento legal exclusivamente os arts. 159 e 1.518, do Código Civil de 1916 (art. 186, art. 927 e art. 942, do atual Código Civil), que tratam da reparação de danos por atos ilícitos civis extracontratuais, deixando de apontar os dispositivos normativos referentes ao alcance, à reposição ou à indenização.

4. Necessidade de análise dos requisitos da CDA - reexame do conjunto fático e probatório - o que chama a incidência do enunciado n. 7 da Súmula do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 663703, 1ª Turma, DJ 13/06/2005, p. 185; REsp 430413, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 13/12/2004, p. 279.

5. Agravo regimental não-provido. (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 800405. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Publicado no DJ de 26/04/2011).

Nesse contexto, para o Decreto nº 3.048/99 prever, em seu art. 154, § 4º, a possibilidade de inscrição em dívida ativa dos créditos em destaque, deveria buscar suporte em alguma lei em sentido estrito.

Constatando-se a inexistência de lei nesse sentido, outra não pode ser a conclusão senão que o aludido Decreto exorbitou dos poderes que lhe foram atribuídos pela própria lei, na medida em que esta não previu a possibilidade de inscrição em dívida ativa de créditos do INSS decorrentes de erro administrativo ou de dolo, fraude ou má-fé de terceiros ou beneficiários.

De fato, as leis nº 8.212/91 e 8.213/91 não trouxeram a possibilidade de inscrição desses créditos em dívida ativa, não se admitindo que o Decreto, de forma exorbitante, assim o faça.

Desse modo, a teor do art. 115, da lei nº 8.213/91, o INSS poderá, acaso haja benefício ativo de titularidade do devedor, descontar desse benefício os valores pagos indevidamente. Por outro lado, não havendo benefício ativo, é certo que a autarquia previdenciária não poderá valer-se da inscrição em dívida ativa e posterior ajuizamento da execução fiscal, devendo manejar ação de cobrança que, após a constituição do título executivo judicial, poderá ser objeto de execução em face do devedor.

  Nesse sentido, confira-se, dentre outros, os seguintes julgados do STJ: REsp 440.540/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 6.11.2003; AgRg  no  AREsp 225.034/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 07.02.2013; AgRg  no  AREsp  252.328/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18.12.2012; REsp  132.2051/RO, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23.10.2012.

Nesses termos, convém transcrever a ementa do REsp 1.350.804, citado acima, que definiu a questão:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDAMENTE PAGO QUALIFICADO COMO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ART. 154, §2º, DO DECRETO N. 3.048/99 QUE EXTRAPOLA O ART. 115, II, DA LEI N. 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA POR AUSÊNCIA DE LEI EXPRESSA. NÃO INCLUSÃO NO CONCEITO DE DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA.

1. Não cabe agravo regimental de decisão que afeta o recurso como representativo da controvérsia em razão de falta de previsão legal. Caso em que aplicável o princípio da taxatividade recursal, ausência do interesse em recorrer, e prejuízo do julgamento do agravo regimental em razão da inexorável apreciação do mérito do recurso especial do agravante pelo órgão colegiado.

2. À mingua de lei expressa, a inscrição em dívida ativa não é a forma de cobrança adequada para os valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário previstos no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91 que devem submeter-se a ação de cobrança por enriquecimento ilícito para apuração da responsabilidade civil.

Precedentes: REsp. nº 867.718 - PR, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 18.12.2008; REsp. nº 440.540 - SC, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 6.11.2003; AgRg no AREsp. n. 225.034/BA, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 07.02.2013; AgRg no AREsp. 252.328/CE, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18.12.2012; REsp. 132.2051/RO, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23.10.2012; AgRg no AREsp 188047/AM, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 04.10.2012; AgRg no REsp. n. 800.405 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 01.12.2009.

3. Situação em que a Procuradoria-Geral Federal - PGF defende a possibilidade de inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário indevidamente recebido por particular, qualificado na certidão de inscrição em divida ativa na hipótese prevista no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91, que se refere a benefício pago além do

devido, art. 154, §2º, do Decreto n. 3.048/99, que se refere à restituição de uma só vez nos casos de dolo, fraude ou má-fé, e artigos 876, 884 e 885, do CC/2002, que se referem a enriquecimento ilícito.

4. Não há na lei própria do INSS (Lei n. 8.213/91) dispositivo legal semelhante ao que consta do parágrafo único do art. 47, da Lei n. 8.112/90. Sendo assim, o art. 154, §4º, II, do Decreto n. 3.048/99 que determina a inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário pago indevidamente não encontra amparo legal.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ. 1ª Seção. REsp 1.350.804. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Publicado no DJ de 28/06/2013).

O STJ ainda consignou que, pensar de modo diverso do explicitado nesse julgado, significaria abolir a existência da ação condenatória para os entes públicos e garantir-lhes a formação unilateral de título executivo, sem espeque em qualquer lei em sentido estrito, o que geraria enorme insegurança jurídica.

Assim, o Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio do seu órgão de representação judicial, deverá, após a constatação do pagamento indevido de benefício previdenciário ou assistencial em decorrência de erro administrativo ou em razão de dolo, fraude ou má-fé, ajuizar a correspondente ação de cobrança, devendo comprovar suas alegações em juízo.

Somente após o juízo julgar procedente o pedido e com o posterior trânsito em julgado do decisum é que o INSS poderá buscar a satisfação do seu crédito, por meio do cumprimento de sentença (art. 475-I e seguintes, do CPC).

Com efeito, as inscrições em dívida ativa e as execuções fiscais até então ajuizadas pelo INSS estão eivadas de nulidade, não podendo repercutir na esfera patrimonial dos executados, justamente em razão dos fundamentos jurídicos delineados supra.

3. CONCLUSÃO.

Dessarte, a partir do recente entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, não se admite a possibilidade de inscrição em dívida ativa dos créditos do Instituto Nacional do Seguro Social decorrentes do pagamento indevido de benefícios previdenciários ou assistenciais e o ajuizamento de execuções fiscais nesses casos, devendo a autarquia previdenciária valer-se de ação ordinária de cobrança, conforme assentado acima.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25^a Edição. Editora Atlas, 2012.

- MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 29ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

- NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 10ª edição. São Paulo: RT, 2008.

- NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 3ª edição. São Paulo: Editora Método, 2011.

- Rocha, Daniel Machado da; Baltazar Jr., José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. Ed. Livraria do Advogado. 2011.