RESUMO: Sem caráter exauriente, este despretensioso artigo procura abordar a ocorrência da coisa julgada material no bojo do Mandado de Segurança. Na atualidade, a prática decisória de alguns juízes e tribunais têm gerado dúvida e insegurança jurídica quando a decisão proferida nesse procedimento é denegatória. Tal não ocorreria caso se adotasse uma prática decisória mais técnica e atenta, mormente na redação da parte dispositiva da sentença ou acórdão. 

Palavras-chave: Coisa julgada material. Mandado de Segurança. Prática decisória. Insegurança jurídica. Parte dispositiva.

ABSTRACT:  Without character exauriente, this unassuming article seeks to address the occurrence of res judicata in the midst of a Writ of Mandamus. At present, the past decisions of some judges and courts have created legal uncertainty and doubt when the decision rendered in this procedure is denial. This does not happen if you adopt a decision-making practice more technique and careful, especially in drafting the operative part of the sentence or judgment. 

Keywords: Res judicata. Writ of Mandamus. Decision-making practice. Legal uncertainty. Operative part. 

1. INTRODUÇÃO

A coisa julgada é um instituto jurídico que integra o conteúdo do direito fundamental à segurança jurídica, assegurado em todo Estado Democrático de Direito, encontrando consagração expressa, em nosso direito constitucional positivo, no art. 5º, XXXVI. Destarte,

Trata-se de princípio agregado ao Estado Democrático de Direito, porquanto para que se possa dizer, efetivamente, esteja este plenamente configurado é imprescindível a garantia de estabilidade jurídica, de segurança e orientação e realização do direito. Assim considerado o princípio, nota-se que é irrelevante a menção expressa, na Constituição Federal, acerca da coisa julgada – muito embora a Constituição Federal brasileira o faça, no art. 5º, inc. XXXVI, no sentido de não se permitir à lei retroagir para atingir a coisa julgada – porquanto esta é umbilicalmente ligada ao Estado Democrático de Direito.[1] 

Mas a coisa julgada pode ser meramente formal ou propriamente material. Para os fins gnosiológicos deste artigo, importa ter em mente a exata noção conceitual de ambas para fins de sua ocorrência na sentença proferida em sede de Mandado de Segurança. Então, conceitue-se ambas para que não paire dúvidas.

A coisa julgada formal é a imutabilidade da decisão judicial dentro do processo em que foi proferida, porquanto não possa mais ser impugnada por recurso – seja pelo esgotamento das vias recursais, seja pelo decurso do prazo do recurso cabível. Trata-se de fenômeno endoprocessual, decorrente da irrecorribilidade da decisão judicial. Revela-se, em verdade, como uma espécie de preclusão, constituindo-se na perda do poder de impugnar a decisão judicial no processo em que foi proferida. Seria a preclusão máxima dentro de um processo jurisdicional. Também chamada de “trânsito em julgado”.[2] 

Também à luz do magistério doutrinário de Fredie Didier Jr., fixe-se a noção conceitual de coisa julgada material:

A coisa julgada material é a indiscutibilidade da decisão judicial no processo em que foi produzida e em qualquer outro. Imutabilidade que se opera dentro e fora do processo. A decisão judicial (em seu dispositivo) cristaliza-se, tornando-se inalterável. Trata-se de fenômeno com eficácia endo/extraprocessual.[3]

De arremate sobre a distinção, cite-se Liebman:

Não há, pode-se dizer, discordância entre os escritores sobre o ponto da distinção entre coisa julgada em sentido formal e em sentido substancial (ou material) (...); no primeiro caso tem a sentença efeito meramente interno no processo no qual foi prolatada, e perderá toda a importância com o término do mesmo processo; no segundo, porém, a sentença, decidindo sobre a relação deduzida em juízo, destina-se a projetar a sua eficácia também e sobretudo fora do processo e a sobreviver a este.[4] 

Fincados os conceitos de coisa julgada material e formal, faz-se necessário entender como se opera a coisa julgada material e o que é necessário para a sua ocorrência.

2. COISA JULGADA MATERIAL E SUA FENOMENOLOGIA

Com o termo “fenomenologia” não se quer atribuir o peculiar sentido filosófico de Husserl, mas apenas enaltecer os pressupostos para a sua ocorrência do fenômeno da coisa julgada material.

Para Fredie Didier Jr., para que determinada decisão judicial reste imune pela coisa julgada material, alguns pressupostos devem comparecer: a) há de ser uma decisão jurisdicional (a coisa julgada é característica exclusiva dessa espécie de ato estatal); b) o provimento há que versar sobre o mérito da causa (objeto litigioso); c) o mérito deve ter sido analisado em cognição exauriente; d) tenha havido a preclusão máxima (coisa julgada formal).

Para os fins deste artigo, é despiciendo descer a minúcias acerca dos pressupostos “a” e “d”, sendo dignos de digressão os pressupostos “b” e “c”.

Assim é que a decisão deve versar sobre o mérito da causa, isto é, sobre o objeto litigioso. Isto quer significar que a decisão sobre o objeto litigioso constitui uma solução principaliter tantum. É o que traduz o art. 468 do Código de Processo Civil, ao dispor que a decisão judicial tem força de lei, nos limites da lide deduzida e das questões decididas.

Quanto ao pressuposto “c”, dedica-se um tópico à parte, logo a seguir.

3. COGNIÇÃO JUDICIAL E SUA FENOMENOLOGIA

Com a mesma ressalva terminológica que inaugurou o tópico precedente, adiante-se que, à luz do magistério de Kazuo Watanabe, o fenômeno cognitivo pode ser visualizado em dois planos distintos.[5]

Para Watanabe, em primeiro lugar tem-se o plano horizontal (extensão), que diz respeito à extensão e à amplitude das questões que podem ser objeto da cognição judicial. Aqui são definidas quais as questões que podem ser examinadas pelo juiz. De ver-se, pois, que a cognição pode ser: a) plena: não há limitação ao que o juiz conhecer; b) parcial ou limitada: limita-se o que o juiz pode conhecer. Assim é que o procedimento comum é pleno, na medida em que não há qualquer restrição da matéria a ser posta sub examine. Mas o rito da desapropriação, p.ex., é de cognição limitada, porquanto não se possa, em seu bojo, discutir a validade do ato expropriatório. Em suma, a limitação da cognição normalmente favorece à celeridade processual, daí a razão de muitos procedimentos especiais terem por traço característico a limitação cognitiva.[6]

Em segundo lugar, tem-se o plano vertical (profundidade), que se relaciona ao modo como as questões serão conhecidas pelo juiz. Sob este viés, a cognição pode ser exauriente ou sumária, conforme seja completo (profundo) ou não o exame. E digno de nota é a conclusão de Fredie Didier Jr.: “somente as decisões fundadas em cognição exauriente podem estabilizar-se com a coisa julgada. Daí poder afirmar-se que a cognição exauriente é a cognição das decisões definitivas”.[7]

Combinam-se estas modalidades de cognição para a formação de todos os procedimentos do processo civil. Mas para os fins deste artigo, importa identificar a combinação cognitiva eleita pelo legislador para formatar o procedimento do Mandado de Segurança.

4. COMBINAÇÃO COGNITIVA DO MANDANDO DE SEGURANÇA 

A cognição do procedimento do Mandado de Segurança é plena e exauriente “secundum eventum probationis”. Isto quer significar que não há limitação à extensão da matéria a ser debatida em juízo, mas com o condicionamento da profundidade da cognição à existência de elementos probatórios suficientes. Segundo Didier Jr.,

Trata-se de técnica processual para conceber procedimentos simples e céleres: a) com supressão da fase probatória específica; ou b) procedimento em que as questões prejudiciais são resolvidas ou não conforme os elementos de convicção; c) ou, ainda, serve como instrumento de política legislativa, pois evita, quando em jogo interesse coletivo e indisponível, a formação de coisa julgada material, a recobrir juízo de certeza fundado em prova insuficiente.[8]

Destarte, a decisão definitiva da questão principal fica condicionada à profundidade da cognição que o magistrado conseguir, eventualmente, com base na prova existente dos autos (e permitida para o procedimento), evitar.[9]

À conclusão de insuficiência probatória, o objeto litigioso, ou seja, o mérito da causa, é resolvido sem caráter de definitividade, não alcançando a coisa julgada material.

Tal é a hipótese típica do procedimento do Mandado de Segurança.

Com efeito, a Lei nº 12.016/2009 assim dispõe sobre o cabimento deste remédio processual:

Art. 1^o  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 

Assim é que, existindo direito líquido e certo, é cabível o Writ; não existindo, incabível é o remédio heroico.

Tal peculiaridade suscitou fundada controvérsia teórico-doutrinária a respeito do conceito e natureza jurídica do “direito líquido e certo”.

Como bem noticia Sérgio Ferraz, não obstante a prática cinquentenária do mandado de segurança, a verdade é que ainda não se pacificou, em doutrina e jurisprudência, o conceito de direito líquido e certo. Continua o processualista sustentando que tal expressão, por exigência constitucional, é uma especial condição da ação de segurança, ou seja, para que se obtenha o mandamus, não basta que o direito invocado exista: tem ele, ademais, de ser líquido e certo; de forma que, numa primeira linha conceitual, líquido e certo seria o direito evidente de imediato, insuscetível de controvérsia, reconhecível sem demora.[10]

Para o saudoso professor Hely Lopes Meirelles, direito líquido e certo

é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para sem amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurança não é o mesmo do legislador civil (CC, art. 1533). É um conceito impróprio - e mal-expresso - alusivo a precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito.
Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. Há, apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subseqüente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações.[11]

A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim comenta sobre o direito líquido e certo:

Finalmente, o último requisito é o que concerne ao direito líquido e certo. Originariamente, falava-se em direito certo e incontestável, o que levou ao entendimento de que a medida só era cabível quando a norma legal tivesse clareza suficiente que dispensasse maior trabalho de interpretação.
Hoje, está pacífico o entendimento de que a liquidez e certeza referem-se aos fatos; estando estes devidamente provados, as dificuldades com relação à interpretação do direito serão resolvidas pelo juiz.
Daí o conceito de direito líquido e certo como o direito comprovado de plano, ou seja, o direito comprovado juntamente com a petição inicial. No mandado de segurança, inexiste a fase de instrução, de modo que, havendo dúvidas quanto às provas produzidas na inicial, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito, por falta de um pressuposto básico, ou seja, a certeza e liquidez do direito.[12]

Pode-se que dizer que o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois se relaciona à maneira-de-ser de um direito subjetivo no processo. A circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a característica de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuível se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma inconteste, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for nitidamente documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos.

Nada obstante, a natureza jurídica ou o conceito jurídico adequado para a expressão “direito líquido e certo” deve ser consentânea com o nosso Direito Positivo vigente. É dizer: deve-se apanhar o tratamento dado pelo legislador a esta peculiar expressão para, aí sim, retirar seus efeitos jurídicos naturais.

Nesta toada, assim preceitua a Lei nº 12.016/2009, in verbis:

Art.6º [...]

§ 6^o  O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.  

Este parágrafo é de supina relevância teórica para a adequada conceituação do que deve ser entendido acerco do direito líquido e certo. Deveras, por ele se verifica que a segurança pode ser denegada tanto sem como com resolução de mérito, de modo que não existe extinção sem ou com julgamento de mérito por estar ausente a liquidez e certeza do direito, porquanto, ausente este requisito, a ação mandamental é invariavelmente resolvida por denegação, e não por extinção tout court. Nada obstante, a denegação do Writ pode acontecer com ou sem resolução de mérito. E é aí que reside a atecnia que tem gerado dúvidas e insegurança jurídica ao jurisdicionado.

Com efeito, não raro juízes e tribunais têm denegado a segurança por ausência de liquidez e certeza do direito, mas sem especificar se a cognição exercida no procedimento foi exauriente. É que, sendo plena e exauriente a cognição, atestando e verificando, portanto, a inequívoca convicção jurisdicional da improcedência do pedido mandamental do impetrante, então o processo deve ser extinto com resolução de mérito, hipótese na qual estarão trancadas tanto as vias ordinárias como uma nova impetração do remédio heroico novamente.

Contudo, se o órgão jurisdicional verifica que o direito não é líquido e certo em razão da necessidade de dilação probatória ou precariedade de provas, então isso significa que o direito não foi conhecido a fundo e no mérito, porque o procedimento enxuto e estreito do Writ não permite uma cognição tal para solver essa dúvida.

Com isto quer-se dizer o seguinte: a inexistência de direito líquido e certo pode ocorrer em duas hipóteses: a) pela inexistência meritória do direito em si, atestada por inequívoca cognição plena e exauriente através da prova pré-constituída dos autos; ou b) pela necessidade de dilação probatória ou verificação de carência de provas.

Repita-se: no primeiro caso, a inexistência do direito em si é inequivocamente certificada pelo julgador, seja porque a prova pré-constituída não implica aquisição do alegado direito em si, seja porque este último não tem base legal abstrata. No segundo caso, a certificação do direito em si não é atestada, por ausente a prova pré-constituída ou presente a necessidade de dilação probatória.

Tal afirmação leva, inevitavelmente, a uma outra muito interessante: na primeira hipótese, quando a inexistência do direito em si, no mérito, é certificada, a sentença que assim o faz reveste-se de um conteúdo e efeito declaratório muito nítido: em entrelinhas ou não no decisum, existe uma declaração da inexistência do direito alegado pelo impetrante, apta, portanto, a atrair a coisa julgada material, afinal, esta se atrela ao efeito declaratório da sentença, e isso se diz à luz do magistério doutrinário de Marinoni:

Nem todos os efeitos tornam-se imutáveis em decorrência da coisa julgada, pois se a coisa julgada representa a imutabilidade decorrente da formação da lei do caso concreto, se ela representa a certificação dada pela jurisdição a respeito da pretensão do direito material exposta pelo autor, somente isso é que pode transitar em julgado. Somente o efeito declaratório é que pode, efetivamente, tornar-se imutável em decorrência da coisa julgada.[13]

Lado outro, já sobre a segunda hipótese, i.e., quando há necessidade de dilação probatória (ausência de prova pré-constituída) por se perceber alguma “faticidade controvertível” (expressão esta cunhada por mim mesmo), então a cognição exercida no procedimento não foi apta a declarar a inexistência do direito no mérito e a fundo, donde se pode dizer que, neste caso, a decisão não detém conteúdo declaratório próprio para atrair a força da coisa julgada material.

Apesar de simples estas conclusões, é muito comum ver juízes e tribunais apenas “denegarem” o mandamus por ausência de direito líquido e certo, e ... ponto final. Para piorar, se a fundamentação da decisão não for clara no sentido de que se está atestando a inequívoca inexistência do direito ou a dúvida em face de carência probatória ou “faticidade controvertível”, então a identificação da ocorrência ou não da coisa julgada material se torna uma tarefa difícil e duvidosa, o que pode gerar sérias controvérsias e discussões numa eventual segunda ação, na qual se poderia ventilar a exceção de coisa julgada.

5. CONCLUSÃO

Por tudo quanto até aqui foi exposto, pode-se dizer que o direito líquido e certo no mandado de segurança não constitui algum pressuposto de admissibilidade do exame do mérito do processo (art. 269, CPC), porque simplesmente este pode ser extinto com ou sem resolução de mérito na hipótese pura e simples de ausência de liquidez e certeza do direito.

Deveras, a denegação por ausência de direito líquido e certo se dá tanto por necessidade de dilação probatória (carência de provas) ou pela certificação (declaração) de inexistência do direito no mérito e a fundo. Porém, em ambas as hipóteses, a segurança será denegada.

Assim é que, pela redação do art. 6º, § 6º, da nova lei do Mandado de Segurança, a denegação pode fazer coisa julgada formal ou simplesmente material.

Se a denegação ocorre por insuficiência de provas, necessidade de dilação probatória em virtude de faticidade controvertível, então a coisa julgada será meramente formal (processual). Porém, se a denegação se der em virtude da certificação (declaração) da inequívoca inexistência do direito alegado pelo impetrante, então a coisa julgada será material.

Para evitar qualquer dúvida e para prestigiar o valor segurança jurídica, o julgador deve lançar mão de técnica redacional processualmente adequada, como “denego a segurança por ausência de direito líquido e certo, extinguindo o processo com resolução de mérito”; ou “denego a segurança por ausência de direito líquido e certo, extinguindo o processo sem resolução de mérito”.

Tal sugestão técnico-processual guarda a valia pragmática de se evitar dúvidas hermenêuticas da força da coisa julgada ocorrente na espécie. Não raro, porque o juiz não deixa claro se resolveu ou não o mérito, faz-se necessário perscrutar na fundamentação do decisum a existência de alguma “bolsa de cognição”, de algum conteúdo declaratório certificador da (in)existência do direito a fundo e em tese. Em suma, é somente com uma boa  técnica redacional que o jurisdicionado entenderá se estarão abertas as vias ordinárias para a (re)discussão de seu pedido.

6. REFERÊNCIAS

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2006.

DIDIER Jr. Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, V.2, Salvador: JusPodivm, 2009, p. 408-409.

LIEBMAN, Enrico Túlio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 26. Ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

NERY JUNIOR, Nelso. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 10ª. Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2010.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspensão de Segurança. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. MEDINA, José Miguel Garcia. Dogma da coisa julgada. São Paulo: RT, 2003.

WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: RT, 1987.