I - Introdução -

O negócio jurídico encontra na manifestação de vontade a sua mola propulsora, sendo que essa que deve se exteriorizar de forma livre e consciente, devendo também corresponder exatamente à vontade interna dos agentes. A dizer, quando as partes entabulam um negócio jurídico se vinculam nos exatos termos das manifestações de vontade de ambas as partes.

Ocorre que, algumas vezes, existe divergência entre a vontade manifestada e a vontade interna do agente, podendo ser essa discrepância unilateral ou bilateral. Sendo bilateral, ter-se-á no caso o vício social denominado simulação, no qual ambos os contratantes se reúnem em conluio para fraudar a lei ou prejudicar terceiros. Mas, se a dessemelhança das vontades interna e declarada for unilateral, estar-se-á diante da reserva mental de uma das partes, que é o tema desse breve ensaio.

A reserva mental, que não foi contemplada no Código Civil de 1916, estava presente no projeto Beviláqua (art. 105), mas foi suprimida pela Comissão Especial do Senado sob o entendimento de que estava inserida na ideia maior de simulação.

Após sua ausência no Código Civil de 1916, os projetos que lhe sucederam fizeram a ela referência expressa, como é o caso do Anteprojeto do Código das Obrigações (1941), de autoria de Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães, que lhe situava no artigo 17, inspirado no conceito do direito alemão (parágrafo 116 do BGB). Caio Mario da Silva Pereira, por seu turno, também a ela fez referência no seu Anteprojeto de Código das Obrigações (artigo 61)^[1].

Por sua vez, o Código Civil de 2002 acabou por contemplar a reserva mental em seu artigo 110, com poucas alterações com relação àquela sugestão de redação contida no Anteprojeto de Caio Mario da Silva Pereira.

II - Reserva mental

II.a) Conceito

Nas palavras de Luiz da Cunha Gonçalves “diz-se reserva mental o desacôrdo entre a vontade íntima e a vontade declarada, mas sendo aquela ignorada pela outra parte. É o que sucede nas promessas ilusórias ou de favor, simples evasivas ou feitas por cortesia ou mera amabilidade: quem promete não faz tenção de cumprir, porque não há meio de o obrigar. É vulgar isso na sedução de mulheres de maior idade, com promessa de casamento^[2]”.

Com efeito, o artigo 110 do Código Civil é categórico ao afirmar que a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento, deixando claro que se trata de hipótese muito próxima à simulação mas que com ela não se confunde, porquanto na reserva mental essa divergência entre a vontade interna e a manifestação é unilateral, enquanto que naquela o desacordo é bilateral.

Assim, pode-se dizer que a reserva mental é um artifício do qual se vale uma pessoa no momento de manifestar a sua vontade no sentido de não pretender a eficácia do negócio jurídico que está praticando, com o objetivo de se beneficiar, em momento futuro, dessa restrição mental, significando, pois, uma reserva íntima de não querer aquilo que se está afirmando querer.

Noutras palavras, a parte declara a vontade no sentido de entabular determinado negócio jurídico, mas, na verdade, não tem a intenção de cumprir o que foi declarado. Essa divergência pode ter variadas motivações e não encontra limites, pois a mente humana é prodigiosa na ciência de buscar disfarces em suas manifestações afetivas e sociais^[3].

Convém também recordar José de Oliveira Ascensão para quem a reserva mental é a divergência intencional da vontade unilateral, bastando para a sua configuração a mera intenção de enganar, não sendo necessário o intuito de prejudicar, já que a lei não exige o prejuízo, mas apenas a vontade de ludibriar. Ao reverso, se houver divergência da vontade, mas sem o propósito de enganar, não haverá reserva mental^[4]. 

Dentre nós, registre-se, também, o magistério de Orlando Gomes, que cuidou do tema anotando: “Na reserva mental oculta-se vontade contrária à declarada. O declarante mantém na mente o verdadeiro propósito -  propositum in mente relentum - e o propósito oculto não deixa de ser oculto por ter sido comunicado a terceiro^[5]”, realçando, assim, a divergência entre a vontade declarada e o verdadeiro propósito, sendo que esse fica internalizado na mente do agente.

Dessa forma, pode-se concluir que a reserva mental é uma restrição interna da vontade do agente, por meio da qual não concorda com os termos de sua própria manifestação de vontade. Ou seja, a pessoa declara a vontade no sentido de entabular o negócio jurídico, mas, internamente, não pretende cumprir com o que declarou[6].

Todavia, o que mais interessa saber sobre a reserva mental é o que toca aos seus efeitos, ou seja, essa manifestação de vontade reservada é válida ou não? Essa é a questão mais relevante para o operador do direito e que será analisada em seguida.

II.b) Os seus efeitos

A norma do artigo 110 do Código Civil fornece os critérios técnicos, que serão utilizados pelo operador do direito para a solução dos conflitos que se apresentarem versando sobre a reserva íntima que uma das partes pode ter feito.

Deve-se, antes de avançar nesse exame, buscar compreender qual é o valor a ser assegurado na análise de um negócio contestado sob a alegação de reserva mental de uma das partes. Nesse particular, a doutrina é uníssona no sentido de identificar a proteção da boa-fé do destinatário da manifestação de vontade como o fim a ser atingido.

José de Oliveira Ascensão ensina que “a vontade do declarante não merece nenhuma proteção, porque teve a consciência de emitir o que se apresentava como declaração negocial e o fez com o intuito de enganar”, mas a validade da declaração se baseia na “confiança do declaratário e responsabilidade do declarante^[7]”.                    

Nesse sentido, a necessidade de se preservar a confiança incutida no declaratário recomenda a manutenção do negócio jurídico, até mesmo como uma medida de proteção da boa-fé e da probidade, que são os princípios norteadores do atual direito privado.

Sendo assim, deve-se proteger o destinatário da declaração - nada obstante a declaração reservada do declarante - desde que essa proteção encontre respaldo na conduta do destinatário. Noutras palavras, a sua proteção está condicionada à circunstância de não conhecer a reserva mental do declarante. Por outro lado, se o destinatário tomou ciência da vontade reservada não há motivos para protegê-lo, pois, nesse caso, ter-se-ia uma divergência bilateral da vontade, o que muito se aproxima da simulação.

Pode-se ver, então, que os efeitos da reserva mental - a validade ou a invalidade do negócio jurídico - variarão conforme o destinatário tenha ou não o conhecimento a respeito da reserva mental do agente.

De fato, a validade do negócio jurídico feito com reserva mental subsistirá desde que a outra parte, destinatária da declaração da vontade reservada, não tenha conhecimento da reserva mental. Reitere-se, por oportuno, que a validade do negócio assim entabulado se justifica em homenagem à confiança do destinatário, como um tributo à boa-fé e à probidade^[8].

Assim, pode-se afirmar que a manutenção do negócio se faz tendo em vista o destinatário e não o declarante, pois essa vontade reservada não mereceria qualquer consideração, mas o declaratário que confiou e acreditou na manifestação de vontade deve ter o seu interesse legítimo preservado.

Aliás, é exatamente esse o sentido e o alcance que se extrai da norma insculpida no artigo 110 do Código Civil, ao afirmar que a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento, brilha claro como o sol mediano a validade do negócio celebrado com reserva mental, salvo se dela [reserva mental] o destinatário tinha conhecimento.

Dessa forma, o ato deve ser considerado válido em todos os seus termos, como se reserva não houvesse, por ser irrelevante ao direito. Por outro lado, se o destinatário da declaração tiver conhecimento da reserva mental, como dito, haverá a divergência bilateral da vontade, aproximando-se a hipótese da simulação e como tal o negócio não subsistirá[9]. 

Todavia, os autores divergem a respeito da qualificação do negócio praticado com reserva mental conhecida pela outra parte: se nulo, como o ato simulado, ou, se inexistente, por lhe faltar a intenção negocial.

Moreira Alves^[10] entende que o negócio jurídico celebrado com reserva mental conhecida da outra parte é um negócio inexistente por ausência de vontade, com o que concorda Pontes de Miranda^[11]. Em sentido contrário, entendendo que esse negócio não é inexistente, cerram fileiras outros autores, dentre os quais Orlando Gomes^[12], Álvaro Villaça Azevedo^[13] e Pablo Stolze Gagliano^[14].

Com base nessa breve exposição, e antes de analisar a reserva mental no direito alienígena, podemos dizer que a reticência internalizada na mente do agente não terá relevância jurídica, devendo subsistir a vontade declarada independentemente da reserva. Por outro lado, e diferentemente, se a reserva mental for conhecida da outra parte entendemos que haverá simulação, e como tal o ato será invalidado (art. 167, 1a parte). Agora, passar-se-á ao exame da reserva mental no direito comparado.

III) A reserva mental no Código Civil português e no alemão

Após a análise da reserva mental no Código Civil brasileiro (art. 110) e de seus elementos caracterizadores e efeitos a ela inerentes, passa-se ao exame em alguns Códigos estrangeiros para perceber semelhanças e dessemelhanças do instituto lá e cá.

Inicie-se o estudo pelo Código Civil português, cujo artigo 244 cuida expressamente da reserva mental, nos seguintes termos: “1. Há reserva mental, sempre que é emitida uma declaração contrária à vontade real com o intuito de enganar o declaratário. 2. A reserva não prejudica a validade da declaração, excepto se for conhecida do declaratário; nesse caso, a reserva tem os efeitos da simulação”.

Comentando o Código Civil português, Pires de Lima e Antunes Varela anotaram: “A relevância jurídica da reserva mental depende do conhecimento que dela tenha o declaratário. O que se passa apenas no foro íntimo do declarante não prejudica a declaração, embora ela não corresponda àquilo que se quer. Se a reserva for, porém, conhecida do declaratário, já a divergência entre a vontade real e a vontade declarada produz a nulidade da declaração, como se essa divergência resultasse de um acordo e se se tratasse de um acto simulado^[15]”, o que revela a nítida semelhança da nossa legislação com a portuguesa nesse particular.

Note-se, pela clareza da lei portuguesa, que a reserva mental não conhecida da outra parte não terá qualquer relevância na conclusão ou execução do negócio jurídico. Enquanto que se for conhecida do declaratário, a reserva mental ganha juridicidade pois se assemelha à simulação, e como tal se submeterá aos seus efeitos^[16].

Também é relevante a doutrina de Manuel A. Domingues de Andrade, segundo a qual a reserva mental poderá ser inocente, se houver apenas o desejo de enganar, ou fraudulenta se presente também a intenção de prejudicar o declaratário, além de relativa ou absoluta, a exemplo da simulação. Quanto aos efeitos, é irrelevante se for desconhecida da outra parte, mas, ao reverso, se conhecida, o seu efeito será o de invalidar o negócio jurídico, realçando que é necessário o efetivo conhecimento por parte do destinatário da declaração, “não bastando que este devesse conhecê-la^[17]”.

Como o Código Civil português determina que se aplique o regime da simulação à reserva mental conhecida da outra parte, é indene de dúvidas de que a sua sorte será a nulidade, podendo ser arguida até mesmo pelo declarante em face do declaratário, mas não se admitido a sua invocação contra o terceiro de boa-fé, nos termos do artigo 242, I e 243, I, ambos do mesmo Código^[18].

Nada obstante a semelhança do regime luso com o brasileiro, é de se notar que o legislador português, no tocante aos seus efeitos, foi além: declarou expressamente que, se conhecida, se aplicarão os efeitos da simulação.

Dessa forma, não há dúvidas no direito português sobre qual é o regime a se aplicar em caso de reserva conhecida: simulação! No direito brasileiro, como visto, há divergência a respeito do efeito da reserva conhecida: se de ato inexistente se tratará, ou se de simulação?

Além do Código Civil português, há também a previsão expressa da reserva mental no parágrafo 116 do BGB, o Código Civil alemão, cuja norma está assim disposta: “Não é nula uma declaração de vontade simplesmente porque a pessoa, de que ela emana, tenha entendido, por meio de reserva mental, não querer aquilo que declarou. Em se tratando, porém, de declaração que deva ser dirigida a outrem, é nula, se este teve conhecimento da reserva mental do declarante”.

De se ver, também, que o Código alemão caminha na mesma trilha do brasileiro, no sentido de não admitir juridicidade à restrição interna feita por um dos contratantes em detrimento do outro. Por outro lado, o BGB foi mais explícito do que o Código Civil brasileiro ao cominar a pena de nulidade para o caso de o destinatário da declaração reservada dela tiver conhecimento^[19].

Pontes de Miranda, por sua vez, menciona a crítica de J. Kohler a respeito da solução de nulidade dada pelo BGB à reserva mental conhecida da outra parte. Preferiam a conclusão pela inexistência à nulidade^[20].

IV) Conclusão

Diante das considerações feitas, podemos concluir que nos ordenamentos alienígenas que cuidaram da reserva mental há uma semelhança relevante com o ordenamento jurídico brasileiro.

Em verdade, a exemplo do nosso artigo 110, nos ordenamentos comparados a reserva mental não conhecida da outra parte também é irrelevante para o direito, pois razões de segurança e o respeito à confiança do declaratário são suficientes para desconsiderá-la por completo.

Por consequência, como a razão principal para o desprezo da reserva mental é a confiança do destinatário da declaração de vontade, se ele tomou conhecimento da reserva não haverá mais motivos para a manutenção do negócio, pois o declaratário, nesse caso, não faz jus à proteção. E por essa razão, o negócio será invalidado, pois assemelhado estará com a simulação, divergindo, no direito brasileiro, os autores apenas a respeito da penalidade que se deva atribuir a esse ato negocial: se inexistência ou nulidade?

Por outro lado, o Código Civil português, ao reverso do nosso, prevê expressamente que a consequência da reserva mental conhecida pela outra parte será a aplicação dos efeitos da simulação, enquanto que no Código Civil alemão a penalidade à reticência conhecida será a nulidade do ato. Nesses ordenamentos, reitere-se, não viceja a dúvida existente em nosso ordenamento, porquanto acolá os legisladores foram taxativos e expressos a respeito dos efeitos para o caso de reserva conhecida.

Dessa forma, podemos concluir que há um padrão, válido tanto no direito brasileiro quanto no direito comparado examinado, que considera a reserva mental, por si só, insuficiente para invalidar o negócio, em homenagem ao destinatário; mas, se da outra parte conhecida, invalidado estará o negócio jurídico, seja por se tratar de ato nulo, seja por se considerar ato inexistente como prefere parte da doutrina.

Por derradeiro, acreditamos que a reserva mental – se do conhecimento da outra parte – por se assemelhar essencialmente com o instituto da simulação como ela deverá ser tratada, incidindo a hipótese do artigo 167, 1^a parte, do Código Civil brasileiro, o que ensejará a nulidade do negócio jurídico.

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