RESUMO: o presente trabalho tem a intenção de estabelecer um conceito firme da escusa de consciência, e após isso traçar os limites de seu exercício concomitantemente aos requisitos que são necessários para que possa advir alguma consequência jurídica do seu exercício para o cidadão, para tanto me utilizarei da Constituição Federal, lei infraconstitucional, doutrina e jurisprudência.

PALAVRAS-CHAVE: direito eleitoral; direitos políticos; escusa de consciência; objeção de consciência; imperativo de consciência.

1.INTRODUÇÃO

Durante muito tempo a Igreja e o Estado eram vinculados, tendo casos inclusive em que o monarca, rei ou imperador chegava a ser considerado o representante de Deus na Terra. E devido a essa estreita relação a igreja possuía diversos poderes dignos do estado, tais como administrar cemitérios, organizar o ensino nas escolas, tributar, dentre outros.

Esse panorama perdurou por vários séculos em todo o mundo, e findou no Brasil em 07.01.1890 com a edição do Decreto 119-A que constitucionalizou o Brasil como sendo um país leigo, laico ou não confessional.A partir daí deixou-se de existir uma religião oficial no país e passou-se a tolerar qualquer expressão religiosa, cultural ou política que os cidadãos viessem a escolher livremente.

A Constituição de 1988 consubstancia esse panorama no inciso VIII do seu artigo 5, quando dispõe:

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.

Como se observa estamos diante de uma norma de eficácia contida segundo a clássica doutrina de José Afonso da Silva. Eficácia contida pois a norma em análise possui aplicabilidade imediata desde a promulgação da Constituição, sendo portanto a escusa de consciência um direito individual do cidadão, mas que pode a lei em virtude de mandamento constitucional, vir a restringir tal utilização.

É o que ocorre com a prestação alternativa a que a norma constitucional se refere, pois poderá ser fixada por lei uma alternativa para quem, em virtude de crença própria e particular,  se recusar a adimplir uma obrigação que venha imposta por lei em virtude de algum serviço considerado obrigatório para todos, tais como o serviço militar inicial obrigatório e a convocação para servir como jurado no tribunal do júri.

Essa prestação alternativa a ser fixada em lei se concretiza como sendo um limitador ao exercício da escusa de consciência, pois a inadimplência quanto à prestação alternativa gera a privação de direitos do cidadão enquanto ele não a prestar.

2.DISCUSSÃO DOUTRINÁRIO: CAUSA DE SUSPENSÃO OU DE PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS

Em primeiro lugar é necessário estabelecer que não é a escusa de consciência que gera a privação de direitos, mas sim o seu exercício necessariamente cumulado com a recusa de cumprir uma obrigação alternativa já prevista em lei, pois a escusa de consciência em si é um direito individual do cidadão que poderá exercê-lo conforme queira portanto que esteja de boa-fé e respeite os limites impostos pelo ordenamento jurídico como um todo, sendo assim o exercício da escusa de consciência é plenamente exercitável e impossibilitado de gerar punição ou efeitos negativos para o escusante, salvo predeterminação legal.

Muito se debate em sede doutrinária se o exercício da escusa de consciência e a inadimplência da prestação alternativa seria causa de suspensão ou perda dos direitos políticos nos termos do artigo 15, inciso IV, da Constituição Federal. Uma parte respeitável da doutrina a exemplo de José Afonso da Silva, Alexandre de Moraes, Pedro Lenza e Dirley da Cunha Júnior afirmam que estamos diante de uma causa de perda dos direitos políticos, enquanto outra respeitável parte da doutrina, representada por Marcelo Novelino, Marcos Ramayana, Thales Tácito Cerqueira, Roberto Moreira de Almeida, Joel José Cândido e José Jairo Gomes o qualificam como sendo causa suspensiva dos direitos políticos.

A corrente que enquadra a objeção de consciência como sendo causa de perda dos direitos políticos se apoia principalmente no pensamento de José Afonso da Silva, para quem tanto o cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado como a recusa em adimplir prestação alternativa são causas de perda dos direitos políticos por não estabelecerem um prazo para a reaquisição desses direitos, de acordo com eles são causas que não possuem termo para cessarem os seus efeitos e assim restabelecer os direitos perdidos.

Já para a corrente que afirma ser causa de suspensão dos direitos políticos, e a meu ver com mais acerto, somente a hipótese de cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado é que se caracteriza como causa de perda dos direitos políticos, pois somente nesta hipótese é que o indivíduo não vislumbra mais a possibilidade de ter seus direitos reestabelecidos, salvo a situação excepcionalíssima de advir uma ação rescisória nesse sentido.

A falta de termo para que a escusa de consciência cesse seus efeitos não pode ser suficiente para enquadrá-la como causa de perda dos direitos políticos, já que das causas de perda e suspensão elencadas no artigo 15 da CF, somente a condenação criminal e a improbidade administrativa é que estabelecem termo para o restabelecimento dos direitos políticos, sendo na condenação criminal o prazo da condenação a ser cumprida, e na improbidade administrativa o prazo que vier definido no dispositivo da sentença que impede o improbo de exercer qualquer cargo público.

Com relação à incapacidade civil absoluta e á escusa de consciência, ambas admitem a reaquisição dos direitos políticos suspensos, apesar de não possuírem termo para a sua reaquisição, em ambos os casos os direitos são plenamente readquiríveis. No caso da incapacidade civil absoluta a reaquisição fica sujeita ao restabelecimento da capacidade do indivíduo, e na escusa de consciência depende da prestação da obrigação alternativa.

Como se observa apenas o cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado é a única causa que gera o perdimento dos direitos políticos, posto ser a única hipótese que não admite reaquisição natural dos direitos políticos, enquanto todas as outras hipóteses previstas no artigo 15 da nossa Carta Maior admitem a reaquisição dos direitos políticos de quem os teve suspensos, seja após o advento de determinado fato que cesse a incapacidade civil absoluta, após a cessação dos efeitos da condenação criminal transitada em julgado, com o adimplemento de alguma prestação alternativa fixada em lei para a escusa de consciência ou pelo decurso do tempo pelo qual o indivíduo tem o seu execício de cargo, emprego ou função pública vedado por disposição legal estatuída em sede de condenação judicial por improbidade administrativa.

Talvez a parte da doutrina que aponte a escusa de consciência como sendo causa de perda dos direitos políticos tenha por influência a distinção que era feita no artigo 149, §1, da Constituição Federal de 1967. Referida carta constitucional estabelecia expressamente quais seriam as causas de perdimento dos direitos políticos, e entre elas estava a inadimplência da prestação alternativa por escusa de consciência. Mas tal referência não pode ser utilizado de paradigma para classificar a hipótese em causa de perda ou suspensão dos direitos políticos. Digo isso principalmente por dois motivos. Primeiro porque cabe à doutrina classificar os institutos jurídicos, não ao legislador a quem cabe regular as situações da vida e suas implicações, e segundo porque uma Constituição que não está mais em vigor não tem a força normativa necessária para que possa embasar qualquer corrente doutrinária, posto estar revogada e sem efeito irradiante algum para o ordenamento jurídico, salvo determinação expressa da nova Constituição acerca da desconstitucionalização de alguma norma revogada.

3.REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS

O direito individual constante do inciso VIII, do artigo 5, da Constituição Federal afigura-se como sendo norma de aplicabilidade imediata e eficácia contida, pois tem na norma os requisitos necessários para que produza efeitos desde a sua edição, mas pode vir a ser restringido por lei infraconstitucional. Portanto não guardando nenhuma relação de dependência de edição de lei que a regulamente.

Desde a publicação de nossa constituição a escusa de consciência foi plenamente exercitável, sem a necessidade de nenhuma figura legislativa que o integrasse. Mas ficou facultado ao legislador infraconstitucional a edição de lei que determinasse uma prestação alternativa para quem se utilizasse da escusa de consciência.

Daí inferimos que são necessários dois requisitos lógicos para que os direitos políticos de um cidadão sejam suspensos com base no inciso IV, do artigo 15, da Constituição Federal. São eles: o exercício da escusa de consciência e a inadimplência de prestação alternativa previamente fixada em lei.

É necessário antes de qualquer coisa que o cidadão se utilize da escusa de consciência, ou seja que exercite o seu direito individual e constitucional de se abster da prática de determinado ato exigido por lei, em virtude de crença religiosa ou convicção filosófica ou política que ele afirme possuir. Trata-se de norma afirmadora do Brasil como Estado laico, leigo ou não confessional, onde em virtude da liberdade de crenças e convicções ser um direito inerente ao residente no Brasil, caso determinado mandamento legal o imponha uma obrigação que vá de encontro às suas convicções, ele poderá abster-se de adimpli-la sem que venha a sofrer repressão legal por conta disso.

Em síntese, a princípio a todos é dado o direito de recusar-se a cumprir obrigação genérica que lhe foi imposta, se o adimplemento dessa obrigação, no entender do recusando, for de encontro às suas crenças religiosas ou de convicção filosófica partidária.

É nesse ínterim que verificamos o segundo requisito para que os direitos políticos sejam suspensos, pois conforme se observa do que foi dito até agora, a escusa de consciência, como soem ser todos os direitos e garantias decorrentes da nossa Constituição, não é absoluta, o que significa dizer que ela pode vir a ser relativizada, sem correr o risco de ferir o status de Estado laico do Brasil.

Pois apesar de ser um direito garantido constitucionalmente a todos, o indivíduo não pode se utilizar dele para se furtar das obrigações impostas pelo Estado a todos os administrados. E além do mais a própria Constituição ao estatuir o direito à escusa de consciência previu a possibilidade de tal direito ser restringido por obrigação alternativa fixada em lei. E aí temos o segundo requisito necessário para que a escusa de consciência gere o efeito de suspender os direitos políticos do cidadão. Tem de vir previsto em lei uma prestação alternativa para quem se recusar a prestar a obrigação originária estabelecida por lei.

Ou seja, determinação administrativa de prestação alternativa não tem a força normativa necessária para poder gerar a suspensão dos direitos políticos de quem se recuse a cumpri-la, posto ter a Constituição estabelecido expressamente na parte final do inciso VIII, artigo 5, que a prestação alternativa deve ser fixada em sede de lei.

De todo o exposto afiguramos ser necessário o exercício da escusa de consciência e concomitantemente a recusa em adimplir prestação alternativa fixada em lei, para que tal escusa tenha o condão de suspender os direitos políticos do cidadão enquanto ele não vier a adimplir a prestação alternativa prevista em lei.

4.A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE JURADO E O SERVIÇO MILITAR INICIAL

As obrigações legais mais usuais em nossa sociedade são o serviço de jurado no tribunal do júri e o serviço militar inicial.

Corroborando com o pensamento de Marcos Ramayana, a recusa em servir como jurado no Tribunal do Júri possui força para para gerar a suspensão dos direitos políticos de quem assim proceder e concomitantemente também se recusar a prestar a obrigação alternativa a ser definida pelo Juiz Presidente.

Pois a prestação alternativa para quem em virtude de convicção religiosa, filosófica ou política se recusar ao serviço do júri está prevista nos parágrafos primeiro e segundo do artigo 438 do Código Processo Penal, onde define o que é prestação alternativa para os fins da recusa em prestar o serviço no tribunal do júri como sendo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins. E ainda estipula que o juiz fixará o serviço atendendo os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Temos nesses dispositivos o necessário para que a prestação alternativa seja fixada para o escusando, não havendo que se falar na falta de previsão legal de prestação alternativa para o serviço de jurado. É claro que tal previsão do CPP não impede que a qualquer tempo uma lei venha a regulamentar mais minuciosamente como será estabelecida a prestação alternativa no âmbito do Tribunal do Júri.

No que se refere ao serviço militar inicial, entende-se como tal a prestação dos alistados incorporados que terá duração de 12 meses, salvo se o Presidente da República autorizar prazo diferente com base nas situações disciplinadas nas alíneas do parágrafo segundo do artigo 5 da Lei 4.375/64 (Lei do Serviço Militar).

Trata-se de serviço obrigatório para todos aqueles que se alistarem no serviço militar e forem incorporados pela autoridade competente, e tem mandamento constitucional remetendo a fixação de prestação alternativa á lei para aqueles que por motivo de imperativo de consciência o recusarem.

Segundo a Constituição Federal:

Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.

§ 1º - às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.

Referida lei foi editada na forma da Lei 8.239/91, segundo a qual:

Art. 3º O Serviço Militar inicial é obrigatório a todos os brasileiros, nos termos da lei.

§ 1º Ao Estado-Maior das Forças Armadas compete, na forma da lei e em coordenação com os Ministérios Militares, atribuir Serviço Alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência decorrente de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.

§ 2° Entende-se por Serviço Alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, em substituição às atividades de caráter essencialmente militar. 

§ 3º O Serviço Alternativo será prestado em organizações militares da ativa e em órgãos de formação de reservas das Forças Armadas ou em órgãos subordinados aos Ministérios Civis, mediante convênios entre estes e os Ministérios Militares, desde que haja interesse recíproco e, também, sejam atendidas as aptidões do convocado.

§ 4o O Serviço Alternativo incluirá o treinamento para atuação em áreas atingidas por desastre, em situação de emergência e estado de calamidade, executado de forma integrada com o órgão federal responsável pela implantação das ações de proteção e defesa civil.

Conforme se observa da redação do §2 retrotranscrito, a definição de prestação alternativa é basicamente a mesma que o Código de Processo Penal conferiu ao Tribunal do Júri, o que embasa mais ainda a afirmação de que a prestação alternativa para o serviço de jurado existe e é aplicável mesmo sem lei específica que a discipline, posto vir suficientemente definida no CPP, que é uma lei por óbvio.

Ainda no que tange ao serviço militar obrigatório, o artigo 4 da Lei do Serviço Militar confere a eficácia de Certificado de Reservista para o certificado que o cidadão receberá após prestar a obrigação alternativa prevista no §2, do artigo 3, da mesma lei.

5.A GUARDA SABÁTICA

No Estado Democrático de Direito em que se afirma o federalismo da República Federativa do Brasil o imperativo de consciência se afirma como importantíssimo veículo de proteção à laicidade do nosso Estado.

É verdade que na maioria das vezes ela é utilizada para a dispensa de atividades á todos imposta, mas ela não se resume a tal. Também pode ser utilizada como instrumento de garantia de inclusão dos indivíduos em situações a todos garantidas. É o que está se tornando corriqueiro no caso dos concursos, onde algumas pessoas em virtude de seus hábitos religiosos têm de se guardar até o pôr do sol de um dia para o outro, o que as impede de participar das provas que são realizadas na parte da manhã ou á tarde cedo.

Referida situação já foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal. No caso concreto estudantes judeus do ensino médio se insurgiram contra a data definida para o Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) em virtude do Shabat, que é o dia semanal de resguardo dos judeus, onde do pôr do sol da sexta-feira até o pôr do sol do sábado os judeus se dedicam ao descanso semanal. Nesse caso foi requerido a mudança do exame para dia que se conciliasse com o Shabat. Tal mudança foi denegada pelo pleno.

O relator Ministro Gilmar Mendes em seu voto ressaltou que tal mudança poderia ensejar grave lesão à ordem jurídico-administrativa e que tal medida não guardaria sintonia com o princípio da isonomia em virtude de ensejar privilégio para determinado grupo religioso. Vejamos a síntese do voto:

Agravo Regimental em Suspensão de Tutela Antecipada. Pedido de restabelecimento dos efeitos da decisão do Tribunal a quo que possibilitaria a participação de estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) em data alternativa ao Shabat. Alegação de inobservância ao direito fundamental de liberdade religiosa e ao direito à educação. Medida acautelatória que configura grave lesão à ordem jurídico-administrativa. Em mero juízo de delibação, pode-se afirmar que a designação de data alternativa para a realização dos exames não se revela em sintonia com o princípio da isonomia, convolando-se em privilégio para um determinado grupo religioso. Decisão da Presidência, proferida em sede de contracautela, sob a ótica dos riscos que a tutela antecipada é capaz de acarretar à ordem pública. Pendência de julgamento da ADI 391 e da ADI3.714, nas quais esta Corte poderá analisar o tema com maior profundidade."

(STA 389-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2009, Plenário, DJE de 14-5-2010.)

Conforme se observa do voto, o direito à liberdade religiosa foi afirmado, sendo o pedido denegado com fundamento na manutenção da ordem jurídico-administrativa, pois mudança da data por motivos de um grupo, em detrimento de todo o resto da coletividade, seria o mesmo que condicionar o direito da maioria às especificidades da minoria, não sendo a medida correta para a manutenção da isonomia entre os credos e podendo vir a causar uma instabilidade social extremamente grave para a maioria dos outros participantes.

Mas atualmente vem se admitindo, inclusive na via administrativa, a guarda sabática, que se mostra em uma alternativa para que as pessoas que não são só os judeus, como também os adventistas do sétimo dia e batistas do sétimo dia, que têm de se guardar do pôr do sol da sexta-feira até o pôr do sol do sábado, possam participar dos concursos. A guarda sabática consiste na pessoa que em virtude de sua religião não pode participar do concurso público no horário designado se apresentar junto com os outros candidatos, mas aguardar até o fim de seu resguardo religioso para realizar a prova.

É uma medida extremamente útil e isonômica, de salutar aplicação, pois permite que a data e horário da prova seja mantida para todos os candidatos e que as pessoas impedidas de realizar a prova em determinado horário possam fazer a mesma prova e manter o respeito de seus costumes religiosos. Tal tema está atualmente em discussão no STF por meio da ADI 3.714, que está pendente de julgamento. Enquanto isso ela vem sendo aplicada em provas de concurso públicos seja para cargos efetivos, seja para estágios, onde a comissão organizadora defere o pedido do candidato que assim o requerer no prazo para o pedido de providências especiais.

6.CONCLUSÃO

Como se observa o imperativo de consciência é um instrumento afirmador do Brasil como sendo um país laico, onde todas as crenças, credos e ideologias são permitidas, portanto que não disturbem a ordem pública ou tentem se impor sobre as outras ideologias que dela se diferenciem.

A natureza não confessional ao Estado Brasileiro é uma realidade fática-necessária, se configurando em verdadeiro fato de coesão da sociedade atual, pois é inimaginável que um país formado por tantos povos diferentes, com uma pluralidade cultural que salta aos olhos opte por determinar que essa ou aquela religião, ou essa ou aquela ideologia filosófica ou partidária seja a correta e passe a ser oficial e compulsória aos residentes no território nacional.

A escusa de consciência serve justamente para permitir que as diferentes religiões ou filosofias venham a coexistir de maneira harmônica num mesmo espaço e tempo, evitando assim conflitos civis tão comuns em várias partes do mundo com religiões fundamentalistas.

Portanto é possível de se vislumbrar que a objeção de consciência possui dois status: o passivo e o ativo. O passivo se configura quando o indivíduo se utiliza dele para não prestar uma obrigação que segundo sua crença fere os seus princípios. Já o ativo se mostra quando o imperativo de consciência é utilizado pelo indivíduo para garantir o exercício de seu direito individual que corre o risco de ser tolhido em virtude de ordem administrativa que conflite com sua ideologia religiosa, filosófica ou partidária, como ocorre no caso da guarda sabática, onde o indivíduo pode se valer da sua escusa de consciência para ter direito a participar de concursos públicos sem que venha a ser ferido a sua orientação e princípios religiosos.

7.REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de Direito Eleitoral. 6 edição. Editora Jus Podivm. 2012. Salvador.

BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Código Eleitoral Anotado e Legislação Complementar. 10 edição. Brasília: Tribunal Superior Eleitoral, Secretaria de Gestão da Informação. 2012.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 7 edição. Editora Jus Podivm. 2013. Salvador.

DECOMAIN, Pedro Roberto. Elegibilidade e Inelegibilidade. 2 edição. Editora Dialética. 2004. São Paulo.

GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 7 edição. Editora Atlas. 2011. São Paulo.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17 edição. Editora Saraiva. 2013. São Paulo.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8 edição. Editora Saraiva. 2013. São Paulo.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 28 edição. Editora Atlas. 2012. São Paulo.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6 edição. Editora Método. 2012. São Paulo.

RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. 12 edição. Editora Impetus. 2011. Rio de Janeiro.

SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 edição. Editora Malheiros. 2011. São Paulo.

ZILIO, Rodrigo López. Direito Eleitoral. 3 edição. Editora Método. 2010. São Paulo.