1.  Sobre o Teste NAT.

Comprovadamente mais eficaz, o NAT, teste de amplificação e detecção de ácido nucléico que utiliza tecnologia da biologia molecular, foi aprovado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) em todos os hemocentros do país.

Segundo dados do Ministério da Saúde[1], no Hemocentro de São Paulo, foi verificada uma prevalência da infecção pelo HIV-1 em doadores de sangue de 0,17%, no período de 1995 a 2001, e uma incidência de 25,9 (IC 95%: 18,2 – 36,1) por 100.000 pessoa-ano em doadores de primeira vez.

Para infecção pelo HCV em doadores de sangue, já há uma importante variação da prevalência relatada pelos estudos brasileiros, de 0,34% a 1,2%. No Hemocentro de Santa Catarina, verificou-se uma incidência de 51 (IC 95%: 23 – 99) por 100.000 pessoas-ano, no período de 1997 a 1999.

Uma pesquisa feita em três hemocentros brasileiros no período entre 2007 e 2008 indicou que o risco de contrair HIV em transfusões de sangue no Brasil é 20 vezes maior que nos Estados Unidos. O trabalho, feito por estimativa, calcula que uma em cada 100 mil bolsas de sangue do País pode estar contaminada pelo vírus causador da AIDS. Nos EUA, a relação é de 1 para cada 2 milhões de bolsas^[2].

Embora técnicos do Ministério da Saúde afirmem que o Brasil apresenta níveis mínimos de contaminação de sangue, o último estudo realizado no Hemocentro de São Paulo aponta que o risco de infecção pelo HIV ainda é alto no Estado (15 pacientes infectados por 1 milhão de transfusões realizadas) se comparado às estatísticas da Europa e dos EUA.

2.  As Portarias editadas pelo Ministério da Saúde.

Ciente dos riscos decorrentes da janela imunológica, o Ministério da Saúde editou a Portaria nº. 262 de 05 de fevereiro de 2002, a qual prescrevia: “O Ministro de Estado da Saúde, no uso de suas atribuições, e Considerando a Meta Mobilizadora Nacional - Setor Saúde - Sangue com Garantia de Qualidade em todo seu Processo até 2003; Considerando a disponibilização de novas tecnologias que utilizam técnicas de amplificação de ácidos nucléicos - NAT - para o vírus da Imunodeficiência Humana - HIV e para o vírus da Hepatite C - HCV, no mercado mundial; Considerando que a incorporação do NAT na triagem laboratorial dos doadores de sangue diminui o período de janela imunológica, aumentando assim as chances de identificação de contaminações virais em doações de sangue; Considerando que a implantação do NAT diminui o risco de transmissão dos vírus da Hepatite C e da Imunodeficiência Humana Adquirida - HIV, por transfusões de hemocomponentes, aumentando a segurança transfusional; Considerando a implementação do Programa Nacional de Hemoderivados, visando à auto-suficiência destes produtos e que incorpora a testagem obrigatória do plasma brasileiro fracionado pela tecnologia do NAT; Considerando que a introdução de novos métodos de triagem laboratorial do sangue implica na revisão da atual rotina laboratorial nos Serviços de Hematologia; Resolve: Art. 1º Tornar obrigatório, no âmbito da Hemorrede Nacional à inclusão nos Serviços de Hemoterapia públicos, filantrópicos e/ou privados contratados pelo SUS, e privados, os testes de amplificação e detecção de ácidos nucléicos - NAT, para HIV e HCV, em todas as amostras de sangue de doadores”.

Entretanto, a Portaria acima teve sua execução protelada com a edição da Portaria nº. 1.407, de 1º de agosto de 2002, a qual estabeleceu novo prazo de 6 (seis) meses para implantação do teste NAT.

Pouco antes de encerrar-se o prazo previsto na Portaria nº. 1.407, para a implantação do novo procedimento, nova portaria foi editada, a Portaria nº. 79, de 31 de janeiro de 2003, postergando por mais doze meses a obrigatoriedade do novo teste.

O Ministério da Saúde, desconsiderando as premissas básicas que nortearam a edição da Portaria nº. 262, através da Portaria nº. 112 de 29 de janeiro de 2004, suspendendo a implantação do NAT, determinou sua implantação em etapas e sem um prazo previamente definido para sua conclusão, restando destarte descumprido o preceito contido no artigo 196 da Constituição Federal^[3].

De fato, restou evidente o desrespeito à obrigação de promoção, pelo Estado, da “redução do risco de doença e de outros agravos”, como disposto no texto constitucional.

Tem-se notícia de que o novo rol de procedimentos obrigatórios da ANS vai impor para todas as operadoras de saúde suplementar o custeio do teste NAT para fins transfusionais, hoje obrigatório para fins de detecção[4].

Insofismável que o teste NAT seja seguro e essencial à preservação da vida, malgrado pontuais postergações da obrigatoriedade, mercê de Portarias ministeriais, que não retiram a conveniência e a obrigatoriedade de sua utilização pelos operadores da medicina.

3.  Do “estado da arte” e da obrigação das seguradoras de saúde de custear o teste NAT para seus consumidores.

Indubitavelmente o tema não é estranho ao mundo jurídico, que conhece perfeitamente a necessidade de testes exatos e debate as responsabilidades, como se constata na doutrina especializada.

A perseguição da melhor tecnologia, sob o prisma da obrigação legal, é tocada em texto de Jaques Bushatsky, publicado pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo: “É preciso, sempre, recordar um aspecto crucial: quanto mais acurada a análise feita pelo Banco de Sangue (leia-se, quanto mais sensíveis os testes adequadamente realizados), menor será o risco de transmissão de doenças aos pacientes que receberem o sangue”[5].

Em resposta a consulta jurídica formulada por “prestigiadíssimo centro de saúde paulista” e que há cerca de vinte anos tem retratado a compreensão do tema, Jaques Bushatsky expôs: “Existe “culpa” quando ocorre fato decorrente de imprudência, negligência ou imperícia. Estes termos têm na linguagem jurídica, exatamente o significado comum: imprudência é agir sem cautela, precipitadamente; negligência é descuido, descaso, omissão; imperícia é inabilidade, falta de conhecimento técnico. “No caso específico, parece fácil qualificar-se a não utilização de técnicas atualizadas como ato caracterizado por negligência ou imperícia.”  [6].

E o doutrinador concluiu aquele parecer jurídico nos seguintes termos: “Este apanhado permite concluir que diante de algum caso concreto (afastando-se, portanto, as características específicas e desconsiderando-se aspectos da ação judicial), muito provavelmente ocorrerá: a) a responsabilização do agente seja pela responsabilidade objetiva (em algumas hipóteses) seja pela existência de culpa; b) a aferição da culpa considerará a expectativa razoável do cliente quanto a excelência dos serviços prestados; c) o “estado da arte” será considerado ao se analisar a existência de culpa; d) no campo do “saber comum”, da “apreensão genérica dos fatos”, existe certeza (e abala-la será tarefa árdua) acerca do grande avanço científico disponível pela comunidade médica”.

Logo, se for desatendido o “estado da arte” da ciência, haverá culpa e conseqüente obrigação de indenizar.

A esse respeito vale a pena relembrar a lição do saudoso Professor Carlos Alberto Bittar[7]: “Antepostos a qualquer valor outro, pessoal ou social, esses bens devem, sob o aspecto jurídico, ser preservados pelo médico, em função, ademais, dos ditames éticos que norteiam a sua profissão, seguidos dos demais componentes da personalidade do paciente, que lhe ficam expostos no exercício profissional”.

Parecer publicado por Ives Gandra da Silva Martins na Revista dos Tribunais apreciou situação em que se postulava indenização por dano moral contra laboratório que apresentara, em exame por reação sorológica (ELISA), resultado “falso positivo”.

O doutrinador concluiu não ser o caso de responsabilização, naquele caso concreto. Mas não deixou de asseverar, no que se refere ao ora focado: “... aspecto, que não deve ser desprezado, é que, se por absurdo, estivesse convencido de que sua cliente estava condenada em decorrência apenas do exame “Elisa”, teria ele sido o responsável pelo “dano moral”, pois teria cometido erro médico inadmissível, qual seja: considerar conclusivo um teste que não tem essa propriedade, gerando, por alguns dias, “dano moral” à sua paciente, se é que houve. ”[8].

Inúmeros são os casos envolvendo o tema e a jurisprudência se pacificou no sentido da responsabilização de empresas de seguro saúde pelo custeio do teste NAT.

Entendeu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “Apelação - Ação Declaratória de Nulidade de Título - Magistrado que entendeu pela validade de termo de responsabilidade pelo qual o apelante, como responsável financeiro no ato da internação, assumira a obrigação de custear as despesas não cobertas pelo Plano de Saúde - lnadmissibilidade - Demonstração pelo hospital da legalidade do procedimento empregado - Exames prévios nas bolsas de sangue que devem ser arcados pela Seguradora por serem parte do tratamento de câncer realizado - Interpretação do contrato e do termo de responsabilidade favorável à segurada - Violação do dever de informação - Caracterização.” [9]

E confirmou o mesmo egrégio tribunal: “Plano de saúde. Negativa da seguradora de dar cobertura ao exame denominado NAT necessário para recebimento de transfusão de sangue em razão de hemorragia decorrente de câncer. Inexistência de cláusula que exclui expressamente da cobertura o exame requerido pela autora. Cláusula limitativa que deve arrolar expressamente os procedimentos não cobertos pelo plano, além da necessidade de estar redigida de forma legível, clara, precisa e destacada. Art. 54, CDC. Dever da ré de dar cobertura ao exame não excluído.” [10].

4.  A atuação do Ministério Público.

A problemática tem sido objeto de diversas representações perante os Ministérios Públicos Estaduais e, em muitos dos casos tais representações tem originado a assinatura de Termos de Ajustamento de Conduta (TAC), como foi o caso da Unimed Nordeste Paulista – Federação Interfederativa das Cooperativas Médicas.

É de extrema relevância, quiçá em comprovação do já exposto, transcrever excertos de tal termo firmado aos 18 de setembro de 2012, tendo sido representado o Ministério Público pelo Dr. Carlos Cezar Barbosa, 2º Promotor de Justiça de Ribeirão Preto (SP).

O TAC foi celebrado em conseqüência da notícia de que a “mantenedora de planos de saúde para consumidores da Comarca de Ribeirão Preto, estado de São Paulo, não está oferecendo aos seus beneficiários cobertura para a realização do “TESTE DE AMPLIFICAÇÃO E DETECÇÃO DE ÁCIDO NUCLEICO – NAT” no sangue e hemoderivados colocados à disposição dessa coletividade consumidora que com ela contrata”. Foi disposto que:

“Considerando que o referido exame de diagnóstico consiste em uma nova tecnologia utilizada no campo da biomedicina para detecção de doenças infecto contagiosas, notadamente a AIDS e a Hepatite “C”, e permite a identificação de tais moléstias em espaço de tempo consideravelmente menor do que o exame pelo já superado método “ELISA”. Isto porque reduz a duração da janela imunológica em 50% (cinqüenta por cento) para detecção do vírus HIV, causador da AIDS, e em 70% (setenta por cento) para a detecção do vírus HCV, causador da Hepatite “C””;

“Considerando, assim, que a realização do teste “NAT” oferece maior segurança para os receptores de sangue, que se submeterão a menor risco de contaminação, bem como para os doadores, que identificarão com maior rapidez a contração do vírus, favorecendo o tratamento da doença e a não transmissão para outras pessoas”;

“Considerando que no Brasil a eficácia do exame pelo método “NAT” é reconhecida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA (Portaria nº. 112, de 29 de janeiro de 2004, que dispõe “sobre a implantação, no âmbito da Hemorrede Nacional, da realização dos testes de amplificação e detecção de ácidos nucléicos (NAT), para HIV e HCV”)”;

“Cláusula Primeira – A UNIMED NORDESTE PAULISTA – FEDERAÇÃO INTREFEDERATIVA DAS COOPERATIVAS MÉDICAS obriga-se a, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da assinatura deste termo, a disponibilizar a cobertura e custeio a todos os beneficiários dos planos de saúde por ela mantidos, incluindo-se, titulares, dependentes e agregados, quando da necessidade de submissão a procedimentos hemoterápicos, para o exame “NAT” - TESTE DE AMPLIFICAÇÃO E DETECÇÃO DE ÁCIDO NUCLEICO, de modo que todo o sangue e hemoderivados oferecidos sejam previamente testados pela referida metodologia”;

“Cláusula Segunda – Fica facultada à Compromissária a realização do aludido exame através de pool de amostras, desde que o kit necessário para esta prática esteja devidamente registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA”;

“Cláusula Terceira – A disponibilização de cobertura do exame “NAT” pela UNIMED não acarretará qualquer ônus aos contratantes dos seus convênios de saúde, tampouco aumento no valor das mensalidades por eles pagas”;

A insistência de algumas seguradoras em não cobrir o teste NAT continua sendo alvo da atuação do Ministério Público.

Merece lembrança o texto – informal - publicado pelo Promotor de Justiça da 2ª Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor e do Contribuinte do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Doutor Rodrigo Terra, ao comentar Audiência Pública realizada em sede de Inquérito Civil Público originado na recusa da Unimed-RJ em dar cobertura ao exame NAT[11] por ele presidida:

“Hoje presidi uma audiência pública num inquérito civil sobre a recusa da Unimed-RJ de cobrir o exame NAT, super importante (veja aqui). Ele detecta a contaminação do sangue pelos vírus HIV e da hepatite B e C antes da formação de anticorpos. Só dá para entender a importância desse exame quando se tem que receber transfusão e o sangue pode estar contaminado por não ter sido examinado. Acontece que a Unimed - Rio insiste em não cobrir o exame, embora outras Unimed no Brasil, como a de Ribeirão Preto, Goiânia e Campinas já tenham essa cobertura. O Bradesco Saúde também cobre o exame e o SUS criou um kit mais barato e já está passando todo o sangue dos hemocentros pelo Brasil afora pelo teste. A empresa ainda sugeriu que os seus segurados fossem examinados pelo SUS, como se pudesse transferir esse custo para o governo… A postura da ANS e da ANVISA foi triste! Em vez de reconhecer a importância do teste e se comprometer a torná-lo obrigatório, ficaram argumentando que o melhor exame é o de consciência de quem doa o sangue, que não deve fazê-lo se estiver contaminado. É por essas e outras que as agências estão tão desacreditadas quando o assunto é a defesa da coletividade contra interesses patrimoniais das operadoras. Para mim, a recusa é uma economia porca, porque um acidentado que poderia se restabelecer sem novas despesas para o plano, acaba se contaminando e virando fardo para a operadora, com vários outros tratamentos a se financiar. Vamos ver se no prazo de trinta dias a Unimed - Rio muda de idéia e aceita assinar um TAC com o MPRJ”.

A tecnologia existe, correspondendo o teste NAT ao atual “estado da arte”, utilizada neste passo a seminal terminologia de Bushatsky, cabendo aos planos de saúde garantir a utilização de todo o conhecimento científico disponível.

É importante frisar que os planos de saúde tiveram muito tempo para incorporar o teste NAT às coberturas por eles comercializadas e alguns deles, como bem citado pelo Promotor de Justiça, Dr. Rodrigo Terra, já o fizeram; não se tendo notícia de que a incorporação do NAT tenha impactado financeiramente os planos de saúde, que seguramente já repassaram o custo de tal incorporação a seus segurados!

5.   Conclusão.

Em conclusão: a) é obrigatória a atenção ao “estado da arte” por médicos, hospitais e planos de saúde; b) a ciência já disponibiliza o teste NAT; c) sendo – segundo a jurisprudência consolidada e com o apoio da doutrina - obrigatória há anos tal cobertura por planos e por seguradoras de saúde, por certo já integraram tais custos aos seus cálculos atuariais; d) antiga a obrigação de cobrir (com os custos comerciais) certamente esses custos já são objeto de repasse aos consumidores; e) nada, seja sob o âmbito jurídico, seja sob o aspecto atuarial, seja sob o viés moral, autoriza os planos de saúde e as seguradoras a negarem a cobertura do teste NAT.