1.  Considerações iniciais

Antes da reforma do Código Penal, em 1984, existia o que se chamava de sistema duplo binário. Esta expressão originou-se do conceito italiano doppio binario, que significa duplo trilho, ou dupla via.

Sob este sistema, o agente considerado perigoso que cometesse delito grave e violento era submetido tanto a pena privativa de liberdade quanto a medida de segurança. Com isso, mesmo após o cumprimento da pena privativa de liberdade, o agente continuava submetido a medida de segurança.

A doutrina sempre teve críticos severos a este sistema, alguns deles chegando a dizer que isso configurava indisfarçável bis in idem. Embora o fundamento da pena privativa de liberdade seja a culpabilidade do agente e da medida de segurança seja sua periculosidade, é inegável que a submissão a medidas de segurança interfere no livre ir e vir do agente. Assim, a medida de segurança não se diferenciava em nada da pena privativa de liberdade, havendo notícia de casos em que, após o cumprimento da pena, o sentenciado continuava no mesmo estabelecimento para o cumprimento da medida de segurança.

Com a reforma de 1984 o sistema duplo binário teve fim, passando a vigorar no Brasil o sistema vicariante.

De acordo com o novo sistema, se um agente imputável comete algum ilícito será submetido a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, conforme o caso. Se o agente for inimputável deverá ser submetido a medida de segurança. Excepcionalmente poderá o agente semi-imputável ser submetido a medida de segurança. Esclarece Cézar Roberto Bitencourt[1] as hipóteses em que isso acontecerá:

“As circunstâncias pessoais do infrator semi-imputável é que determinarão qual a resposta penal de que este necessita: se o seu estado pessoal demonstrar a necessidade maior de tratamento, cumprirá medida de segurança; porém, se, ao contrário, esse estado não se manifestar no caso concreto, cumprirá a pena correspondente ao delito praticado, com a redução prevista (art. 26, parágrafo único)”. 

Assim, para saber se um agente será submetido a pena ou medida de segurança, deve ser observado se ele é imputável ou não. Caso afirmativo, a reprimenda consistirá em pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. Caso negativo, será submetido a medida de segurança.

2.     Princípios informadores

É fato que a medida de segurança, substancialmente, não difere da pena. Em ambos os casos o agente que comete um injusto penal (fato típico e ilícito) tem sua liberdade cerceada. São ambos institutos, pena e medida de segurança, formas de controle social impostas pelo Estado que visam a garantir a manutenção da ordem pública. De uma forma ou de outra, tanto pena quanto medida de segurança revelam caráter preventivo geral positivo, ou seja, é uma forma que encontrou o Estado de mostrar à sociedade que está presente e atuante.

Assim, não é exagero afirmar que todos os princípios informadores da pena também se aplicam à medida de segurança, destacando-se os princípios da legalidade, proporcionalidade e individualização da pena.

3. Quando é necessária a medida de segurança?

A doutrina lista três pressupostos de aplicação da medida de segurança:

a)       Cometimento de injusto penal (fato típico e ilícito): é imprescindível que o agente tenha violado a lei penal, de modo a cometer algum fato típico é ilícito. Caso o ato tenha sido praticado sob alguma excludente de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito) ou de culpabilidade (como erro de proibição invencível, coação moral irresistível, obediência hierárquica ou embriaguez completa fortuita ou por força maior), o agente não será submetido a medida de segurança.

b)       Inimputabilidade do agente (art. 26, CP): o agente imputável não será, jamais, submetido a medida de segurança. Ele deverá cumprir pena, seja ela privativa de liberdade ou restritiva de direitos. Para que haja aplicação de medida de segurança o agente deverá ser inimputável, nos termos do art. 26 do Código Penal, o qual estabelece: “é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

c)       Periculosidade do agente: o agente deve ser dotado de periculosidade, ou seja, sua presença no seio da sociedade é perigosa.

4.  Culpabilidade x periculosidade

O inimputável não sofre juízo de culpabilidade, embora com relação a ele possa se falar em periculosidade. Como ensina Bitencourt[2]:

“Periculosidade pode ser definida como um estado subjetivo mais ou menos duradouro de antissociabilidade. É um juízo de probabilidade — tendo por base a conduta antissocial e a anomalia psíquica do agente — de que este voltará a delinquir”.

A periculosidade pode ser real ou presumida. É real quando o juiz reconhece que o semi-imputável necessita de especial tratamento curativo. Será presumida quando o sujeito for inimputável, nos termos do art. 26 do CP.

5. Espécies de medida de segurança

De acordo com o art. 96 do Código Penal, as medidas de segurança são:

a)       Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;

b)       Sujeição a tratamento ambulatorial.

a. Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico

É também chamada de medida detentiva, porquanto o agente é mantido em hospital de custódia ou outro estabelecimento adequado. Em verdade, esta é uma nova terminologia dada ao que antes da reforma de 1984 se chamava de manicômio judicial.

b. Tratamento ambulatorial 

Medida de segurança restritiva. O agente permanece livre, mas submetido a tratamento médico adequado.

6. Critérios para escolha da espécie de medida de segurança

De acordo com o art. 97, caput, do CP, o critério básico para escolha da medida de segurança a ser aplicada é a natureza da pena cominada em abstrato. Se o fato for punível com reclusão, caberá internação. Caso o fato seja punido com detenção, poderá o juiz optar entre a internação e o tratamento ambulatorial.

No entanto, o critério legal revela-se insuficiente para atender o princípio da individualização da pena. Cria, inclusive, distorções entre imputáveis e inimputáveis. Por exemplo, um sujeito imputável que comete furto simples dificilmente será recolhido ao cárcere, eis que à sua disposição diversos institutos que evitam a privação de liberdade (substituição da PPL por PRD, sursis, etc.). Já o inimputável que comete o mesmo delito, se seguida cegamente a disposição legal, será privado de sua liberdade para internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.

Com efeito, a escolha da medida a ser aplicada deve considerar, primordialmente, o grau de periculosidade do agente.

Cabe lembrar que em qualquer fase do tratamento ambulatorial o juiz pode determinar a internação do agente, se esta providência for necessária para fins curativos. Isso revela a natureza eminentemente preventiva das medidas de segurança, eis que deverá ser proporcionado ao agente a medida que melhor se adeque aos cuidados que ele requer.

7. Execução, suspensão e extinção das medidas de segurança

A medida de segurança só pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença absolutória imprópria. Nos termos do art. 171 da LEP será ordenada a expedição de guia para a execução. A guia é instrumento imprescindível, eis que ninguém será internado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou submetido a tratamento ambulatorial, para cumprimento de medida de segurança, sem a guia expedida pela autoridade judiciária (art. 172, LEP).

Em se tratando de internação, o exame criminológico é obrigatório. No tratamento ambulatorial este exame é facultativo (art. 174, LEP).

Durante a execução da medida de segurança, o sentenciado pode contratar médico de sua confiança pessoal para acompanhar e orientar o tratamento. Caso haja divergências entre o médico particular e o oficial, serão elas resolvidas pelo juiz da execução (art. 43, parágrafo único, LEP).

Ao término do prazo mínimo de duração da medida de segurança, será averiguada a cessação da periculosidade do agente através do exame de suas condições pessoais. O procedimento é traçado pelo art. 175 da LEP:

1. A autoridade administrativa, até 1 (um) mês antes de expirar o prazo de duração mínima da medida, remeterá ao juiz minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a revogação (extinção) ou permanência da medida;

2. O relatório será instruído com o laudo psiquiátrico;

3. Juntado aos autos o relatório ou realizadas as diligências, serão ouvidos, sucessivamente, o Ministério Público e o curador ou defensor, no prazo de 3 (três) dias para cada um;

4. O juiz nomeará curador ou defensor para o agente que não o tiver;

5. O juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, poderá determinar novas diligências, ainda que expirado o prazo de duração mínima da medida de segurança;

6. Ouvidas as partes ou realizadas as diligências supra referidas, o juiz proferirá a sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias.

Excepcionalmente o juiz poderá determinar a antecipação do exame de cessação de periculosidade, mesmo antes de decorrido o prazo mínimo de duração da medida de segurança. De acordo com o art. 176 da LEP, esta providência dependerá de requerimento fundamentado do Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor e proceder-se-á na forma dos itens acima transcritos. Não obstante, ainda que não previsto em lei, entende a doutrina que o juiz pode, de ofício, determinar a antecipação do exame quando tiver ciência de fato relevante capaz de justificar sua atuação.

Se o exame concluir que o agente ainda é perigoso, o juiz manterá a medida de segurança e o exame deverá ser renovado de ano em ano, ou a qualquer tempo, se assim determinar o juiz da execução (art. 97, § 2º, CP).

Caso o exame conclua pela cessação da periculosidade, o juiz suspende a execução da medida de segurança. O agente será desinternado ou liberado, conforme seja a medida detentiva ou restritiva.

Desta decisão caberá agravo de execução com efeito suspensivo. Aliás, esta é a única hipótese em que este recurso terá efeito suspensivo. Isto se deve ao fato de que a desinternação e a liberação dependem do trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 179 da LEP.

À desinternação e à liberação serão aplicadas as mesmas regras do livramento condicional, por força do art. 178 da LEP. Assim, fala a doutrina em suspensão condicional da medida de segurança pois se o desinternado ou liberado praticar, durante um ano, fato indicativo de persistência de sua periculosidade, será restabelecida a medida de segurança suspensa. Somente se este período de um ano transcorrer in albis é que a medida será definitivamente extinta.

Observe-se que a lei fala em fato indicativo da persistência da periculosidade e não em crime. Contudo, embora no período de prova o agente seja submetido às condições do livramento condicional, o simples não comparecimento ou descumprimento das condições impostas não são suficientes para restabelecer a medida de segurança. O beneficiário deve ser ouvido e o juiz deverá adotar as mesmas cautelas exigidas para a revogação do livramento condicional (arts. 86 e 87 do CP).

8.     Prazos de duração da medida

Pela literalidade do art. 97, § 1º, do CP, a internação ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.

Este prazo mínimo a que se refere o dispositivo não é da medida de segurança em si, mas do exame de cessação da periculosidade do agente. Desta forma, a pessoa submetida a medida de segurança deverá ser examinada, no mínimo, após um ano do início da execução da medida e no máximo após três anos, partindo-se do mesmo marco.

Já sobre o prazo máximo, debatem a doutrina e a jurisprudência. Se seguidas as disposições legais, as medidas de segurança poderiam ter até mesmo um caráter perpétuo, o que é vedado pela Constituição de 1988. Este tema será mais aprofundado adiante.

9. Medida de segurança provisória ou preventiva

Até o advento da Lei 12.403/2011 não era possível a aplicação de medida de segurança durante o trâmite da ação penal, por absoluta falta de amparo legal. A Lei 7.209/84, que reformou por completo a Parte Geral do CP, não repetiu o art. 80 da redação original de 1940 e, por isso, prevalecia em doutrina que o art. 378 do Código de Processo Penal estaria revogado.

Com a edição da referida lei, reafirmou-se o instituto da internação provisória, inserida entre as medidas cautelares, de cunho pessoal, no art. 319, VII, do Código de Processo Penal. Caberá a medida em crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser o agente inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração criminosa.

10. Substituição da pena por medida de segurança

Pode ocorrer em duas hipóteses: semi-imputabilidade e superveniência de doença mental.

a.  Agente semi-imputável

A substituição, nestes casos, somente será possível se se tratar de agente semi-imputável que necessitar de especial tratamento curativo.

Comprovada a culpabilidade do semi-imputável ele sofrerá uma condenação e com base nos elementos do art. 59 do CP, o juiz fixará a pena, que deverá ser obrigatoriamente reduzida. Ato contínuo à condenação, se o juiz verificar que o agente necessita de especial tratamento curativo, imporá a ele medida de segurança adequada.

A regra é, portanto, a condenação do semi-imputável. Somente após a condenação é que o juiz pode impor-lhe medida de segurança, se necessário, substituindo a pena anteriormente estabelecida.

b.  Superveniência de doença mental

Se no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevier ao condenado doença mental ou perturbação da saúde mental, o art. 183 da LEP autoriza que o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, substitua a PPL por medida de segurança.

Essa substituição só deve ocorrer se a doença mental ou perturbação da saúde mental for permanente. Se transitória, transfere-se o condenado a um hospital de custódia e, quando curado, ele deverá retornar ao estabelecimento prisional.

Discute-se sobre o prazo de cumprimento da medida de segurança após a conversão e sobre o tema desenvolveram-se quatro correntes. A medida de segurança, portanto:

1)  Deverá persistir por prazo indeterminado, até a cessação da periculosidade do réu (art. 97, § 1º, CP);

2)  Terá duração máxima de trinta anos (art. 75, CP);

3)  Terá a duração da pena máxima cominada em abstrato à infração penal que ensejou a PPL;

4)  Terá duração igual à PPL originariamente aplicada. Com isso, o sentenciado deverá ser submetido à medida de segurança pelo prazo restante da PPL até então cumprida.

A quarta corrente é a que tem mais eco na doutrina, sendo, inclusive, o posicionamento do STJ[3]:

“A medida de segurança prevista na Lei de Execuções Penais, hipótese dos autos, é aplicada quando, no curso na execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, sendo adstrita ao tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade fixada na sentença condenatória, sob pena de ofensa à coisa julgada. Verificado o cumprimento integral da medida de segurança substitutiva, deve ser determinada sua extinção”. 

11. Desinternação progressiva

Trata-se de conversão da internação para tratamento ambulatorial, durante o prazo de duração da medida de segurança, como forma de preparar o sentenciado progressivamente para o retorno ao convívio social. Ocorre quando a internação se mostra desnecessária, embora o agente ainda necessite de tratamento médico.

Embora não esteja previsto em lei, este procedimento tem sido admitido na prática forense, como forma de efetividade dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Aliás, o STJ já se manifestou sobre o assunto, sendo interessante conferir o julgado[4]:

“Ainda que a cessação da periculosidade do paciente tenha sido atestada por dois laudos consecutivos, não é recomendável a desinternação imediata, tendo em vista as circunstâncias do caso, já que a doença do paciente é controlada apenas mediante o uso contínuo da medicação, que este não tem qualquer respaldo familiar, e que possui extensa folha de antecedentes, demonstrando a possibilidade de reiteração de condutas previstas como crime. Cabível no caso, a desinternação progressiva do paciente, para que se adapte ao meio externo, e à responsabilidade de dar continuidade ao tratamento quando em liberdade” (grifo acrescido). 

12. Prescrição e extinção da punibilidade

O art. 96, parágrafo único, do CP, ao determinar que extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta, deixa claro que todas as causas extintivas de punibilidade (art. 107) são aplicáveis à medida de segurança, inclusive a prescrição.

O semi-imputável sofre uma condenação e nela o juiz fixa a pena justa para o caso, conforme seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. É a nítida individualização da pena. Posteriormente, como dito, é que o juiz aplica medida de segurança, caso o agente necessite de especial tratamento curativo.

Já o inimputável não sofre condenação, ao contrário, é absolvido e em consequência disso sofre a medida de segurança.

Por isso as referências para a prescrição da medida de segurança, para um e para outro, são diferentes.

Convém registrar que o prazo prescricional das medidas de segurança são aqueles disciplinados nos arts. 109 e 110 do CP.

Para os semi-imputáveis, a prescrição, seja ela da pretensão punitiva ou executória, terá como referência a pena estabelecida na condenação, antes de realizada a conversão em medida de segurança.

Para os inimputáveis, só será possível a aplicação da prescrição pela pena abstrata, uma vez que, sendo absolvido, nunca terá uma pena concretizada na sentença e será sempre pela pena abstratamente cominada ao delito praticado.

BIBLIOGRAFIA

BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, vol. 1, 17ª ed., São Paulo, Saraiva, 2012.

MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado – parte geral – vol. 1, 3ª ed., São Paulo, Método, 2010.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial, 7ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011.

Website www.senado.gov.br, acessado em 17/09/2013.

Website www.wikipedia.com.br, acessado em 17/09/2013.