RESUMO: O presente estudo tem por objetivo mostrar a aplicação das normas de Direito Administrativo nas decisões das bancas organizadoras de Concursos Públicos nos processos de avaliação dos candidatos. Além disso, buscar-se enfatizar a falta de norma regulamentadora sobre a matéria, limites da discricionariedade do ato administrativo e, sobretudo, o mérito administrativo, controle de mérito e controle de Legalidade e o dever de motivação dos atos administrativos.

PALAVRAS-CHAVE: Bancas Examinadoras, Mérito Administrativo, Decisões, Motivação, Controle de Mérito e Controle de Legalidade.

1.     INTRODUÇÃO

Pela relevância do tema no atual contexto onde os Concursos Públicos atrai cada vez maior número de seguidores em busca de emprego no serviço público e a tão sonhada estabilidade financeira, é mister conhecer as dificuldades vividas pelos candidatos. Neste sentido, é constante o número de reclamações dos concorrentes para com as bancas organizadoras, seja quanto às normas do edital: Inscrição, prazos, exigências dos cargos, formas de julgamento e correção de questões objetivas e discursivas, conteúdo programático, prova de título, recursos, dentre outros. Por enquanto enfatizaremos somente o que se refere às formas de correção de questões discursivas.

Antes de adentrarmos diretamente ao tema devemos esclarecer alguns elementos de Direito Administrativo essenciais para compreendermos o tema em questão.

Primeiro, é pacifico na doutrina e jurisprudência que as Bancas Organizadoras de Concursos Público, como delegatárias de serviços público, gozam de alguns poderes típicos de autoridades administrativas, dentre esses cita-se o poder de praticar Atos Administrativos, que, segundo Hejy Lopes Meirelles (2005, p. 149):

“É a manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigação aos administrados ou a si própria.”

               Segundo, seus atos presumem-se legítimos e legais, conforme a presunção de legitimidade que gozam todos os Atos Administrativos. Assim, todos os Atos são presumidamente legais, vindo de uma autoridade competente, com sua forma prevista e lei, tendo como finalidade o interesse público e as razões de fatos e de direito que ensejara sua elaboração.

Mérito Administrativo: é a capacidade conferida às autoridades públicas para, conforme seu juízo de valor, escolher os motivos e o objeto do Ato Administrativo, no momento oportuno, melhor para o interesse público (juízo discricionário).

Assim, é de longas datas o entendimento da doutrina e jurisprudência majoritária no sentido de não ser possível o controle do mérito administrativo, o que equivale a dizer que não pode o poder judiciário conhecer de atos administrativos de competência discricionária, sob pena de ferir o princípio da Separação dos podeseres. No entanto, é possível tal controle quando disser respeito à legalidade. O poder Judiciário poder conhecer e anular ato ilegal, mesmo que de competência discricionária da administração.

2.     DESENVOLVIMENTO

2.1 - CONTROLDE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA – MÉRITO ADMINISTRATIVO 

O Ilustre professor Celso António Bandeira de Melo classifica o controle da atividade administrativa em controle interno, exercido pela própria administração, e externo, feito pelo poder legislativo ou pelo judiciário (Melo, 2012. P. 953)

O controle da atividade administrativa segundo o magistério de Hely Lopez Meireles, varia segundo o poder, o órgão ou autoridade que o exercita ou o fundamento, o modo e o momento de sua efetivação. Sendo: o controle da própria administração sobre seus atos e agentes (controle administrativo ou executivo), o Legislativo sobre determinados atos e agentes do executivo (controle parlamentar) e por último o controle Judicial, quando envolver violação de direitos individuais ou do patrimônio público (controle judicial ou judiciário) (Meireles 2010. P. 698).

Os meios de controle, conforme bem enumera o professor Hely Lopez Meireles são divididos em: controle hierárquico, controle finalístico, controle interno, controle externo, controle externo popular, controle prévio ou preventivo, controle concomitante ou sucessivo, controle subsequente ou corretivo, controle de legalidade ou legitimidade e o controle de mérito (Meireles, 2010. P. 798, 799, 700 e 701).  Por ora estudaremos estes dois últimos.

2.1.1       Controle de Legalidade ou Legitimidade

O controle de legalidade/legitimidade tem por objetivo verificar a conformidade do ato ou procedimento administrativo com as normas legais que o regem. Essas normas podem ser desde os preceitos constitucionais até as instruções normativas, portarias, editais, precisando todos serem compatíveis com o ordenamento superior, assim como também com os princípios da Administração Pública (Alexandrino, 2011. p. 795 e 796).

Dessa forma, quando a Administração efetua tal controle por meios próprios dizemos que ela uso do seu poder de autotutela (controle interno). Por outro lado, quando o judiciário analisar a legalidade de ato administrativo em qualquer hipótese, desde que não diga respeito ao mérito administrativo há o controle judicial, (sobre mérito estudaremos logo em diante) ao passo que o controle Legislativo, pode, somente ser usado nos hipóteses Expressas na Constituição (Alexandrino, 2011. p. 796)

O controle de legalidade ou legitimidade tanto pode ser exercido pela Administração quanto pelo Legislativo ou pelo Judiciário, com a única diferença de que o Executivo exercita-o de oficio e mediante provocação recursal ou representação administrativa, ao passo que o Legislativo só o efetiva nos casos expressos na Constituição, e o Judiciário através de ação adequada. Por este controle o ato ilegal ou ilegítimo só pode ser anulado, e não revogado, como erroneamente se diz (Meireles, 2010. p. 701).

Interessante destacar aqui a diferença entre anulação e revogação do ato administrativo. Anular é o mesmo que tirar de orbita um ato com vícios e defeitos irremediáveis, de outro modo, revogação é o desfazimento de um ato válido e legal que por motivos de conveniência e oportunidade o administrador acha por bem desfazê-lo.

Revogação é a suspensão de um ato discricionário legítimo e eficaz pela Administração - e somente por ela – por não mais lhe convir sua existência. Toda revogação pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público. Se o ato for ilegal ou ilegítimo não ensejará revogação mas, sim anulação, como veremos adiante. (Meireles, 2010. p. 204).

Anulação é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Baseia-se, portanto em razões de legitimidade ou legalidade, diversamente da revogação, que se funda em motivos de conveniência e oportunidade e, por isso mesmo, é privativa da Administração (Meireles, 2010. p. 206).

A anulação de um ato ou procedimento decorre da constatação de que houve vício de validade na sua prática. Pelo fato de a anulação ter por fundamento uma ilegalidade ou ilegitimidade, ela pode ser feita pela própria administração (controle Interno) ou pelo Poder Judiciário (controle externo). A anulação opera efeitos retroativos (ex tunc) isto é, retroage à origem do ato, desfazendo as relações dele resultantes (resguardado, entretanto, os efeitos já produzidos para terceiros de boa-fé) (Alexandrino, 2011. p. 796).

Nessa perspectiva, é bom ressaltar que um ato contendo vícios sanáveis, que surgiram antes, durante ou após sua formação pode ser mantido no mundo jurídico, desde que não acarretem lesão ao interesse público nem a terceiros. Isso é o que se conhece por convalidação.

Tal premissa pode ser observada no art. 55 da lei federal 9 .784/99, que assim dispõe: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”.

Em síntese, o controle de legalidade ou legitimidade dos atos Administrativos pode ser feito de ofício pela própria Administração ou mediante provocação do particular, pelo Legislativo nos caso previstos na Constituição e pelo Poder Judiciário nos casos e hipóteses possíveis.

2.1.2       Controle de mérito

Primeiramente, deve-se frisar que o mérito administrativo diz respeito a capacidade do administrador público de escolher e valorar o momento oportuno e conveniente para a pratica de atos administrativo quando envolve atos discricionários.

É dentro da competência discricionária que está o mérito administrativo.  Ele possibilita a administração praticar ou não determinado ato, mostra-se como uma faculdade que detém o poder público de escolher a melhor maneira de executar.

O controle de mérito, ensina Hely Lopes Meirelles (2010) “é todo aquele visa à comprovação da eficiência, do resultado, da conveniência ou oportunidade do ato controlado”. Por isso, enfatiza o mencionado professor, que só a Administração Pública compete realizar tal controle.

Semelhante conceituação para o controle de mérito nos fornece o magistério do professor Marcelo Alexandrino (2009) quando diz que deve ser de competência do próprio poder que editou o ato (Executivo, Legislativo e Judiciário), e em caso excepcionais previstos na Constituição federal, pelo Legislativo, todavia, nunca poderá ser pelo judiciário.

Percebe-se na atualidade muitas discussões no que trata de caber ou não ao judiciário conhecer do mérito administrativo. Nesse momento abstemos-me a falar que no mérito administrativo pode existir desvios de finalidade, que nesse caso poderá ser objeto do controle de Legalidade, mas nunca de mérito. Em suma, se haver vício e ilegalidade será caso do de controle de legalidade mesmo que o ato seja de competência discricionária.

A soberania das decisões das Bancas Organizadoras de Concurso Público tem enfrentado uma tempestade de criticas, uma vez que suas decisões muitas vezes não condizem com a realidade e beiram a ilegalidade. Mesmo assim suas decisões, conforme a corrente majoritária não sofrem o controle do judiciário, mesmo contrariando a previsão constitucional que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV da CRFB/88).

 Isso se nota quando as Bancas insistem em não rever suas decisões por meio de recurso administrativo, o que leva os candidatos a buscarem o poder judiciário, todavia, encontrando o elemento intransponível do mérito administrativo.

A título de exemplo cita-se os casos de questões discursivas com seus critérios de correção. Se eventual candidato entender que a nota não deveria ser aquela o judiciário não pode intervir no sentido de exigir que a Banca realize uma nova correção majorando a nota. A correção pode até ser realizada, mas a atribuição da pontuação não pode sofrer qualquer meio de coação e jamais poderá o judiciário fazer tal função diretamente.

2.2   TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Por essa teoria entende-se que a Administração está obrigada a comprovar a veracidade dos motivos que levaram a pratica de determinado ato. Os motivos precisam ser válidos e verdadeiros sob pena de anulação pelo judiciário. Neste sentido, nos casos de cargo Ad Nutum, de livre nomeação e exoneração, o administrador não está obrigado a motivar o ato de exoneração, no entanto, se motivar precisa comprovar que os motivos sejam verdadeiros. Exemplo: gestor exonera o servidor Paulo, ocupante de cargo em comissão, como forma de contenção de despesas, no ato esclareceu que o cargo exercido pelo servidor não mais atingia ao interesse Público. Dois meses depois tal gestor resolve contratar em cargo de comissão servidor para ocupar o cargo vago em virtude da exoneração de Paulo. Nessa hipótese, Paulo tem o direito de buscar a tutela judicial pedindo a sua reintegração ao cargo anteriormente ocupado, pelo que dispõem a Teoria dos Motivos Determinantes.

É por essa Teoria que se baseia os melhores argumentos para combater os atos praticados pelas Bancas Organizadoras de Concursos Públicos, sobretudo aqueles que a lei prescreve como de obrigatória motivação, Neste sentido vejamos o que dispõem a lei 9. 784/99:

Art. 50 - Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:  

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV – dispensam ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou covalidação de ato administrativo. 

§ 1 º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

Conforme a previsão do inciso I do referido diploma legal qualquer ato que neguem, afete, limite direitos e interesses deve ser motivado. Com isso é certo afirmar que se determinado candidato sentir-se prejudicado em virtude da correção de Banca Organizadora, esta deverá comprovar a veracidade dos motivos alegados e sendo constatado erro material nas questões objetivas ou não observância dos critérios de correção das provas subjetivas o judiciário pode ser chamado ao feito para dá o parecer final.

2.3   MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

O dever de motivar os atos administrativos é corolário e garantia do Estado Democrático de Direito, tendo em vista ser a motivação instrumento eficaz para a viabilização da participação e controle popular, podendo desta forma ser exercida a soberania popular, elemento deste Estado Democrático de Direito.

Isso significa que o Administrador não pode apenas emitir resultados de avaliações em que se limite a afirmar que o candidato não está apto, precisa-se fornecer elementos claros sobre os motivos que ensejaram a eliminação do candidato, para se garantir a lisura e o direito à ampla defesa.

A título de exemplo, como forma de mostrar que o legislador vem seguindo o entendimento da jurisprudência e da doutrina quanto à necessidade da motivação, quando tratar-se de prova discursiva de Concurso Público, cita-se o previsto no Projeto de lei do Senado, nº 74, de 2010,  art. 12, parágrafo Único:

Na correção da prova discursiva, a Banca Examinadora deverá:

I – assinalar de forma sucinta as Justificativas para a perda de pontos de conteúdo;

II - assinalar o local exato na linha em que os erros formais foram cometidos, bem como a natureza de cada um deles.

2.3.1 - Sobre o tema motivação dos atos administrativos na doutrina temos:

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos.

Entendemos que a motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado. Note-se que o artigo 111 da Constituição Paulista de 1989 inclui a motivação entre os princípios da Administração Pública; do mesmo modo, o artigo 2º da Lei nº 9.784, de 29-1-99, que disciplina o processo administrativo federal, prevê a observância desse princípio, e o artigo 50 indica as hipóteses em que a motivação é obrigatória.

Diogenes Gasparini:

A motivação, como vimos ao tratar do princípio da motivação, é necessária para todo e qualquer ato administrativo, e a discussão motiva/não motiva parece resolvida com o advento da Lei federal n. 9784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Federal. Pelo art. 50 dessa lei todos os atos administrativos, sem qualquer distinção, deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. Assim, tanto os atos administrativos vinculados como os discricionários devem ser motivados. O fato de esse artigo elencar as situações em que os atos administrativos devem ser motivados não elide esse entendimento, pois o rol apresentado engloba atos discricionários e vinculados.

HELY LOPEZ MEIRELLES:

Hoje, em face da ampliação do princípio do acesso ao judiciário (CF, art. 5º, XXXV), conjugado com o da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), a motivação é, em regra, obrigatória. Só não o será quando a lei a dispuser ou se a natureza do ato for com ela incompatível. Portanto, na atuação vinculada ou na discricionária, o agente da Administração, ao praticar o ato, fica na obrigação de justificar a exigência do motivo, sem o quê o ato será inválido ou, pelo menos, invalidável, por ausência da motivação.

2.3.2 – Surgimento de Entendimentos Paradigmas na Jurisprudência

Muito embora o entendimento majoritário da nossa jurisprudência seja no sentido do não conhecimento pelo judiciário de todos os Atos Administrativos que envolva questão do mérito administrativo, veem-se fortalecendo o entendimento que a questão de mérito, quando trata de prova de Concurso Público, precisam seguir aos princípios norteadores do direito administrativo, assim como os preceitos do edital, necessitando de esclarecimento dos pontos dos quesitos e itens e acesso aos critérios de correção, sob pena de ferir o Princípio da Motivação.

Neste sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 33.825 - SC

(2011/0037272-5)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

AGRAVANTE : ESTADO DE SANTA CATARINA

PROCURADOR : OSMAR JOSÉ NORA E OUTRO(S)

AGRAVADO : MARCELO MAGALHÃES SILVA DE SOUSA

ADVOGADO : ROMULO GOBBI DO AMARAL E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

Trata-se de agravo regimental interposto pelo Estado de Santa Catarina contra acórdão desta Turma assim ementado:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PERTINÊNCIA TEMÁTICA DE REDAÇÃO COM O EDITAL. CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA CORREÇÃO DE PROVA. CARACTERIZAÇÃO.

 [...]8. No mais, correto o impetrante-recorrente quando aponta a ausência de critérios apontados no edital para fins de correção da prova de redação são por demais amplos, não permitindo qualquer tipo de controle por parte dos candidatos. 

9. Eis a norma editalícia pertinente: "5.2.15.6. Os textos dissertativos produzidos pelos candidatos serão considerados nos planos do conteúdo e da expressão escrito, quanto à (ao): a) adequação ao tema propostos; b) modalidade escrita na variedade padrão; c) vocabulário; d) coerência e coesão; e) nível de informação e de argumentação".

10. Realmente, de plano, já não se sabe qual o peso ou a faixa de valores ("padrão Cespe") para cada quesito, nem o verdadeiro conteúdo de cada um deles, nem o valor de cada erro ("padrão ESAF").

11. Mas a situação fica pior quando se tem contato com a folha de redação do candidato (fls. 197/198, e-STJ), da qual não consta nenhuma anotação - salvo o apontamento de erros de português - apta a embasar o resultado final por ele obtido na referida prova. Enfim, tem-se, aqui, ato administrativo sem motivação idônea, daí porque inválido.

12. O problema que surge é o seguinte: a ausência de motivação anterior ou contemporânea ao ato administrativo (correção da prova do candidato) importa nulidade do mesmo, mas o concurso já foi homologado e não há como, agora, deferir uma nova correção de prova - porque, deste jeito, a motivação existiria, mas seria posterior e prejudicaria todo o certame.

13. Para resolver o dilema, observa-se que o candidato foi eliminado no certame por 0,5 ponto (meio ponto) e fez pedido alternativo nos autos para que lhe fosse conferida a pontuação mínima para ser aprovado, gerando nova ordem de classificação.

14. Portanto, considera-se que atribuir-lhe a referida nota mínima na redação - ainda mais quando consistente em acréscimo pequeno de meio ponto - sana a nulidade de forma mais proporcional em relação aos demais candidatos e ao concurso como um todo (homologado em 17.6.2010 - v. fl. 91, e-STJ).

15. Contudo, é de se asseverar que a inclusão do candidato na lista de aprovados geraria nova ordem de classificação. Ocorre que, tendo em conta que já se passou quase um ano da homologação final do concurso, com eventual posse e exercícios dos demais candidatos aprovados, e observando que a nova ordem de classificação normalmente influi na lotação dos servidores, é caso de permitir a aprovação do candidato, mas consolidada na última colocação entre os aprovados, a fim de que a coisa julgada na presente ação não atinja terceiros que não participaram dos autos.

16. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido para, acolhendo apenas o pedido "c" formulado. (AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 33.825 – SC) (2011/0037272-5)

A motivação do Ato Administrativo é de fundamental importância uma vez que sem ela não tem como o candidato saber os motivos de sua inabilitação, o que é necessário para não prejudicar o Direito ao contraditório e ampla defesa, presente nos recursos administrativos. Por outro lado, evita-se a arbitrariedade e insegurança jurídica nos processos de seleção pública com fito a ensejar maior lisura e forma isonômica de tratamento entre os candidatos. 

Nessa esteira, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região julgou uma apelação em mandado de segurança confirmando que a motivação tem como um de seus objetivos a possibilidade do pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa:

“CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PERDA DE OBJETO NÃO CONFIGURADA. DIREITO DE ACESSO AOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DA PROVA DE REDAÇÃO, DE VISTA DA ALUDIDA PROVA E DE PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. I - Não se vislumbra, na espécie, o exaurimento do objeto da presente impetração, decorrente do cumprimento da decisão liminarmente proferida nestes autos, na medida em que tal decisão não tem o condão de caracterizar, por si só, a prejudicialidade do mandamus, em face da natureza precária daquele decisum, a reclamar o pronunciamento judicial quanto ao mérito da demanda, até mesmo para se confirmar, ou não, a legitimidade do juízo de valor liminarmente emitido pelo julgador. II - O acesso aos critérios de correção da prova de redação, bem assim de vista da aludida prova e de prazo para interposição de recurso é direito assegurado ao candidato, encontrando respaldo nos princípios norteadores dos atos administrativos, em especial, o da publicidade e da motivação, que visam assegurar, por fim, o pleno exercício do direito de acesso às informações, bem como do contraditório e da ampla defesa, com observância do devido processo legal, como garantias constitucionalmente consagradas (CF, art. 5º, incisos XXXIII, LIV e LV).” (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO. AMS 2004.34.00.021156-9/DF. Relator: Desembargador Federal Souza Prudente, julgado em 30/6/2008, DJF1 4.ago.2008. p. 452.)

2.3.3 Demais Jurisprudência sobre o tema falta de Motivação:

Concurso público. Cargos do Departamento de Polícia Federal. Reprovação em exame psicotécnico. Fragilidade do método e dos critérios de avaliação.

Todos os atos administrativos deverão ser motivados quando se referirem a processos de concurso ou seleção pública, conforme o art. 50 da Lei 9.784/1999. A reprovação em exame psicotécnico diante de concurso público para cargos do Departamento de Polícia Federal demonstra que os motivos e a motivação da Administração Pública são insuficientes para o convencimento da inaptidão do candidato. Somente a Constituição pode estabelecer as condições para o exercício de cargo público. Maioria. (EI 2005.34.00.023612-8/DF, rel. Des. Federal João Batista Moreira, em 22/05/2012.)

Dessa forma, para se atacar os atos de eliminação em Concurso Público a forma mais eficiente e que mais vem sendo usada com êxito é insurgisse contra os motivos alegados pelas Bancas para a prática do ato ou a sua falta.

2.4 Controle de Legalidade dos Atos das Bancas Organizadoras - Possibilidade

O entendimento majoritário tanto na doutrina como na jurisprudência é de não ser possível o judiciário se esmiuçar em conhecer de questões que dizem respeito as eliminações de candidatos em processos seletivos por tratar-se de mérito administrativo. Por isso, é comum aos candidatos a cargo público ouvir do judiciário tal argumento quando se busca o respaldo judicial para erros crassos por parte das bancas organizadoras.

Aqui reside uma grande contradição e confusão por parte da doutrina e jurisprudência. É que quando se discute sobre questão objetiva ou prova discursiva, nas quais se verifica erro material não há que se falar em controle de mérito, e sim, puramente controle de legalidade, pois os atos administrativos precisam obedecer a tais princípios norteadores de todo direito administrativo, precisam ser legais. Dessa forma, tem-se que o mérito existe quando a administração, escolhe, dentro das possibilidades existente a melhor forma e momento de praticar o ato. Isso não quer dizer que o administrador possa prejudicar terceiros dentro de sua competência discricionária. Ele deverá sempre agir de acordo com as normas e princípios do direito administrativo. Do contrário, poderíamos entender que a Administração, dentro de sua competência discricionária, não precisa seguir a legalidade. Assim, seria legitima a eliminação de um candidato a cargo público, sem indicação de motivos, por simples conveniência da administração, o que é vedado, segundo as normas administrativa. Precisa-se, nesse caso, de motivação válida.

3 – CONCLUSÃO

É certo que a questão das arbitrariedades das decisões das Bancas Organizadoras de processo de Seleção Pública não irá se resolver somente com a utilização dos princípios do Direito Administrativo, sobretudo da Motivação, porém esse princípio vem sendo utilizado de forma efetiva em decisões de nosso Tribunais mostrando-se ser o melhor caminho a ser seguido enquanto o Estado não criar uma norma regulamentando a matéria.

O Projeto de lei do Senado Federal, nº 74, de 2010, dentre outros que tramitam no Congresso Nacional, buscam frear a soberania das Bancas Organizadoras de Concurso Público, limitando desde as regras do edital até a questão da correção das provas. Isso é de suma importância, concebendo uma maior transparência e legalidade dos atos que envolve tal temática.

Em síntese, quando o ato prejudica direito líquido e certo não há que se falar em controle de mérito, como erroneamente se diz, e sim, controle de legalidade. Este legalmente possível. Entende assim tanto a doutrina como a jurisprudência. 

Referências bibliográficas:

Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005.

MELLO, Celso António Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª edição, revista e atualizada até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2009.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006.