SUMÁRIO: Introdução. 1 Tutela jurisdicional executiva; 1.1. Noções preliminares; 1.2. Contraditório no processo de  execução; 1.3 Mérito, preclusão e coisa julgada no processo de execução. 2 Tutela do executado; 2.1. Aspectos gerais; 2.2. Embargos; 2.3. Impugnação; 2.4. Exceção de pré-executividade; 2.5. Ações autônomas de impugnação (defesas heterotópicas). 3 Defesas heterotópicas;  3.1. Execução não embargada; 3.2. Coexistência de embargos e ação autônoma; 3.3. Ação anulatória de atos executórios; 3.4. Suspensão da execução. Conclusões.

INTRODUÇÃO

É corrente a afirmação de que a defesa do executado pode se dar por meio dos embargos, de exceção de pré-executividade ou, ainda, por ação autônoma – chamada de defesa heterotópica. Todavia, se encontre ampla produção científica sobre os dois primeiros, ainda são escassos os trabalho monográficos a respeito deste último.

Ademais, a sua proliferação na prática forense acaba por trazer diversas questões e perplexidades, muitas delas não respondidas a contento pela doutrina. Talvez até mesmo por esta razão, inúmeras polêmicas e controvérsias povoam o tema nas páginas dedicadas ao seu estudo, seja na jurisprudência de nossos tribunais.

A admissão ou não da possibilidade de se manejar ação autônoma contra uma execução injusta, bem como as hipóteses de cabimento, a limitação das matérias alegadas, os seus efeitos etc., dependem diretamente da análise de outros institutos, sobretudo, relacionados ao processo executivo e aos meios de defesa à disposição do executado.

Logo, para uma boa compreensão sobre o tema, se faz necessário perquirir a existência de mérito, preclusão e coisa julgada no processo de execução; imprescindível investigar a natureza jurídica dos embargos, quais os efeitos da não oposição de embargos à execução, se pode ou não haver identidade entre os embargos e a ação autônoma, dentre outros. E. uma vez admitida a hipótese de se franquear a via das defesas heterotópicas, delimitar quais matérias podem ser suscitadas nesta seara, bem como quais as conseqüências que acarreta para a execução – tal como se suspende ou não o processo executivo.

Sem dúvida, o tema não prescinde de uma visão do processo civil iluminado pelos princípios e regras processuais insertos na Constituição Federal, pois tem como fundo uma disputa de importantes valores tutelados: a inafastabilidade da jurisdição (acesso à justiça ou direito de ação) e a eficácia da tutela jurisdicional executiva. Em última análise, não se pode olvidar o direito ao acesso a uma ordem jurídica justa, tanto por parte do exeqüente e do executado.

E, diante da relevância dos valores em arena, qualquer resposta simplória e apriorística não satisfaz. Talvez neste ponto esteja a dificuldade de se estabelecer assertivas válidas e precisas a respeito deste tema – o que, longe de torná-lo árido, o faz ainda mais palpitante.

Sem a pretensão de exaurir o assunto, mesmo por não ser este o objeto do presente trabalho, buscar-se-á analisar cientificamente questões que podem surgir na prática das defesas heterotópicas, tais como os já apontados alhures, procurando-se, na medida do possível, trazer os diferentes pontos de vista sobre os pontos polêmicos.

É válida, pois a advertência que faz Maria Elizabeth de Castro Lopes: “A matéria é nova e exige maior reflexão que leve em conta de um lado o direito de defesa e de outro a efetividade do processo”[1]. Fica o convite ao aprofundamento do estudo das defesas heterotópicas.

1. TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA.

1.1. Noções preliminares

O sistema processual, com lastro na herança romanística do ordo privatorum[2], foi criado a partir do binômio cognição-execução, cada qual correspondente a um processo distinto, separados por intervalo. Todavia, é certo que atualmente houve mitigação desta dicotomia, de maneira que a revisão estrutural dos procedimentos e a generalização da antecipação da tutela (que, em última análise, traz atos de satisfação para o bojo do processo cognitivo)^[3]. Ademais, a generalização do sincretismo, tornando o cumprimento de sentença mera fase do processo de conhecimento também vem a corroborar esta relativização.

Esta aproximação não se mostra aleatória, pois a tutela jurisdicional executiva e a tutela jurisdicional de conhecimento: “são espécies de um mesmo gênero, sendo que, por isso, possuem características básicas comuns, embora cada qual também possua características diversas”^[4].

Aliás, mesmo antes das alterações legislativas (antes mesmo do advento do atual Código de Processo Civil), Pontes de Miranda, discorrendo sobre a atividade jurisdicional na ação executiva, já via as atividades cognitivas e executivas como indissociáveis, sendo possível analisar tão-somente qual atividade predominava naquela demanda[5].

1.2. Contraditório no processo de execução

Como se sabe, o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal estabelece ser direito dos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Todavia, a doutrina ainda apresenta divergências nesta seara[6], existindo vozes que teimam em negar vigência do princípio do contraditório na execução (uma vez que não haveria cognição neste tipo de processo), ao passo que outros defendem a aplicação plena do contraditório de forma restrita aos embargos, e, por fim, aqueles que defendem a observância do contraditório em todo o processo de execução, uma vez que a Constituição não faz distinção sobre a aplicabilidade do contraditório.

Olavo de Oliveira Neto destaca que, em que pese a semelhança da tutela executiva com a de conhecimento, sua atuação é diferenciada em virtude da inversão do contraditório, pois enquanto o contraditório precede os atos decisórios em sede de processo de conhecimento, na execução, o contraditório ocorrerá somente após as decisões, visando recompor o equilíbrio quebrado pelo descumprimento de uma obrigação[7].

Todavia, não é unânime o acolhimento do contraditório postergado na execução civil, havendo quem defenda que “o processo de execução contém em germe a cognição, cuja latitude depende da intensidade da provocação”[8], o que pode ser potencializado por intermédio dos embargos e, desta forma, majorada a cognição rarefeita da execução, possibilitando a maior incidência do contraditório dentro da própria execução, repelindo a incidência posticipada do contraditório.

Não se questiona, outrossim, que no processo de execução o juiz deve se atentar para a validade dos atos executivos realizados e a existência dos requisitos da execução, podendo conhecer de ofício dessas matérias, por exemplo a penhora de bem absolutamente impenhorável ou arrematação por preço vil[9].

1.3 Mérito, preclusão e coisa julgada no processo de execução

A discussão a respeito do contraditório na execução tem relação influxos recíprocos com a divergência doutrinária a respeito da existência mérito na execução civil, o que, por seu turno, também se prende às controvérsias envolvendo a preclusão e a formação de coisa julgada na execução civil. Diante da interpenetração destes institutos, serão analisados conjuntamente.

A doutrina crítica^[10] a tentativa de se adaptar ao processo de execução os institutos da teoria geral do processo, pois estes teriam sido concebidos com vistas exclusivas no processo de conhecimento.  

De toda sorte, é sabido que o mérito está ligado à pretensão deduzida, é dizer, ao pedido[11], de maneira que o mérito no processo de execução por quantia certa contra devedor solvente é a realização dos atos executivos visando a expropriação dos bens do executado, com a finalidade de satisfazer o direito do exeqüente; quanto às demais modalidades de execução, a variação está adstrita à parte final do enunciado, conforme se mostrem as vicissitudes inerentes à forma de satisfação da obrigação^[12].

Por isso, não há como negar a existência de mérito na execução, que será a pretensão deduzida pelo exeqüente na demanda inicial; todavia, também é certo que a sede própria para se discutirem as questões relativas ao mérito serão julgadas não é nos autos da execução, mas em outro processo (em regra, nos embargos do devedor). Ora, o fato de se relegar a análise das questões de mérito a um outro processo não implica na inexistência de mérito executivo^[13].

Contudo, parte da doutrina a nega categoricamente a existência de coisa julgada no processo de execução, devido ao fato de serem as questões de mérito dirimidas fora da relação processual executiva.

Leonardo Greco afirma que a sentença no processo de execução, ainda que declare o direito material entre as partes, não adquire a imutabilidade da coisa julgada, possibilitando que o assunto venha a ser novamente debatido em outra demanda, fato que se mostraria coerente com a natureza da atividade jurisdicional exercia nesse tipo de processo: “atividade coativa e satisfativa, não cognitiva, ou, no máximo, acompanhada de superficial e sumária atividade cognitiva”[14]. Segue o autor sustentando que somente haverá coisa julgada material em decorrência da sentença nos embargos do devedor e nos limites desta.

Segundo esta corrente doutrinária, a inexistência de coisa julgada na execução estaria ligada ao próprio escopo da tutela jurisdicional executiva, que, ao contrário da tutela cognitiva, não visa ao acertamento da lide – discutir quem tem razão (dirimir crise de incerteza), mas sim, satisfazer o exequente (resolver crise de satisfação), concretizando o direito definido no título executivo, seja ele judicial ou extrajudicial[15].

Mas a negativa peremptória à existência de estabilidade de decisões na execução – fora da sentença que julga os embargos –, não subsiste a uma melhor reflexão acerca do tema: inegável que, em certas hipóteses, a decisão, ainda que proferida durante o curso de um processo de execução, observou o contraditório e se fundamentou em juízo de certeza (em cognição exauriente) e, portanto, se mostra apta a adquirir estabilidade.

Flávio Luiz Yarshell preleciona que:

“o dogma de que o mérito da execução não pode ser discutido no processo de execução prende-se em parte à idéia de que à execução o executado se opõe através de embargos do devedor. Estes, por seu turno, estão ligados à clássica dicotomia entre processo de conhecimento e processo de execução, separados por intervalo.”[16]

Diante do quadro atual, com a superação deste paradigma compartimentado e debelado o “mito dos embargos”[17], não é de se causar espanto a afirmação de que, em certas hipóteses, pode o magistrado analisar do mérito da relação jurídica subjacente ao título executivo, no próprio curso da demanda executiva.

Em determinadas situações, como por exemplo, diante de prova pré-constituída de pagamento ou outra forma de extinção da obrigação, o juiz é instado a investigar a própria relação material no bojo da execução. Em tais casos, a cognição tem por objeto a relação de direito material e, se é suficiente para exaurir a controvérsia e causar a extinção do processo, “nada parece justificar que o ato daí resultante tenha eficácia meramente processual” ^[18]. Ora, se houve cognição exauriente sobre o mérito, não é possível negar a autoridade da coisa julgada material, que vai de encontro aos interesses do devedor (na medida que lhe confere segurança jurídica) e do próprio Estado (que poderá se negar a reexaminar a causa já apreciada), restando ao credor o manejo de ação rescisória, dentro do prazo legal[19].

            É possível, pois, afirmar que a extinção da execução pode ser realizada sem julgamento do mérito, ou seja: “com a declaração de extinção sem que se tenha composto a relação jurídica de direito material”; ou com julgamento do mérito, casos em que a extinção é declarada juntamente “com a satisfação da relação jurídica de direito material contida no título”[20].

A extinção da execução, na forma do art. 795, com fundamento nas hipóteses do art. 794, por conseguinte, nem sempre teria o condão de julgar o mérito e, portanto, operar a coisa julgada. Apenas no caso de cognição adequada e decisão sobre a relação jurídica de direito material, porque o que justifica a estabilidade da declaração expressa no processo de execução: “não é simplesmente a afirmação formal de que o devedor satisfez a obrigação (art. 794, I), mas sim o objeto e o grau de cognição empreendida para que se chegasse a essa declaração”^[21].

A decisão que extingue o processo com julgamento do mérito tem eficácia declaratória e produz coisa julgada, obstando que o Poder Judiciário para que sejam praticados novos atos executivos[22]. Tal assertiva, a contrario sensu, conduz à conclusão de que a decisão que extingue a execução sem o julgamento do mérito não produz coisa julgada, e, portanto, não impede a propositura de demanda envolvendo a relação jurídica que deu ensejo à execução.

2. TUTELA DO EXECUTADO.     

2.1. Aspectos gerais

Como já mencionado alhures, a tradição que valeu durante muitos anos, separava a atividade cognitiva da executiva em compartimentos estanques, herméticos. Por este motivo, enxergava nos embargos à execução o único meio de defesa do executado. Com o passar do tempo, todavia, esta doutrina se mostrou insuficiente, diante da evolução da realidade forense, pois, em muitas hipóteses, a execução era absolutamente inadmissível, seja por ausência de pressupostos processuais e condições da ação, bem como em razão de vícios do processo executivo, matérias passíveis de conhecimento ex officio pelo juiz – o que faz surgir a exceção de pré-executividade[23].

As limitações[24] dos embargos (e da impugnação ao cumprimento de sentença), meio de defesa do executado por excelência, evidenciaram a sua insuficiência e, ao mesmo tempo, a sua prescindibilidade para determinadas hipóteses.

Mas a evolução seguiu o seu curso e, devido a imperiosa necessidade da praxe forense, passou-se a admitir, em situações excepcionais, a defesa do executado por meio de ações autônomas – a chamada defesa externa ou heterotópica[25].

Diante desta apertada síntese evolutiva, é possível afirmar, com arrimo na atual e remansosa doutrina e jurisprudência, que a defesa do executado pode se dar por meio dos embargos (ou impugnação ao cumprimento de sentença, no caso de título executivo judicial), de exceção de pré-executividade e de ações autônomas de impugnação (defesa heterotópica). Passa-se, pois, a analisar cada uma dessas modalidades.

2.2. Embargos

Como já se demonstrou, a atividade jurisdicional na execução se compõe predominantemente por atos práticos e materiais, ao contrário do processo de conhecimento, cuja atividade desenvolvida apresenta característica prevalentemente lógica. Diante desta diferença de atividade, o legislador processual criou os embargos do devedor, processo cognitivo incidente ao de execução, sede própria para que o executado deduza seu pedido de declaração negativa da existência da obrigação[26].

O procedimento dos embargos é, pois, o palco próprio para a cognição das matérias suscitadas pelo executado no afã de repelir uma execução injusta (substancialmente injusta ou por apresentar atos executivos ilegítimos), alegando os fundamentos permitidos por lei. Diversas polêmicas agitam o tema, as quais serão enfrentadas nos limites do objeto do presente trabalho.

            A doutrina controverte quanto à autonomia dos embargos. Aqueles que a negam, argumentam que os embargos não dão azo à formação de outra relação processual, distinta da relação processual executiva: têm caráter incidental e, portanto, “passam a fazer parte daquilo sobre que incidem, isto é, passam a fazer parte do processo de execução, que, assim, tem sua cognição dilatada, ampliada”[27]. Alberto Camiña Moreira, para sustentar a ausência de autonomia dos embargos, os compara com os institutos da denunciação da lide e da reconvenção. Argumenta que a denunciação da lide, que ostenta natureza de ação de conhecimento, acarreta ampliação objetiva e subjetiva da lide, sem, contudo criar nova relação jurídica processual – continua a existir um único processo, pois “o denunciado, réu da ação da denunciação, segundo os arts. 74 e 75 do Código de Processo Civil, é litisconsorte do denunciante, e esse fenômeno, o litisconsórcio, só pode ocorrer num mesmo processo, isto é, na ação principal”. Acrescenta que o mesmo ocorre na reconvenção, se passa no mesmo processo[28].

Todavia, conclusão do autor não pode ser admitida, pois parte de premissas equivocadas, na medida em que compara institutos com características peculiares, que os tornam desiguais àqueles que se busca mostrar similitudes. A diferença (entre os embargos e os institutos da reconvenção e da denunciação da lide) é que tais incidentes ocorrem necessariamente no bojo de um processo de conhecimento, cuja finalidade precípua é o acertamento, ao passo que os embargos não guardam identidade finalística com os atos executivos, pois, como já demonstrado, no processo de execução o predomínio é de atividade prática e material de satisfação, enquanto nos embargos prevalece a atividade cognitiva. Afirmar-se que a reconvenção e a denunciação da lide – posto que olvidadas as polêmicas a respeito de tal assertiva – constituem mero incidente no processo de conhecimento (onde o incidente e o processo principal têm como característica fundamental a atividade cognitiva), não é parâmetro para afirmar a natureza dos embargos como incidente da execução, que não apresenta esta homogeneidade funcional com o processo donde eclodem.

Por isso, mais acertada a doutrina (majoritária) que reconhece a autonomia dos embargos. Paulo Henrique dos Santos Lucon ressalta que “não se trata de mero incidente, mas de processo autônomo, incidente ao processo de execução, sobre o qual haverá pronunciamento jurisdicional que terá força de coisa julgada”[29], demonstrando a diferença entre mero incidente processual e ação incidente.

            Impossível considerar os embargos como mero incidente do processo executivo, diante da inegável diferença entre o procedimento dos embargos (marcado pela atividade prevalentemente lógica) e o procedimento executivo (com predomínio de atividade prática e material)[30]. 

            Outro ponto polêmico que há de ser enfrentado diz respeito à natureza jurídica dos embargos, é dizer, se têm eles natureza de ação ou de defesa.

Gelson Amaro de Souza classifica as defesas do executado em: defesa “por dentro” (aquela que é apresentada diretamente nos mesmos autos da execução – é a exceção ou objeção de pré-executividade, bem como as “contrarrazões de recurso de apelação de decisão que extingue a execução sem a atingir a sua finalidade, que é a satisfação da pretensão do exeqüente”), defesa “por fora” (também chamada de defesa pura – ou seja, os embargos) e defesa “por fora” com ataque (ou “defesa e ataque”, que são as ações autônomas)[31].

Com efeito, mencionado autor sustenta a natureza defensiva dos embargos pois, nada obstante se apresentem formalmente como ação, na essência são defesa, uma vez que ao embargante não é dado deduzir pedido contra o embargado – ele se limita a se defender da execução e, portanto, não há diferença substancial entre os embargos e a exceção de pré-executividade (ou defesa “por dentro”), salvo o fato desta exigir prova pré-constituída, ao passo que os embargos admitem dilação probatória[32].

Como se viu, mesmo aqueles que sustentam a natureza de defesa aos embargos não negam que formalmente ele se reveste de todas as características de ação, pois apresentam plena consonância estrutural com o exercício do direito de ação.

“Isso porque sua estrutura está em plena consonância com o exercício do direito de ação. É necessária uma petição inicial que preencha os requisitos dos arts. 282, 283 e outros do CPC, bem como o preenchimento das condições necessárias para a obtenção de uma sentença de mérito, que são a possibilidade jurídica, o interesse de agir e a legitimidade de parte”[33].

Mas não é apenas pelo viés formalista que se vislumbra a natureza jurídica de ação nos embargos do devedor, mas também em razão do seu conteúdo, uma vez que: “Não obstante esteja opondo resistência à pretensão executiva, o executado deduz pedido com o intuito de, por meios variados, obstar execução indevida”, razão pela qual não podem ser considerados como mera defesa do executado[34].

            Um problema que surge diante da concepção da natureza de defesa dos embargos reside na conseqüência lógica de tal conceito: a aplicação do princípio da eventualidade, previsto no artigo 474, do Código de Processo Civil[35]. 

Com efeito, se é defesa, a eventualidade impõe a concentração de todas as matérias para nesta peça defensiva, ficando todas as questões deduzidas e dedutíveis acobertadas pela eficácia preclusiva da coisa julgada. Ora, para aqueles que sustentam que os embargos têm natureza de defesa, a conclusão pode ser que todos os argumentos que possam impugnar a execução deveriam ser deduzidos naquela sede, sob pena de não mais poderem ser discutidos, mesmo em ação autônoma. O silogismo segue ultimando-se na conclusão de que o devedor que deixasse de opor embargos, não mais poderia deduzir seus argumentos, em razão da preclusão operada. Questionar-se-ia se tal preclusão teria efeitos endoprocessuais ou se se espraiaria para fora daquela relação jurídica processual.

            Pelo nexo de prejudicialidade que este tema guarda para com o cabimento das ações autônomas de impugnação, aprofundar-se-á neste debate no momento oportuno.

Antes de se seguir à análise dos demais meios de defesa do executado, mister se faz destacar a posição doutrinária que correlaciona a natureza jurídica dos embargos e, portanto, a definição de seus efeitos (se estão ou não acobertados pelo manto da coisa julgada), aos fundamentos foram suscitados. É dizer, se a impugnação veiculada nos embargos diz respeito a matéria processual ou substancial. Neste sentido é o entendimento de Leonardo Greco:

“Reafirmo aqui a opinião que manifestei no meu livro sobre a execução, fundado em distinções existentes no direito estrangeiro e nas lições de Salvatore Satta, João de Castro Mendes e José Lebre de Freitas de que têm natureza diversa as oposições fundadas no direito material e aquelas baseadas em simples nulidades processuais. Ademais, mesmo que fundadas em direito material, cabe distinguir ainda aquelas que constituem a propositura de verdadeira nova ação, daquelas em que o executado se limita a resistir a uma pretensão cognitiva do exeqüente. Por isso, classifiquei os embargos do executado, quanto à natureza, em embargos-ação, embargos-exceção e embargos-defesa. Somente os primeiros constituem verdadeiras ações autônomas”[36].

De acordo com tal divisão, somente os embargos de mérito teriam o condão de alcançar a imutabilidade dos efeitos sob a pecha de coisa julgada^[37].

Retomar-se-á também esta discussão mais adiante, por oportuno.

2.3. Impugnação

            A reforma legislativa alterou o panorama da execução e, no que diz respeito ao cumprimento de sentença, generalizou o sincretismo. A doutrina se debate, porém, se a alteração efetivamente trouxe alteração substancial, ou meramente formal (terminológica).

            Inserto neste debate, está a questão afeta à natureza jurídica da impugnação: a alteração legislativa trouxe alguma inovação que distinga essencialmente a impugnação ao cumprimento de sentença dos embargos à execução?

Ao analisar o instituto da impugnação, Paulo Henrique dos Santos Lucon afirma que, em uma primeira impressão, a impugnação parece apresentar natureza jurídica de defesa; entretanto, embora este entendimento seja mais simples, o tema merece maior reflexão, pelas conseqüências causadas: entendida como defesa, traz ao executado o ônus de alegar todas as matérias (princípio da eventualidade e conseqüente vedação de rediscussão do deduzido e dedutível); a ausência de impugnação (entendida como defesa) acarretaria preclusão pro iudicato (preclusão com força de coisa julgada), “não admitindo a alegação de qualquer matéria atinente ao débito exeqüendo (ressalvadas as matérias de ordem pública, sobre as quais o órgão jurisdicional pode e deve se pronunciar – ex vi art. 267, §3º)”. Levado às últimas conseqüências este entendimento, a ausência de impugnação geraria efeitos para fora do processo, obstando, inclusive, toda e qualquer ação cognitiva autônoma relacionada com o débito[38].

Todavia, a compreensão da impugnação como ação decorre da “interpretação histórica do instituto que sabidamente tem origem nos embargos à execução fundados em título judicial”, e, a este respeito, doutrina e jurisprudência consideram os embargos à execução ação que dá ensejo a um processo de conhecimento no qual o executado veicula matéria de defesa[39].

Preleciona, ainda, o mesmo autor que tanto os embargos como a impugnação podem ter fundamentos diversos de natureza processual, relacionada com as condições da ação executiva ou, ainda, quanto ao mérito. A mera alteração do nome do instituto não transmudaria a sua essência.

As conseqüências daí extraídas são a inexistência de preclusão com força de coisa julgada; a perda do prazo para oferecimento da impugnação terá efeitos estritamente endoprocessuais, possibilitando o manejo de ação autônoma para impugnar o crédito exeqüendo; ainda que tenha sido oferecida impugnação, é possível propor ação cognitiva, desde que por outro fundamento. Neste sentido, esclarece o autor que:

“A falta de impugnação não acarreta a perda do direito material ou mesmo a impossibilidade de o executado promover ações relativas ao débito. Caso contrário, o prazo de impugnação de quinze dias instituiria uma preclusão com força de coisa julgada que a lei processual não estabeleceu. Mais ainda: alteraria prazos prescricionais previstos na lei material para o regular exercício e exigibilidade de um direito. Definitivamente, não foi essa a intenção do legislador e não é esse o conteúdo da norma”[40].

            Por outro lado, diversos autores seguem orientação diversa, enfatizando a impossibilidade de se demandar em sede de impugnação, atribuem-lhe natureza de exceção. Fredie Didier Jr. frisa que a impugnação: “serve à concretização do exercício do direito de defesa; o executado não demanda, não age; ele resiste, excepciona, se opõe. A pretensão à tutela jurisdicional que de fato exerce o executado é reação, que é elemento essencial da ‘exceção’, do direito de defesa”[41]

De acordo com Leonardo Greco: “a função da impugnação nessa execução, como procedimento incidente, é exatamente a mesma dos embargos do executado na execução que não foi antecedida de cognição anterior”^[42], e, assim como os embargos, pode ter natureza jurídica de ação ou de exceção, conforme cuidem de oposição de mérito ou processual.

2.4. Exceção de pré-executividade

Pontes de Miranda é considerado por muitos como principal responsável pela criação da exceção de pré-executividade, uma vez que, em parecer solicitado pela Companhia Siderúrgica Mannesmann, que estava sofrendo diversas execuções fundadas em títulos executivos falsos (que acabavam por prejudicar as atividades da empresa), trouxe a perspectiva de se apresentar defesa fora dos embargos. No referido parecer, Pontes de Miranda afirmou que: “Uma vez que houve alegação que importa em oposição de exceção pré-processual ou processual, o juiz tem de examinar a es­pécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva”[43]. 

Trata-se de meio de defesa incidental, oferecido por simples petição em qualquer momento durante o decorrer do processo de execução, com o fito de atacar o vício ou irregularidade[44].

Apesar dos inegáveis avanços da novel legislação, é certo que os esforços não foram suficientes para extirpar de uma vez por todas as exceções de pré-executividade do nosso sistema jurídico. Ora, diante da incidência dos atos executórios sobre o patrimônio do executado, não se lhe pode ser condicionado o exercício de sua defesa a dois prazos preclusivos – as exceções de pré-executividade, conquanto não previstas em lei, encontram sua legitimidade no direito constitucional de acesso à tutela jurisdicional efetiva, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal[45].

Dentro da classificação das diferentes formas de defesa do executado, elaborada por Gelson Amaro de Souza Defesa, a exceção de pré-executividade é chamada de defesa “por dentro” e, segundo o autor desta terminologia, esta modalidade de defesa é substancialmente igual a defesa “por fora” (embargos), umas vez que a nota característica de ambas é a impossibilidade de o executado deduzir pedido de qualquer ordem em face do exeqüente[46].

Embora geralmente ligadas às matérias cognoscíveis de ofício pelo julgador, a pedra de toque para se admitir as exceções de pré-executividade parece residir na possibilidade de conhecimento desde logo, independentemente de maiores perquirições, pois, caso se exija dilação probatória, a via adequada para a impugnação são os embargos[47].

Desta feita, a limitação à cognição no âmbito da exceção de pré-executividade não se dá no plano horizontal, mas no plano vertical. Com efeito, fruto de cognição sumária, incidental superficial e incompleta, poderá levar até mesmo à extinção do processo executivo, mas não poderão extrapolar seus efeitos para fora do processo, “porque a limitação cognitiva não propiciou a formação de um juízo de certeza definitivo da existência do direito material do excipiente, revestido da autoridade da coisa julgada”[48].

De outra sorte, se aventada questão que exija dilação probatória para que seja conhecida, a exceção deverá ser rejeitada, resguardando-se o direito de se buscar a tutela almejada em via adequada (embargos ou ação autônoma), ao passo que a questão que prescinda de procedimento cognitivo próprio será julgada no bojo da execução, produzindo os seus efeitos de direito material (reconhecendo a existência ou inexistência do direito material das partes), sem, contudo, a autoridade da coisa julgada, o que permite ao vencido propor ação autônoma, onde poderá obter o reconhecimento do direito material com a imutabilidade da coisa julgada[49].

Por regra, o acolhimento de exceção de pré-executividade não implicará a formação de coisa julgada, uma vez que, na maioria das vezes, versa sobre pressupostos processuais ou condições da ação, cuja ausência conduz à extinção do processo sem o julgamento do mérito. Em determinadas hipóteses, todavia, é possível se vislumbrar a formação de coisa julgada no processo de execução, como no acolhimento de alegação de pagamento, prescrição e decadência. De acordo com Alberto Camiña Moreira, são requisitos para a ocorrência da coisa julgada material:

a) Verificação de preclusão das questões propostas ou proponíveis e consequente formação da coisa julgada formal, que é pressuposto da coisa julgada substancial. b) Incidência sobre processo que não esteja excluída expressamente a produção de coisa julgada. [...]; c) Pronúncia da decisão em processo contencioso [...]; d) pronúncia de decisão sob os auspícios do contraditório [...]; e) incidência da sentença sobre o fundo do litígio, isto é, apreciação de matéria de mérito [...]; f) cognição exauriente da matéria discutida no processo.”[50].  

            Observados tais requisitos, seria possível cogitar-se a formação de um juízo definitivo, sob a égide da imutabilidade dos efeitos em razão da coisa julgada.

2.5. Ações autônomas de impugnação (defesas heterotópicas)

            Por ser objeto do presente trabalho, embora tenha sido constantemente mencionada, reservam-se alguns aspectos relevantes e controvertidos sobre a matéria para ser discutida em tópico próprio, que se segue.

3. DEFESAS HETEROTÓPICAS

A Constituição Federal, dada a sua posição de proeminência no sistema jurídico, se irradia por todo os institutos e traz fortes influxos ao processo civil, ao ponto de se falar, atualmente, em constitucionalização do processo – ao estudo do processo civil iluminado pelos princípios erigidos à Carga Magna, convencionou-se chamar Processo Civil Constitucional. O modelo constitucional de processo civil sugere a revisitação de todas as regras, institutos e dogmas, relegando-se aqueles que não se compatibilizem com o cerne valorativo constitucional.

Nesta toada, a Paramount Law, ao elevar o contraditório à condição de garantia constitucional, conferiu a todos os litigantes em processos administrativos ou judiciais o direito ao contraditório e à ampla defesa. Diante da amplitude do elastério conferido ao contraditório, e partindo da premissa que o legislador não erigiu os embargos como única forma de defesa, inevitável concluir-se que “o executado pode ingressar em juízo com ação autônoma para discutir a relação jurídica subjacente ao título executivo”[51].

Assim, além dos embargos, meio de defesa por excelência à disposição do executado, e da exceção de pré-executividade, já consagrada na doutrina e na jurisprudência:

“pode o executado intentar ações autônomas, que não são incidentais à execução, embora lhe sejam prejudiciais. Daí serem chamadas de defesas heterotópicas. Assim, por exemplo, pode ser intentada uma ação declaratória de inexistência de relação jurídica entre credor e devedor ou, ainda, uma ação anulatória do título executivo, ou, até mesmo, uma ação para discutir o quantum debeatur. Em todos esses casos, essas ações (defesas heterotópicas) são prejudiciais à execução” [52] .

            Com vistas à trazer a baila as mais relevantes discussões doutrinárias sobre o tema em testilha, reiterando a ausência da ambição de esgotá-lo, passa-se, finalmente, ao tema eleito como objeto do presente trabalho.

3.1 Execução não embargada

            Como é cediço, o Código de Processo Civil estabelece prazo preclusivo para o oferecimento de embargos. Desta forma, qual seria a conseqüência do transcurso de tal lapso temporal sem o advento de manifestado do executado?

            Ora, a uma primeira vista, pode parecer que, diante da existência de prazo preclusivo, se inobservado, estaria o executado impedido de trazer a lume seus argumentos. A situação se agravaria ainda mais para os partidários da corrente doutrinária que atribui aos embargos natureza jurídica de defesa, diante da aplicação da regra da eventualidade.

            Todavia, mais uma vez nos valendo dos ensinamentos de Gelson Amaro de Souza, que, apesar de pregar a índole defensiva dos embargos, admite a propositura de ação autônoma de impugnação, ainda que transcorrido in albis o prazo para embargar: o autor sustenta a sua opinião calcado no princípio da isonomia, pois tem como paradigma a condição do credor cujo título executivo prescreveu (perdeu eficácia executiva) – embora não possa se valer da via executiva, lhe assiste o direito de manejar ação de conhecimento (condenatória). Isso porque a prescrição fulmina a pretensão à execução, mas o direito ao crédito, de ordem substancial. Igualmente, decorrido o prazo para os embargos, o executado não mais poderá manejá-los, mas não lhe será tolhido o direito de discutir a relação jurídica de direito material em ação autônoma[53].

            Não obstante, existem vozes na doutrina que lamentam a possibilidade de oferecer demanda autônoma em caso de execução não embargada. Olavo de Oliveira Neto afirma que admitir-se que o executado que deixa transcorrer in albis o prazo para embargos, venha a propor ulterior ação declaratória de inexistência da relação jurídica contida no título executivo, “seria, em última análise, aniquilar o prazo para a propositura de embargos, desvirtuando a finalidade do sistema legal”[54].

Mas o mesmo autor, embora não concorde com a lei e faça sugestão de lege ferenda, conclui que, à míngua de vedação legal expressa e considerando que a preclusão não projeta seus efeitos para fora do processo, ainda que preclusa a oportunidade para ofertar embargos, o devedor poderá propor ação anulatória do título[55].

A doutrina aponta no sentido de que: “A preclusão temporal decorrente da falta de oferecimento dos embargos é fenômeno unicamente endoprocessual”, que gera a impossibilidade de se valer dos embargos (com seus efeitos típicos), mas ao executado toca o direito de mover demanda autônoma de conhecimento, com a finalidade se buscar provimento jurisdicional declaratório ou desconstitutivo do título executivo – assim, “o executado pode promover demanda declaratória autônoma com a finalidade de provar, por exemplo, falsidade de assinatura do título ou vício de consentimento, antes ou depois de ajuizada a ação executiva”[56].

Tal afirmação é corolário lógico da inexistência de obrigação de se oferecer embargos, uma vez que se trata de mera faculdade, motivo pelo qual:

“Não é possível falar-se em revelia do executado que deixou de oferecer embargos tal como ocorre no processo de conhecimento. Relativamente ao direito de demandar, não há nem nunca haverá  revelia. Evidenciada de alguma forma a ocorrência de lesão, deve ser ela passível de ser reparada pela via jurisdicional, sob pena de estar se perpetrando a denegação de justiça” [57].

De igual sorte, não se vislumbra no artigo 738 do Código de Processo Civil prazo de natureza decadencial, razão pela qual o direito material permanece intocável, e o executado pode fazer valê-lo por outros meios previstos no ordenamento jurídico. Assim, conclui-se que:

a matéria passível de ser alegada nos embargos de mérito poderá ser discutida a qualquer tempo, antes, durante ou depois do processo de execução. Todavia, em função da preclusão endoprocessual, as matérias deduzíveis em sede de embargos relativos à matéria processual e às condições da ação não poderão ser objeto de demanda autônoma” [58]

Ora, vícios de natureza unicamente processual não desafiam demanda autônoma, uma vez que estão cobertas pela preclusão – logo, somente fundamento relacionado à relação jurídica de direito substancial poderá dar ensejo a ação autônoma de impugnação[59].

3.2. Coexistência de embargos e ação autônoma de impugnação.

Enquanto a ausência de embargos causa certa polêmica sobre o cabimento de ação autônoma, a questão se torna ainda mais espinhosa diante da coexistência de embargos e defesa heterotópica.

Na mesma senda do que se expôs no início do tópico, a concepção dos embargos como ostentando natureza de defesa, pode levar à aplicação do princípio da eventualidade, impedindo que os fundamentos deduzidos e os dedutíveis fossem objeto de demanda autônoma.

Oferecidos os embargos, seria possível ajuizar ação autônoma?

Suponha-se, por exemplo, que o embargante tenha se ‘esquecido’ de suscitar um fundamento importante em seus embargos – ele poderia apresentar nova demanda, com este outro fundamento?

Olavo de Oliveira Neto entende que tal conduta representaria um “nítido desrespeito ao princípio da eventualidade, que se estende aos embargos, em face do seu caráter de defesa, embora com natureza jurídica de ação” ^[60].

Ora, não se pode concordar com tal afirmação, máxime porque a regra da eventualidade não se aplica para o direito de ação: inexiste preclusão do direito de demandar, o que configuraria óbice para a garantia do acesso à justiça, à inafastabilidade da jurisdição. Ademais, a regra da eventualidade se configura como uma regra restritiva (restringe direitos) e, por aplicação das mais comezinhas regras de hermenêutica jurídica, deve ser interpretada restritivamente.

Em outro extremo, Gelson Amaro afirma, de maneira categórica, que entre embargos e ação autônoma pode existir conexão, mas nunca litispendência ou coisa julgada, pois inexiste identidade de causas[61].

Como conseqüência, o autor conclui que oferecidos embargos e julgados improcedentes, ainda assim poderia o devedor se valer de demanda autônoma para questionar aspectos materiais, pois não haveria tríplice identidade a dar ensejo à alegação de ofensa à coisa julgada. O raciocínio é semelhante àquele apresentado no tópico anterior, quando analisada a execução não embargada: ora, ainda que acolhidos os embargos para extinguir a execução, reconhecendo-se a falta dos requisitos da exeqüibilidade, ao credor é lícito buscar o seu crédito pelas vias ordinárias; desta forma, por que impedir que o embargante busque as vias ordinárias, almejando reconhecer a inexistência do direito do credor? Negar-se tal direito de ação ao devedor constituiria incoerência do sistema, que geraria desequilíbrio no tratamento das partes[62].

Embora coerente, a posição desposada pelo autor não coincide com a maioria da doutrina. No que diz respeito à coexistência de embargos e ação autônoma, é possível se cogitar as seguintes hipóteses:

1 – A matéria veiculada na ação declaratória é idêntica à matéria dos embargos; 2 – A matéria veiculada na ação declaratória é abrangida pela matéria veiculada nos embargos; 3 – A matéria veiculada na ação declaratória abrange a matéria dos embargos; 4 – a matéria veiculada na ação declaratória é absolutamente diversa da matéria dos embargos[63].

Se há ação cognitiva antecedente aos embargos, não será possível reiterar os mesmos argumentos[64], pois haverá litispendência ou coisa julgada, conforme o processo de conhecimento precedente esteja em curso ou já tenha transitado em julgado. Nestes casos:

“deve-se, desde que realizada a penhora, receber a ação autônoma como embargos, suspendendo a execução, caso o executado requeira e o juiz se convença da presença dos requisitos necessários e suficientes à concessão do efeito suspensivo aos embargos (CPC, art. 739-A, §1º). Se a ação autônoma estiver em outro juízo, os correspondentes autos devem ser encaminhados ao juízo da execução, a fim de que seja recebida como embargos”[65].

Por outro lado, se a ação autônoma ajuizada antes dos embargos acolher o pedido deduzido, declarando inexistente o débito, o título é insubsistente e, assim, a ação de execução deve ser inadmitida. Caso a ação autônoma seja concomitante à execução, “poder-se-á sustentar a existência de conexão lato sensu (conexão intelectual) para o efeito de julgamento conjunto dos processos” [66].

Também é possível que se ajuíze ação de repetição do indébito após a extinção da sentença, desde que os embargos não tenham discutido a existência do crédito, uma vez que a sentença de improcedência, neste caso, tem força de coisa julgada material, impedindo a reabertura da discussão. A ação de repetição do indébito só se admite se os embargos desacolhidos não versarem sobre a relação jurídica de direito material que fundamenta a execução[67]. 

            Independente do momento (ou da relação de precedência), é possível concluir que os embargos que alegam matéria estritamente processual, ainda que rejeitados, não obstam o direito de o devedor ajuizar ação autônoma para obter a declaração da inexistência da relação jurídica (fundamentos “de mérito”), por força do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição e diante da ausência de previsão legal quanto à extensão do critério da eventualidade em sede de embargos[68]. Aliás, dispositivo legal que impusesse tal ônus poderia até mesmo ter a sua constitucionalidade questionada diante do disposto no art. 5º, XXXV da Constituição Federal.

Ainda no que diz respeito à disparidade de tratamento entre os embargos de mérito e dos embargos processuais, se mostra interessante a posição desposada por Cândido Rangel Dinamarco no que diz respeito à hipótese de o exeqüente desistir da ação executiva depois de opostos embargos  de mérito, o que, nos termos do art. 569, dependeria da concordância do embargante. Sustenta o autor que acaso não anua o devedor-embargante, deve ser extinta a execução, pois o credor não será obrigado a seguir nela, mas os embargos seguem como ação declaratória autônoma[69]. Tal conclusão é intangível àqueles que defendem a natureza de exceção dos embargos, uma vez que não se pode conceber a existência de uma ação sem pedido – como poderiam, pois, os embargos (meramente defensivos, onde se veda dedução de pedido) seguirem como ação autônoma?

Obviamente que o tema não desperta maior perplexidade para a doutrina dominante, que entende os embargos como ação.

Por fim, conclui-se com Flávio Luiz Yarshell que, em se tratando de embargos meramente processuais, impugnando atos de invasão ao seu patrimônio em afronta à garantia do devido processo legal, a sentença que rejeitado tais embargos desafia ação rescisória, nada obstante o caráter processual dos embargos, “reputando-se o presente o requisito do julgamento de ‘mérito’, uma vez que a pretensão do embargante terá sido apreciada e rejeitada e, mais do que isso, daí decorrerão efeitos substanciais”[70].

3.3. Ação anulatória de atos executórios

            Conquanto já se tenha trazido a posição adotada por parte da doutrina, que sustenta a impossibilidade de ação autônoma fundamentada em vícios de natureza estritamente processual[71]. Tal afirmativa não se contrapõe à possibilidade de se manejar ação anulatória de atos executórios, calcada no que dispõe o artigo 486 do Código de Processo Civil[72]. 

Referida ação anulatória pode ter por objeto invalidar a sentença que extingue a execução, para desconstruir ato homologado por sentença (ex.: homologação de separação consensual ou partilha amigável feia por instrumento particular) ou até mesmo para desconstituir atos da execução (arrematação, adjudicação e remição), desde que não inexistam embargos com o mesmo objeto[73].

De acordo com Berenice Soubhie Nogueira Magri, não apenas a arrematação, adjudicação e a remição podem figurar como objeto de ação anulatória de ato executivo, como também “todo e qualquer ato praticado pelas partes ou terceiros no processo de execução [...] que estiver eivado de vício de nulidade do direito material, poderá ensejar a propositura de ação anulatória”[74].

Importante salientar que ao se referir de ação anulatória de atos executivos não se está a permitir ao executado discutir questões meramente processuais em demanda autônoma, mas sim, atacar atos processuais maculados por nulidade oriunda do direito material ou que, em última análise, geram efeitos materiais[75].

            Quanto a atos de tal natureza (como a arrematação e a adjudicação), podem ser objeto de questionamento em ação autônoma, ainda que já tenha sido extinto o processo de execução, desde que não impugnados por embargos (art. 746 do CPC), pois, nesse caso, a sentença tem natureza meramente homologatória. “Diversamente, caso se tenham apresentado embargos à arrematação ou à adjudicação, haverá resolução do litígio por sentença e, portanto, ocorrerá coisa julgada. Nesse caso, cabível será o ajuizamento de ação rescisória”[76], entretanto, a jurisprudência não se mostra pacífica a este respeito.

Nulidades absolutas, em razão de sua gravidade, podem ser argüidas a qualquer tempo – antes do oferecimento de impugnção ou oposição de embargos, independentemente da prática de qualquer ato constritivo (penhora ou depósito), pois, “Nos casos de nulidade absoluta, o interesse no seu reconhecimento é do próprio Estado, por se tratar de matéria de ordem pública”, razão pela qual pode a parte argüir e o juiz reconhecê-la a qualquer tempo na execução[77].

Com efeito, a inexistência ou nulidade de citação (na execução – art. 618, inciso II; ou no processo de conhecimento – art. 475-L, inc. I, e art. 741, inc. I), pode ser reconhecida por meio de ação rescisória, impugnação, embargos à execução contra a Fazenda Pública ou em ação cognitiva autônoma; enfim, é passível de conhecimento em qualquer meio processual (até mesmo em sede de querela nullitatis insanabilis), uma vez que se reveste de caráter de vício ultra-recisório[78].

Quanto à nulidade relativa, que dependa da alegação da parte na primeira oportunidade que tenha de se manifestar, deve ser agitada em embargos, dentro do prazo previsto no artigo 738 do Código de Processo Civil, pois, esgotado o prazo, opera-se preclusão.

Por fim, tais ações anulatória fundadas no artigo 486 do Código de Processo Civil, por manterem relação de prejudicialidade para com a execução, podem eventualmente “suspender o processo de execução mediante requerimento de tutela antecipada na ação anulatória (art. 265, VI, a, do CPC), até o julgamento final desta demanda, desde que o feito executivo dependa do julgamento da ação anulatória”[79].

A questão da suspensividade da execução merece maior aprofundamento, que se fará no tópico vindouro.

3.4. Suspensão da execução diante de ação autônoma.

Dispõe o art. 585, §1º, do Código de Processo Civil: “A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução”, o que permite afirmar que a legislação posta admite a propositura de ação relativa ao débito, com a limitação de não inibir que o credor promova a execução.

            Além de encontrar neste dispositivo legal, implicitamente, arrimo na lei que possibilita o manejo de ação autônoma, parte da doutrina utiliza da parte final da redação do dispositivo para afirmar a impossibilidade de se suspender o processo executivo por meio de ação autônoma.

            De acordo com Leonardo José Carneiro da Cunha, a interpretação que inicialmente prevaleceu a respeito deste artigo, paralelamente à sua literalidade, se fundava na intangibilidade da coisa julgada, partindo do paradigma das ações rescisórias[80] e do pressuposto de que o juízo de probabilidade sobre eventual êxito da ação ajuizada, não poderia, de plano, suspender a execução de uma sentença de mérito (fundada em cognição exauriente) já acobertada pelo manto da coisa julgada[81].

            Todavia, a doutrina e a jurisprudência evoluíram, passando a adotar o uso de cautelares para se garantir um resultado útil das ações cautelares, mediante concessão de liminar, desde que relevantes os argumentos da rescisória e presente o perigo da demora. Com a alteração do artigo 273, do Código de Processo Civil, passou-se a entender adequado o pedido de tutela antecipada para tais casos, abandonando-se o uso da tutela cautelar, discussão que perde a importância diante da fungibilidade das medidas de urgência[82].

            Realmente, a exegese inicialmente colhida deste preceito, além de debandar até mesmo da literalidade da sua redação[83], configuraria uma afronta ao direito de ação e de acesso à justiça. Sandro Gilbert Martins, diferenciando suspensão de paralisação (e suspensão da execução da suspensão da executoriedade) dá a seguinte interpretação ao disposto no §1º do artigo 585: “a ação autônoma proposta antes mesmo de existir a correspondente ação executiva não pode inibir que esta se concretize, porém, pode aquela, após a incoação desta, gerar a sua paralisação”[84].

            Desta feita, em princípio, considerando-se a disparidade existente entre ação e conhecimento e de execução, sem se olvidar que a tutela executiva pressupõe a existência de um título executivo judicial ou extrajudicial aos quais a lei confere eficácia abstrata, não se revela lógico ou jurídico conferir ao executado o poder de se esquivar da concretização da tutela jurisdicional, justamente no momento da satisfação do direito[85]. Diante deste quadro, inconseqüente seria sustentar a aplicação generalizada do efeito suspensivo em tais demandas autônomas.

            Parte da doutrina sustenta que a ação autônoma, para que tenha efeito suspensivo, deverá ser recebida como embargos, o que pressuporia o seu ajuizamento antes do escoamento do prazo para embargos e desde que realizada a penhora[86].

            Todavia, condicionar-se a suspensão do julgado ao prazo dos embargos também constitui inaceitável empecilho ao acesso à justiça, razão pela qual eventual demanda cognitiva que sobrevenha durante o curso de execução não embargada, em situações excepcionalíssimas e desde que presentes os requisitos, poderá ter antecipados os efeitos da tutela pleiteada, para o fim de sobrestar atos executivos que venham a agredir o patrimônio do executado[87].

            Oportuna a observação de Sandro Gilbert no sentido de se buscar coerência com a sistemática da ação rescisória, que “[...] por si só não propicia o efeito suspensivo à execução em curso, mas isto não significa que, de outro modo, tal suspensividade não seja possível de ser alcançada”[88], o que atualmente se mostra indiscutível, diante da alteração da redação do artigo 489, do Código de Processo Civil, operada pela Lei nº 11.280/06, ressalvando expressamente a possibilidade de concessão de tutela de urgência na ação rescisória.

Contudo, sempre bom lembrar que a suspensão, nestes casos, deve ser resguardada a casos de absoluta imperiosidade, sob pena de atentar contra a efetividade do processo executivo. Aliás, a reforma da disciplina legislativa do processo de execução de título extrajudicial, realizada por intermédio Lei nº 11.382, de 2006, na medida em que retira o efeito suspensivo automático dos embargos à execução, buscou inverter o ônus da demora no processo de execução, atribuindo ao executado as mazelas da procrastinação do procedimento executivo. Neste panorama: “É o acusado quem deve suportar os riscos da eventual morosidade processual, demonstrando a necessidade de se conferir efeito suspensivo aos embargos ou à impugnação”[89], razão que reforça a excepcionalidade da suspensão em razão de ação autônoma.

Salutares as ponderações de João Batista Lopes:

“A efetividade do processo, entendida como a realização prática, real, dos fins a que o processo se propõe (Marcacini) é preocupação constante dos processualistas e ganha especial relevo na execução. E a ampliação indiscriminada das hipóteses de suspensão do processo executivo viria comprometer irremediavelmente o ideal de efetividade e duração razoável do processo. Em situações excepcionais, porém, não é admissível que, em nome do fetichismo legal, sejam cometidas iniqüidades, cumprindo ao intérprete encontrar no sistema elementos capazes de restabelecer o império do processo equo e giusto” [90]

Consequentemente, mesmo que reservada a casos excepcionais, não se pode negar que a suspensividade pode decorrer de relação de prejudicialidade e da conseqüente conexão[91], existente entre a ação autônoma e a ação de execução. E, diante da existência de conexão, a lei impõe a reunião de processos (ex vi art. 105, do Código de Processo Civil), a fim de se evitar problema de ordem prática, qual seja, que a concessão da tutela antecipada por um juízo monocrático venha a invadir a esfera de competência de outro de igual grau, mostrando-se necessário que a ação seja distribuída por dependência ao juízo execução, a quem incumbe decidir se o caso merece ou não tratamento excepcional[92].

CONCLUSÃO

A busca pela efetividade da tutela jurisdicional executiva se consubstancia em importante escopo a ser buscado pela processualística; entretanto, importante não descurar a tutela do executado, que sofre diretamente atos de agressão em sua esfera patrimonial, eventualmente sacados em uma execução injusta, e, por isso, tem direito de acesso à justiça.

Não se duvida que os embargos à execução (e a impugnação ao cumprimento de sentença, no caso dos títulos executivos judiciais) sejam o palco adequado para a defesa do devedor; entretanto, a limitação imposta por esta via – o prazo e a restrição da cognição no plano horizontal – acaba por torná-la insuficiente, motivo pelo qual, mesmo diante das recentes inovações legislativas, não se pode cogitar o tolhimento de outros meios de defesa do devedor, tais como as exceções de pré-executividade e as ações autônomas.

À míngua de previsão legal expressão, não se pode estender a aplicação da regra da eventualidade também aos embargos, sendo completamente descabido se cogitar em preclusão do direito de demandar.

Qualquer que seja o entendimento acerca da natureza jurídica dos embargos – seja ação ou defesa -, independentemente de terem ou não sido opostos e julgados, eles não se revelam como obstáculo para o ajuizamento de ação cognitiva autônoma. Qualquer entendimento que resulte em negativa apriorística ao direito de ação por parte do executado, padece de irremediável inconstitucionalidade, por afronta à garantia da inafastabilidade da jurisdição.

Por óbvio, tal não implica afirmar que o direito de ação se sobrepõe à segurança jurídica, razão pela qual as questões já decididas com força de definitividade, acobertadas pela autoridade da coisa julgada, não poderão ser novamente agitadas em ação autônoma. Ambos os valores (acesso à justiça e segurança jurídica) gozam de igual dignidade constitucional, e, por esta razão devem ser compatibilizados.

As defesas heterotópicas não podem se basear exclusivamente em matéria processual, que é essencialmente de exceção e se submete ao sistema de preclusão. É certo, entretanto, que vícios de ordem material ou mesmo atos processuais que gerem efeitos materiais, por apresentarem conteúdo de mérito, não podem ser tomados como atos meramente processuais e, portanto, podem dar ensejo a ação autônoma.

Em todos os casos em que se esteja diante de hipótese de admissibilidade das defesas heterotópicas, a suspensão da execução deverá ser analisada casuisticamente, à vista da consistência e idoneidade dos fundamentos da ação cognitiva, diante de um raciocínio ponderativo entre os valores em conflito: de um lado, o dano que suportaria o executado com o prosseguimento do feito e, de outro, o prejuízo causado ao exeqüente em razão da protelação do deslinde da demanda.

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