Custody Lawsuit: peculiarities of custody lawsuit and the protection of children 

RESUMO: O presente artigo discorre sobre as transformações ocorridas na legislação e na jurisprudência pátria a respeito da ação de guarda que assegura o direito de proteção à pessoa dos filhos na reconstrução das instituições familiares. Também aborda a influência dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, consagrados pela Constituição Federal de 1988, bem como da proteção integral do Estatuto da Criança e do Adolescente, na efetivação do pátrio poder. O estudo ainda realça as medidas judiciais trazidas pelas Leis de nº 11.698/2008 e de nº 12.318/2010, que tiveram o intuito de obstar a quebra do vínculo familiar dos filhos com os pais e suas famílias em razão da separação dos genitores. 

Palavras-chave: Direito de proteção dos filhos. Pátrio poder. Direito dos genitores. Ação de guarda.

Abstract: This article discusses the changes made in Brazilian legislation and jurisprudence regarding custody lawsuits that ensure the right to protection of children during the process of reconstruction of family institutions. It also addresses the influence of the principles of equality and human dignity, which are enshrined in the Federal Constitution of 1988, as well as the full protection of the Statute of Children and Adolescents, in the execution of paternal power. The study also highlights the legal measures brought by Law No. 11.698/2008 and No. 12.318/2010 in order to prevent the collapse of the relationship between children and their parents due to the separation of the latters. 

Keywords: Right to protection of children. Paternal power. Right of parents. Custody lawsuit.

 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Historicamente, o direito das famílias sempre foi marcado pelo conservadorismo, quando da dissolução da sociedade conjugal, só existia a guarda unilateral, sendo esta, primordialmente materna, salvo na hipótese da mãe ter sido considerada culpada pela separação. Por outro viés, não se pode olvidar que esse direito regula as relações de afeto, interesses, motivações no âmbito das relações familiares, tendo o ordenamento jurídico que caminhar lado a lado com as mudanças socioeconômicas.

A Constituição Federal de 1988, ao consagrar o princípio da igualdade (art. 5º, inciso I), bem como o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), refletiu a mudança social que elevou o homem e a mulher ao mesmo patamar de direitos e de responsabilidades, inclusive no seio familiar, na qualidade de cônjuges e de genitores no exercício do pátrio poder.

O Estatuto da Criança e do Adolescente veio para fortalecer essa igualdade de obrigações dos pais na proteção integral aos infantes, com a finalidade de construir um ambiente sadio e favorável para seu desenvolvimento, de modo a consolidar valores e princípios com a participação permanente dos pais, da sociedade e do Estado a promover-lhes o bem-estar.

Nesse contexto, as alterações trazidas pelas Leis de nº 11.698/2008 e de nº 12.318/2010, que versam sobre guarda compartilhada, afastaram, definitivamente, a influência da culpa dos cônjuges pela dissolução conjugal no momento da imputação da guarda dos filhos, vislumbrando que a separação não pode se constituir em quebra do vínculo familiar dos filhos com os pais e suas famílias. Uma das principais consequências desse novo entendimento do direito civil é a preferência de aplicação da guarda compartilhada.

2. GUARDA DO FILHO

            Em regra, a guarda é conjunta dos genitores, excepcionalmente esta poderá ser individualizada à medida que os pais passam a não viver sob o mesmo teto, decorrente de separação de fato ou de direito, do divórcio, ou até mesmo da anulação de casamento. Dentre os casos excepcionais, há a família monoparental constituída por um único genitor – normalmente, a mãe –, sendo deste a guarda exclusiva, e, ainda, casos em que ambos os pais reconhecem o filho, sem, contudo, nunca terem convivido na mesma residência.

            Nesse contexto, a guarda pode ser classificada como (i) unilateral, também chamada de exclusiva, quando exercida plenamente apenas por um dos pais; (ii) compartilhada, quando tanto o pai quanto a mãe detém, concomitantemente, o exercício da guarda e são corresponsáveis pela condução da vida do filho; (iii) alternada, o pai e a mãe revezam períodos exclusivos de guarda; e, por fim, (iv) aninhamento ou nidação, o pai e a mãe, após a separação, mudam-se para residências diferentes, enquanto a criança permanece no mesmo lar, onde os pais revezam-se para acompanhar o filho.

            Não se pode olvidar que o tipo de guarda, a forma de convivência, a educação, o convívio familiar com parentes, entre outras decisões, podem ser estabelecidas livremente pelos cônjuges, em consenso, no ato de dissolução da sociedade conjugal, desde que esteja em perfeita harmonia com a doutrina da proteção integral e o melhor interesse da criança e do adolescente. A decisão acordada deve ser submetida à apreciação do Ministério Público e homologação do juiz, podendo este recusar-se a homologar caso entenda que a convenção não abrange suficientemente os interesses do filho.

            Sendo impossível o acordo entre pai e mãe a respeito da guarda dos filhos, após a separação, em virtude do estado de beligerância e ausência de bom senso, a definição da guarda caberá ao juiz. De acordo com a nova redação dada pela Lei nº 11.698/2008, o magistrado avaliará as necessidades específicas da criança, distribuindo o tempo de convivência deste com pai e com a mãe.[1][2]

            Desta forma, nos limites da competência que lhe é atribuída pela lei e daquilo que lhe for possível conhecer do caso concreto, tal como o vínculo afetivo entre pais e filhos e o meio social em que vivem, poderá o magistrado entender que os menores ficarão sob a guarda de ambos ou de um deles apenas. 

Aliás, se o juiz entender que a criança não pode permanecer sob a guarda de nenhum dos genitores, a guarda poderá ser exercida por um terceiro, havendo preferência por outros membros da família que tenham relações de afinidade e afetividade com o menor, segundo prevê o art. 1.584, §5º, do Código Civil[3]. Nesses casos, aos genitores cabe, se não causarem prejuízos à criança, apenas o direito de visitas em horários estabelecidos por ordem judicial.

            O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que, configurado o abandono afetivo, é destituído o pátrio poder dos pais biológicos, e a guarda é atribuída a terceiro, atendendo aos pressupostos previstos no art. 1.584, §5º, do Código Civil.[4] Como exemplo de abandono afetivo, destacam-se as famílias de pais viciados em entorpecentes. 

3. AÇÃO DE GUARDA

A Lei 11.112/2005 passou a exigir que os cônjuges, em consenso, no ato dissolução da sociedade conjugal, devem estabelecer o tipo de guarda, a forma de convivência, a educação, convívio familiar com parentes, entre outros, desde que esteja em perfeita harmonia com a doutrina da proteção integral e o melhor interesse da criança e do adolescente. O acordado será submetido à chancela judicial, com parecer do Ministério Público, podendo o juiz recusar-se a homologar se não configurado os interesses dos infantes.

            Para Alexandre Câmara, a exigibilidade de definição da guarda no ato de dissolução conjugal é desinteressante para o desenvolvimento ágio e eficaz da jurisdição voluntária. Eis a lição deste autor:

Por outro lado, há doutrinadores, destaque para Maria Berenice[6], que entendem ser possível a chancela judicial apenas no tocante à dissolução do casamento, restando apenas a questão da guarda à mercê de nova decisão judicial, quando o acordado não atende aos interesses da criança e do adolescente.

Em virtude do estado de beligerância e ausência de bom senso dos pais após a separação, em muitos casos, torna-se impraticável a existência de convenção quanto à guarda dos filhos. Nesses casos, com a nova redação dada pela Lei nº 11.698/2008, a definição da guarda caberá ao magistrado, distribuindo o tempo de convivência do menor com pai e com a mãe de acordo com suas necessidades específicas.

Frisa-se que, embora a Emenda Constitucional n. 66/2010 tenha previsto o divórcio direto independente de separação de fato prévia, os procedimentos de divórcio consensual extrajudicial, divórcio consensual judicial e divórcio litigioso judicial subsistem, conforme afirma Roberto Paulino.[7] Desta forma, as demais questões delineadas com a superveniência de um divórcio, tal como guarda, partilha de bens, alimentos permanecem inalterados, principalmente porque antes mesmo da promulgação da emenda o critério da culpa já não influenciava a guarda dos menores.

            Embora tenha sido revogada a culpa na escolha do guardião, a função de cuidadora da prole, na maioria dos casos, ainda é atribuída à mãe, por razões históricas, em que a mulher era educada para cuidar e zelar da casa, do marido e dos filhos, representando sempre a figura de cuidadora da prole.  Contudo, indo à contramão dessa tendência cultural, e priorizando o interesse da criança e do adolescente, hoje é comum encontrarmos na jurisprudência pátria decisões concedendo a guarda exclusiva ao pai.

            O Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, por exemplo, decidiu contra mãe brasileira e em favor da manutenção da decisão do Judiciário da Noruega que determinava a guarda exclusiva das crianças com o pai norueguês, cujo país natal os filhos nasceram e viveram a maior parte de suas vidas. Entenderam os ministros que seria um transtorno emocional desproporcional às crianças a imposição do retorno delas ao Brasil para ficar sob a guarda da mãe.[8]

Em que pese o direito da guarda ser dos pais, sempre que entender necessário, deverá o juiz ouvir os menores, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, conforme prevê o art. 161, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente[9], cuja norma é corolário do direito dos infantes de expressar seus sentimentos. Escolhas desse tipo podem causar transtornos emocionais temporários e permanentes às crianças e adolescentes, logo, estes não podem ser submetidos à pressão de optar entre os genitores, uma vez que, em geral, amam a ambos e querem estar ao lado dos dois.

A oitiva das crianças e adolescentes, sempre que possível, será realizada fora do âmbito das audiências e de maneira informal pelo julgador com auxílio de psicólogos, assistente social, dentre outros, que possam contribuir para o conforto e aparato dos menores, deixando estes livres para expor seus verdadeiros anseios.

A Lei nº 11.698/2008, com o fito de otimizar essa complexa tarefa dos juízes na escolha do genitor guardião, além de estabelecer a guarda unilateral como medida excepcional, elencou um rol exemplificativo de fatores influentes, no art. 1.583, § 2º, do CC/02, são eles o afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar, a saúde, a segurança e a educação. 

            Esses fatores devem ser utilizados apenas como parâmetros, sob o manto do interesse dos menores, assim leciona Carlos Roberto Gonçalves:

A ordem dos fatores a serem observados na atribuição da guarda unilateral não deve ser considerada preferencial, tendo todos eles igual importância. Na realidade, deve o juiz levar em conta a melhor solução para o interesse global da criança ou adolescente, não se olvidando de outros fatores igualmente relevantes como dignidade, respeito, lazer, esportes, profissionalização, alimentação, cultura, etc. (ECA – Lei n. 8.069/90, art. 4º).[10]

            A conduta dos genitores ante a nova estrutura familiar será fator relevante na escolha do guardião, uma vez que caberá a este proporcionar aos filhos a permanência do vínculo físico e afetivo com o outro genitor e sua família. O guardião não deve dificultar a convivência da criança com seu grupo familiar, tampouco denegrir a imagem do genitor não guardião perante o filho com o fito de afastá-lo, sob pena de ser responsabilizado por alienação parental.

A própria Lei de nº 12.318/2010, que versa sobre alienação parental, em seu art. 7º[11], estabelece que a atribuição ou alteração da guarda será determinada em favor daquele genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o genitor não guardião.

            A legislação civil também não poderia deixar de mencionar os direitos fundamentais componentes da dignidade da pessoa humana, tais como saúde, segurança e educação, como fatores relevantes no exercício da guarda. Sobre esses direitos, especificamente, Paulo Lôbo ressalta que:

Registre-se que os requisitos a respeito das melhores condições para a guarda não podem ser confundidos com melhores condições financeiras. O magistrado não analisará o caso concreto sob o ponto de vista dos recursos financeiros dos genitores, visto que a fixação da pensão alimentícia suprirá a eventual carência de recursos do genitor guardião, mas optará pelo genitor que tenha aptidão para oferecer um menor impacto emocional e afetivo à vida do filho e assegurar a efetividade de seus direitos fundamentais.

O fato de o genitor contrair novas núpcias e constituir outra família, por si só, não impede o deferimento da guarda para si, bem como sequer pode ser causa de desconstituição de guarda, conforme prevê o art. 1.588 do Código Civil.[13] Contudo, tal fato conjugado a outros fatores, por exemplo, maus tratos do padrasto em relação ao enteado, pode ser motivo para modificações no tipo de guarda e do guardião.

No que se refere à competência para julgar a guarda do infante, esta pode ser das varas da infância e da juventude ou das varas de família, a depender do caso concreto e da legislação a ser aplicada. Em outras palavras, o juízo das varas da infância e da juventude será competente quando estiverem presentes violações ou ameaças aos direitos fundamentais da criança, por omissão ou abuso dos responsáveis, ou em virtude da prática irregular da conduta do próprio menor, com base nas normas do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Enquanto que ao juízo da vara da família compete a definição de guarda nos termos do direito civil das famílias, quando a criança está em companhia dos genitores ou de parentes, a fim de ser estabelecido um rearranjo na estrutura familiar, sem que haja violações aos direitos e interesses do menor.

Em regra, independente da vara competente o processo tramitará no foro de domicílio da pessoa que detém a guarda e a marcha processual desenvolver-se-á em segredo de justiça, com a presença constante de membro do Ministério Público. Cumpre ressaltar que a jurisprudência pátria, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, vem entendendo que determinadas regras processuais podem ser flexibilizadas em prol dos interesses do menor e da facilitação do pleno acesso à justiça, por exemplo, a alteração do domicílio ao longo do processo pode causar a alteração superveniente do foro, sem configurar violação à estabilização da competência.[14]

4. DESCUMPRIMENTO DOS DIREITOS E DEVERES DA GUARDA

            Salutarmente, o direito de família e o Estatuto da Criança e do adolescente, como se sabe, atribuem o dever de assegurar a proteção dos filhos e a efetivação dos seus direitos fundamentais à família, comunidade, sociedade em geral e ao poder público. Nesse viés, também era imprescindível a cominação de medidas de coação e sanções na hipótese de descumprimento dos direitos e deveres da guarda.

O Código Civil, com redação incluída pela Lei de nº 11.698/2008, prevê, no art. 1.584, § 4º, que “a alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho”.

Da leitura deste dispositivo normativo, pode-se perceber que as sanções são cabíveis tanto nos casos de descumprimento dos deveres por parte do genitor guardião como em relação aos deveres do genitor não guardião, sem discriminação, à medida que ambos exercem a guarda nos limites da lei e possuem responsabilidade com os infantes.  

            Na guarda unilateral, por um lado, tem-se o genitor não guardião, que possui o direito de convivência, e se abusar desse direito, por exemplo, recusar-se a devolver o filho ao guardião na hora predeterminada, poderá ter seu período de convivência reduzido. Contudo, a redução de horas, na maioria dos casos, pode ser prejudicial ao próprio menor que perderia a convivência com o pai, logo, é preferível a utilização de sanções civis alternativas, tal como a imposição de multas pecuniária (astreintes).

            Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona não veem com bons olhos a aplicação das astreintes como forma de sanção no direito de família, e afirmam que:

Já se o genitor não guardião é denunciado em decorrência de exploração, violência, crueldade ou opressão, torna-se necessária, de imediato, a determinação de visitas supervisionadas, a fim de apurar a veracidade da denúncia, e, sendo comprovada, declarar-se-ão suspensas as visitas, em prol do melhor interesse da criança e do adolescente.

No que se refere ao abandono afetivo pelo genitor não guardião, o Superior Tribunal de Justiça vai mais além, ao estabelecer que nos casos de abandono afetivo intencional cabe a aplicação da responsabilidade civil ao genitor ausente e o consequente dever de indenizar o filho por danos morais, pois “existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social” (REsp 1159242/SP, 2012).

            Nas palavras da Min. Relatora Nancy Andrighi em apreciação do mesmo julgado:

            Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever.

            Por outro lado, ao genitor guardião, na guarda unilateral, também incidirá sanções se, de forma discricionária, reduzir ou impossibilitar a visitação do outro genitor e de sua família ao infante, de modo a dar causa à alienação parental. O guardião poderá sofrer alteração no seu tipo de guarda, inclusive com pagamento de indenização por danos morais à criança e ao outro genitor.

Frisa-se que a alienação parental pode ser atribuída a quaisquer dos genitores e responsáveis, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por exemplo, ao apreciar o caso em que o alienador é o genitor não guardião, adotou medida diversa, aplicando a este a redução das horas de visitas, sendo estas, ainda, realizadas com supervisão profissional, a saber:

Na mesma medida do genitor não guardião, outra forma de alteração de guarda, ou até mesmo extinção, consiste na hipótese de comprovação de que a criança está sendo submetida à exploração, violência, crueldade ou opressão dentro do seio familiar do guardião, ainda que o agente não seja a pessoa do guardião.

            A intenção do legislador foi desestimular condutas contrárias ao fim social da guarda e a boa fé dos interessados, sempre tentando otimizar a efetivação dos direitos fundamentais dos menores. Assim, não configura descumprimento das obrigações do exercício de guarda pequenos atrasos ocasionais ou eventos imprevisíveis, a imposição de sanções não pode abrir margem para um estado eterno de beligerância, as medidas irão incidir apenas em situações específicas e com extrema cautela.

            É evidente que a guarda compartilhada não poderia ficar à margem de regramento sancionatório, logo, também foi incluída no dispositivo normativo, podendo qualquer um dos pais suportar as mesmas sanções já delineadas acima.

5. CONCLUSÃO

Conforme foi demonstrado, a normatização de proteção à pessoa do filho é ampla e baseada, primordialmente, nos valores fundamentais do cuidado e do afeto. Nesse viés, ressalta Moacir César Pena Jr. que:

Traçado um leque de possibilidades legais suficientes para solucionar os problemas da efetividade do direito de proteção integral dos filhos, pode-se afirmar que o compromisso dos magistrados e dos membros do Ministério Público, bem como o auxílio da equipe multidisciplinar, é o caminho certo para atingir a otimização dos direitos fundamentais dos infantes.

6. REFERÊNCIAS

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GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol 6. Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2012.

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