SUMÁRIO: 1– INTRODUÇÃO 1.1 – Metodologia aplicada ao estudo. 1.2 – Embates no ordenamento jurídico. 1.3 – A Relevância do tema para o ordenamento jurídico futuro. 2- DESENVOLVIMENTO. 2.1 – Conceituações do Tema. 2.2– Análise das fontes do direito sobre o tema. 2.3 – Princípios e o Tema. 3- CONSIDERAÇÕES FINAIS. 3.1 – Problemáticas Jurisprudenciais. 3.2 – Compreensões do Tema.

1 – INTRODUÇÃO

                        Considerando a evolução positivada pelas normas de direito fundamental, inseridas pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, a interceptação das correspondências do preso, ganhou nova identidade jurídica, ao passo que, o direito a intimidade foi considerado absoluto e irretratável.

                        Neste sentido, com a inserção de direitos fundamentais no âmbito jurídico constitucional de forma efetiva, a tutela e os direitos dos presos começaram a ganhar identidade contextual, e do mesmo modo os limites do procedimento investigatório aderiram a uma nova ótica.

                        Com a repercussão internacional ecoando, nos mais variados ordenamentos jurídicos, o Brasil importou as idéias contidas na formular declaração, e deu voz a garantida à intimidade do preso, considerando como regra a inviolabilidade de correspondências destinadas ao preso, conforme art. 5º, inciso XII, da CRFB (Constituição da República Federativa do Brasil).

                        A partir desta regra, ainda hoje interpretada como absoluta por determinados doutrinadores, é que se instaurou a duvida quanto ao procedimento investigatório e a necessária fiscalização atribuída à política carcerária brasileira, em face da comunicação do sentenciado a pena privativa de liberdade, com o mundo exterior.

                        O conflito jurisprudencial e doutrinário sobre o assunto foi, e até hoje é, um dos mais polêmicos embates entre juristas na ceara do Direito Penal, em razão da aparente oposição consoante ao art. 5º, inciso XII da CRFB e o art. 41, Parágrafo Único da Lei de Execuções Penais.

                        Sobre este mesmo prisma, a divergência doutrinária fortalece não um lado ou outro deste cabo de guerra jurídico, firmado entre juristas, mas corrobora com a ponderação e contextualização de princípios sobre outros princípios, o que neste caso seria a solução para o problema instaurado no ordenamento jurídico vigente.

                        Para tanto, o presente estudo contempla em uma primeira situação, a base metodológica sobre o prisma desta problemática, em seguida define algumas conceituações básicas sobre a questão e por fim tenta contrair de toda a analise feita em momentos pretéritos, chegando à conclusão sobre tal dicotomia jurídica.

1.1 – Metodologias aplicadas ao estudo

                        Para facilitar a compreensão, e atribuir uma sonoridade escrita mais didática sobre o tema, o presente estudo em uma primeira análise, compõe uma determinada e aparente contradição entre os dispositivos que regem e tutela o direito a intimidade do preso, para esclarecer a aparente contradição, esta análise contempla a ponderação e hierarquia compreendida no ordenamento jurídico.

                        Caminhando no sentido de compreender o direito a intimidade com sendo de primeira geração, vez que se trata de direito reconhecidamente personalíssimo do detento, enquadrando-se neste contexto a inviolabilidade de correspondências destinadas ao mesmo.

                        Em um segundo momento, a metodológica prática do presente estudo compreende uma conceituação objetiva do tema, utilizando assim a ontologia para compreensão de determinados institutos jurídicos.

                        Feitas estas ponderações, o presente trabalho leva seu interlocutor a uma conclusão sobre a ponderação e flexibilização do presente direito fundamental.

1.2 – Embates no ordenamento jurídico

                        Com a evolução Neoconstitucional, a ótica dos direitos fundamentais foi totalmente reformulada, ao passo que limitou determinadas ingerências do estado na vida do cidadão, mesmo ele estando in curso com determinado tipo penal.

                        O tema tratado neste trabalho compreende bem esta limitação, utilizando as prerrogativas da Constituição da República Federativa do Brasil, e até mesmo da Declaração Universal dos Direitos do Homem, a qual em seu art. XII compreendeu o direito a intimidade:

                        A estrela brilhante da tutela sobre o direito decorrente da intimidade, de forma Lato Sensu, advém desta ramificação jurídica fundamental. Dando repercussão, e ecoando o direito comparado no nosso ordenamento jurídico, a Assembléia Constituinte de 1988, consagrou o direito a intimidade como sendo um direito fundamental, de eficácia imediata, expondo no art. 5º, inciso XII:

                        Nestes termos, considera-se como direito fundamental, a inviolabilidade de correspondências, destinadas a qualquer pessoa, sendo ela privada de sua liberdade ou não, garantindo a qualquer pessoa a referida dignidade humana, tanto galgada pelos direitos fundamentais, desta forma Alexandre de Moraes, contextualiza:

                        A matéria tratada neste trabalho versa justamente sobre pontos muito delicados sobre matéria de direto fundamental, ao passo que o operador do direito, para garantir a eficácia de todos os direitos fundamentais, deve conter em suas palavras precisão cirúrgica, pinçando as membranas que envolvem cada núcleo semântico do enunciado prescritivo legal, e da mesma forma deve delinear as ponderações a serem feitas na aplicação práticas dos mesmos direitos fundamentais.

                        Ocorre que por desídia do destino, a Lei Ordinária nº 7.210/84, em seu art. 41, Parágrafo Único, compreendeu a faculdade do direto do estabelecimento prisional, exercer fiscalização sobre a correspondência dos detentos.

                        Em uma análise temporal dos acontecimentos, pode-se destacar de prima face, o exercício de recepção constitucional, ou seja, a Lei nº 7.210/84 foi compreendida como norma de direito pretérito a Constituição Federal de 1988, compatível com os preceitos do Estado Democrático de Direito, e da mesma forma foi considerada constitucional aos parâmetros da constituição naquele momento instaurada.

                        Esta mesma recepção gerou para aos aplicadores do direito, determinada dúvida quanto a sua legitimidade no que tange a interceptação das correspondências destinadas ao preso, pois a Lei Ordinária nº 7.210/84, em seu art. 41, Parágrafo Único, compreendeu:

                        A divergência doutrinária instaurou-se com a aplicação prática das medidas da Execução Penal, sendo que o presente enunciado prescritivo legal, relativizou, o direito fundamental absoluto da inviolabilidade das correspondências destinadas ao preso.

                        Instaurou-se deste modo, a problemática entorno desta relativização da inviolabilidade de correspondências. No decorrer do presente estudo pode-se compreender que esta relativização compreende na mais pura verdade, a flexibilização entre direitos fundamentais do preso e o direito/dever de punir do Estado, desencadeando ao interlocutor do enunciado prescritivo a ponderação dentro deste embate.

1.3 - A Relevância do tema para o ordenamento jurídico futuro.

                        A análise hermenêutica sobre a interceptação de correspondências endereçadas ao preso traz ao interlocutor dos enunciados prescritivos uma compreensão maior sobre como se tutela determinados direitos fundamentais, em razão do sentenciado a uma pena privativa de liberdade.

                        O que gera terminada relevância futura ao tema, na mais pura verdade é a constitucionalidade ou não do art. 41, Parágrafo Único da Lei nº 7.210/84, e desta mesma forma os meios pelos quais os futuros operadores do direito, irão observar este mesmo enunciado prescritivo.

                        Considerando assim, a importância da presente dicotomia jurídica, o que o interprete do enunciado prescritivo deve ter em sua mente, é a ponderação e flexibilização entre direitos fundamentais do preso e o dever-investigar-punir do Estado.

                        Se faz necessário, para o operador do direito, esta flexibilização, pois toda a boa norma jurídica tem suas exceções, e desta mesma forma a positivação de determinado direito fundamental, jamais devera contribuir para a impunidade ou ocultação de possíveis praticas ilícitas.

                        Ainda mais necessária, se torna a ponderação entre o aparente conflito de normas, haja vista que esta necessária ponderação, consiste na análise ontológica de cada direito tutelado, para uma presteza jurisdicional revestida de garantias e de direitos fundamentais, garantindo no presente e no futuro uma segurança jurídica sólida.

2- DESENVOLVIMENTO

                        Definidos alguns parâmetros para a compreensão da mais pura essência, sobre a natureza jurídica das interceptações de correspondências destinadas aos detentos, o presente estudo necessita de uma série de conceituações, momento em que se pode compreender melhor da onde surge, como funciona e para onde vai a arestas do presente tema.

2.1 – Conceituações do Tema

                        Para que se possa compreender como se define o tema aqui gerido, necessitamos de uma compreensão gramatical do texto constitucional expresso no art. 5º, inciso XII da CRFB, no que pertence a qualificação do direito a intimidade como sendo um direito fundamental, assim Edilsom Pereira de Faria, expõe:

                        A partir desta qualificação, pode-se com propriedade afirma que o direito a intimidade é derivado da tutela moral do indivíduo, inclusive resguardando-o da repercussão moral de suas confidências.

                        A plenitude do direito a intimidade, esta necessariamente ligada à inviolabilidade das correspondências destinadas ao preso, já que nas mesmas podem estar contidas confidencias pessoais do detento, as quais estão atreladas a pessoa do remetente, e da mesma forma tutelados por este dispositivo.

                        Para ilustrar a mente do interlocutor, sobre a tipicidade e conceituação sobre o tema, Celso Ribeiro Bastos, explica:

                        Podemos então classificar correspondência como sendo toda e qualquer gama de cartas e postais mesmo estas sendo meros impressos. Podemos pinçar de uma forma bem conceitual a fala do ilustre doutrinador, haja vista que o conceito de correspondência esta compreendido em um vasto campo de interpretação, o que é corriqueiro na norma constitucional.

                        O que se almeja com tais considerações, é construir uma concreta idéia na mente do interlocutor do trabalho, ao passo que a inviolabilidade de correspondência esta intrínseca ao direito a intimidade.

                        Assim pode-se concluir com tais conceituações, que a as correspondências e seus conteúdos, estão tutelados por uma natureza jurídica, qualificada como Direito Fundamental, o qual almeja a garantia da prestação da Dignidade da Pessoa Humana, resguardando o remetente e sua intimidade. É imperioso destacar que as ferramentas para a garantia destes Direitos Fundamentais, estão contidas nas mais diversas fontes do Direito, as quais são apontadas no próximo tópico.

            2.2– Análise das fontes do direito sobre o tema.

                        Utilizando as principais fontes do direito moderno, podemos destacar a Legislação, a Doutrina e a Jurisprudência, como sendo as ferramentas de maior utilidade para o operador do direito que se atreve a manusear a problemática instaurada no sigilo das correspondências do preso.

                        Em um primeiro momento, e em consonância com os preceitos de uma sociedade Civil Law, a Legislação surge como fato gerador da divergência doutrinária, vez que a Lei nº 7.210/84, de forma aparente se contrapõe com o que tutela o art. 5º, inciso XII da CRFB.

                        A clara, porém, aparente contradição legislativa é muito debatida nas entranhas do nosso ordenamento jurídico, pois a prerrogativa constitucional prevê, na ultima parte do art.5º, inciso XII, que reza:

                        Na mais pura das verdades, o que se pode ter como conclusão da interpretação do enunciado prescritivo é a ontologia de que a disposição constitucional flexibilizou a inviolabilidade do sigilo da correspondência, delegando ao Poder Legislativo a regulamentação sobre esta exceção, o que no ponto de vista legal já existia com a Lei de Execuções Penais.     

                        A dicotomia doutrinária divide-se neste ponto, pois de um lado; José Afonso da Silva, Fernando da Costa Tourinho Filho em outra obra sua, Antonio Magalhães Gomes Filho em obra individual, Julio Fabbrini Mirabete, Rogério Lauria Tucci e José Henrique Barbosa Moreira Lima Neto, defendem que seria ilícita a interceptação de cartas, de comunicação telegráfica e de dados, vez que o dispositivo constitucional prevê apenas a interceptação telefônica, não se estendendo esta interferência aos telégrafos.

                        Com Vênia aos nobres julgadores, a ponta oposta desta dicotomia doutrinária, representadas por Luiz Flávio Gomes, Damásio E. de Jesus, Fernando Capez, Carlos Frederico Coelho Nogueira, defendem nas palavras do  Prof. José Carlos Barbosa Moreira:

                        Este posicionamento doutrinário contempla também uma ampla discussão jurisprudencial, nas entranhas dos tribunais superiores, exemplificada pelo parecer do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, o qual será exposto em momento próximo.

                        Mas o que se faz necessário neste momento é a visão desta parte da doutrina, no que se refere à possível tutela, ou melhor, a possível contribuição legislativa para a ocultação de informações de atos ilícitos, comunicados entre o preso e seu destinatário. Esta parte da doutrina presa na verdade pela segurança social, ao passo que o preso poderia estar comandando a práticas de atos ilícitos dentro do próprio cárcere.

                        O que de certa forma desvirtua as funções sociais da pena, que em um primeiro momento consiste em ressocializar o detento, depois desempenhar função de punir o mesmo, de forma a reprimir e exemplificar o criminoso.

                        Divergências jurídicas a parte, a análise conceitual deste tema sugere uma análise sobre o prisma da teoria geral dos princípios da execução da pena, a qual segue a partir de agora.

2.3 – Princípios e o Tema.

                        Na compreensão da princípiologia da execução penal, podem-se destacar como fontes abstratas que se atrelam a interceptação das correspondências destinadas ao preso, os princípios da humanização das penas, o da legalidade, o da vedação ao excesso de execução e o da jurisdicionalidade.

                        Cabe ressaltar, a priori que princípios de uma forma geral, são uma espécie de ferramenta para o operador do direito, haja vista que fortalecem algumas matérias de cunho relevante, principalmente em relação aos direitos fundamentais. Neste mesmo contexto, os princípios são a porta de entrada para todo e qualquer direito fundamental, ou seja, dão vida aos direitos fundamentais dentro do ordenamento jurídico.

                        Pertencendo a uma categoria seleta de direitos fundamentais, o Princípio da Humanização das Penas, esta umbilicalmente ligado a dignidade da pessoa humana, garantido a pessoa que foi condenada a cumpri determinada pena a dignidade humana constitucionalmente assegurada.

                        O presente princípio afasta do detento qualquer ingerência do estado, abolindo qualquer ato que vá contra a dignidade da pessoa humana, que neste caso compreende inclusive o direito a intimidade. E é justamente neste ponto que se encontra a correlação entre a execução legitima da pena e o respeito à intimidade do preso, visto que segundo a primeira corrente doutrinária preteritamente contextualizada, a interceptação de correspondências destinadas ao preso, desencadeia a amputação deste direito fundamental, pois desumaniza a pena, e traz a execução penal resquícios de um tempo de ditadura, longe dos preceitos do Estado Democrático de Direito.

                        Ao passo que aprofundamos nossos estudos sobre a princípiologia, notamos que a disposição legislativa compreende uma relevância maior, no que se refere à execução da pena, dando origem ao Princípio da Legalidade, exposto no art. 3º da Lei de Execuções Penais.

                        Tal matéria é o núcleo pulsante da divergência doutrinária, visto que segundo a letra legislativa infraconstitucional, dá margem à interpretação extensiva ao direito a intimidade, pois, abre precedente para a interceptação das correspondências destinadas ao preso.

                        Dentro desta temática legislativa, temos que o presente princípio aplica-se a execução da pena, pois visa impedir os excessos e/ou desvios na execução da pena, fadando à morte a Dignidade da Pessoa Humana.

                        Já o Princípio da Jurisdicionalidade, atribui ao Poder Judiciário à prerrogativa de executar a pena, adstrito a legalidade, ou seja, este princípio trata do Devido Processo Legal, atribuindo ao aplicador do enunciado prescritivo legal, um chamado modus operandi, de sorte tal que o referido sujeito esta obrigado a respeitar determinadas formas de aplicação do direito material.

                        O nexo causal, entre a jurisdicionalidade e a interceptação das correspondências destinadas ao preso, se equivalem em determinado momento, pois o Poder Judiciário não pode de forma alguma burlar a intimidade do preso, se não em razão de lei.

                        Ao que pertence a este tema, o principal princípio sobre a interceptação de correspondências destinadas ao preso, esta elencado no art. 5º, inciso XXXVI da CRFB, e também no art.1º da Lei nº 7.210/84.

                        O princípio da vedação ao excesso de execução é sem dúvida um escudo do detendo em razão das ingerências, por ventura praticadas pelo Estado no exercício do dever de punir, e é justamente ai a origem do problema, pois como respeitar a dignidade da pessoa humana, cumprindo o dever de punir do estado, sem contudo ferir os direitos personalíssimos do preso.

                        É tarefa árdua para qualquer aplicador do direito, que na ontologia da ponderação, deve valer-se de preceitos medianos, ao passo que os excessos no meio executório podem ferir direito fundamental do detento. É sem duvida, a matéria principíologica mais relevante para a equidade entre as correspondências destinadas ao preso e a fiscalização por parte do Poder Carcerário.

                        Data Máxima Vênia, o contexto sobre a matéria principiológica pode dar ao estudo aqui gerido, a certeza de que nada é absoluto no direito, na verdade tudo é relativo, pois a ferrenha dicotomia doutrinária na razão de seus argumentos apresenta arestas muito importantes para o Direito Penal, sendo necessária a ponderação de princípios, haja vista que os mesmos, aparentemente podem entra em conflito, desencadeando ao julgador a necessária mediação entre os mesmos.

            3- CONSIDERAÇÕES FINAIS

                        Considerando que o presente estudo, trouxe aos enunciados prescritivos uma clareza mais efetiva, pode-se a partir de toda a compreensão metodológica e conceitual, concluir que este conflito aparente de normas, esta necessariamente ligada a matéria constitucional principíologica, diante deste embate, a jurisprudência tenta sem êxito amenizar a questão, como se expõe a partir deste momento.

3.1 – Problemáticas Jurisprudenciais

                        Com o embate entre a doutrina, derivada pela contradição legislativa, a jurisprudência, tentou desempenhar papel de mediadora entre este caos jurídico, porém contribuiu ainda mais para o crescimento desta discussão legal.

                        Na verdade, para à jurisprudência foi delegada uma relevância muito importante, pois seria ela a pacificadora sobre o embate entre doutrinadores, chegando então a matéria da interceptação das correspondências destinadas ao preso, nas mãos do Supremo Tribunal Federal, no famigerado Habeas Corpus nº 70.814-SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, o qual julgou:

                        Na verdade o voto do Ilustre relator, infelizmente piorou ainda mais a situação, pois a parte da doutrina que defende a inconstitucionalidade do referido artigo, revoltou-se com o posicionamento a favor da interceptação.

                        Na ótica ponderada dos fatos o voto do Ministro foi muito bem colocado, vez que relativizou a interceptação das correspondências, e atribuiu à administração penitenciária a faculdade de excepcionalmente, interceptar as mencionadas correspondências.

                        Assim o voto criou uma taxatividade, geriu critérios sobre os quais a interceptação telegráfica deve ser feita, ou seja, a interceptação das correspondências do preso, segundo o voto do Ministro Celso de Mello, deve ser exceção, e necessariamente deve conter os requisitos de motivação da interceptação, fundamentos em razão da segurança pública, preservação da ordem jurídica e respeitadas todas as normas do art. 41 da Lei nº7.210/84.

                        A taxatividade do presente voto traz a certeza e a clareza de que o direito a intimidade, sem sobra de duvida é um direito fundamental, que admite exceção, ou seja, o a intimidade pode ser relativamente quebrada, quando a autoridade carcerária motivar sua atitude com fundamentos na segurança pública e na preservação da ordem jurídica, esta mesma “quebra” do direito fundamental à intimidade deve necessariamente respeitar os limites do art. 41 da Lei de Execuções Penais.

                        Diante do exposto, a relativização deste direito fundamental, desencadeia uma coerência maios, principalmente no que se refere ao interesse público em razão da atividade epistolar carcerária. 

                        É necessário ressaltar, a polêmica dogmática instaurada, a cerca da ilicitude das provas obtidas pela violação de correspondências destinadas ao preso, assim a jusprudência pacifica:

                         Da mesma forma, o Juiz Adeildo Nunes, presidente da 1º Vara de Execuções Penais de Pernambuco, fundamenta:

                        De toda a exposição realizada, podemos constatar que o posicionamento jurisprudencial está longe de ser pacífico, tanto sendo pela interceptação das correspondências, quanto sendo pela ilicitude das provas obtidas por estas interceptações.

3.2 – Compreensões do Tema

                        Depois de compreendido toda a metodologia do estudo, bem como delineadas as conceituações sobre o tema, e da mesma forma compreendido o posicionamento da Suprema Corte de nosso país, temos que a interceptação das correspondências destinadas ao preso, trata de direito fundamental e por conseqüência gera eficácia imediata.

                        Em decorrência da hermenêutica dos enunciados prescritivos constitucionais e infraconstitucionais, a doutrina instaurou uma polêmica impulsionada pelo aparente conflito entre princípios do Direito Penal.

                        Em razão deste embate jurídico a jurisprudência tentou amenizar os posicionamentos contrários, o que infelizmente não foi feito. Mas de sorte impar, o voto do Ministro Celso de Mello, atribuiu novos parâmetros sobre a matéria, relativizando taxativamente a interceptação.

                        Com o estudo de todas estas ramificações jurídicas do tema, o interlocutor do presente estudo pode sem dúvida concluir, no sentido de que a interceptação das correspondências endereçadas ao preso, podem ocorrer, desde que sejam feitas nos parâmetros fixados no parecer do Ministro Celso de Mello, quais sejam motivação da interceptação, fundamentos em razão da segurança pública, preservação da ordem jurídica e respeitadas todas as normas do art. 41 da Lei nº7.210/84.

                        Assim a interceptação de cartas ao preso, traz ao direito a intimidade uma relativização, no que pertence ao interesse da segurança pública e na preservação da ordem jurídica.

                        Desta forma, pode-se dizer que existe um conflito entre o interesse público e o direito a intimidade do preso, é claro que este embate deve necessariamente ser ponderado pelo julgador, pois se trata de dois ramos fundamentais do Direito.

                        Missão nada fácil para o interprete dos enunciados prescritivos legais, sendo ele doutrinador, juiz, promotor, advogado ou autoridade carcerária, a questão é delicada, e deve ter sua ponderação, medida com equidade e precisão cirúrgica.

                        Por todos os fundamentos expostos, o ministrador desta alquimia processual deve nortear-se pelos ideais do Estado Democrático de Direito, sobre a sobra da Constituição Federal de 1988, para que nosso sistema carcerário seja, num futuro não distante, uma ferramenta para a efetivação da função social da pena. Dando ao detento a chance de começar novamente, reabilitando-o de forma a reconstituir o elo, entre cidadão e sociedade, quebrado pela prática do delito.

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