SUMÁRIO: 1 – INTRODUÇÃO; 1.1 – Resumo do tema; 1.2 – Etapas de desenvolvimento do estudo; 1.3 – Indicação da importância do estudo. 2 – DESENVOLVIMENTO; 2.1 – Conceituação do tema; 2.2 – Discussão sobre o tema, de acordo com a doutrina; 2.3 – Princípiologia; 3 – CONSIDERAÇÕES FINAIS. 3.1 – Problemática do tema, segundo a jurisprudência; 3.2 – Conclusão;

1 – INTRODUÇÃO;

                        O presente estudo contempla uma análise prática e objetiva dos estudos sobre as sanções impostas ao detento, que tentou evadir-se do cárcere, segundo o prisma da Lei nº 7.210/84.

1.1  – Resumo do tema;

 O objeto deste estudo esta ligado, ao direito de sancionar o detento que comete falta grave, em razão da tentativa de evadir-se do estabelecimento prisional, deste modo a grande complexidade normativa se dá em razão da dosimetria desta sanção, e desta mesma forma a complexidade/problemática do tema esta elencada na ponderação sobre a consumação e tentativa da fuga.

A presente problemática traz no âmbito das fontes do direito, diversas interpretações sobre o texto legal, gerando uma determinada dúvida quanto a legalidade ou não da aplicação da sanção “cheia” ao detento que tem o ânimo de fugir, mas não consegue por circunstâncias alheias a sua vontade.

1.2  – Etapas de desenvolvimento do estudo;

A temática sobre a qual o presente estudo se norteia, está embasada inicialmente na concreta compreensão sobre as sanções disciplinares de um modo geral, para em um momento posterior passarmos a uma contextualização da sanção disciplinar do detento que tenta fugir do estabelecimento prisional.

Se faz necessária em momento posterior a hermenêutica da doutrina sobre o assunto, para que o presente estudo atinja seu objetivo, que nada mais é do que criar na mente dos operadores do direito uma relativização da sanção disciplinar do detento, em razão de sua falta.

1.3  – Indicação da importância do estudo;

No brilhar deste estudo, podemos nos deparar com uma linha muito tênue entre Dever de Punir do Estado e Direitos Fundamentais do detento, esta mesma linha tênue desencadeia uma série de hermenêuticas em razão da norma jurídica elencada na Lei de Execuções Penais, dentre às quais está contida a relativização da sanção disciplinar sobre a tentativa de fuga do detento. 

Se faz pertinente neste caso, a justa dosimetria da sanção, a qual deve ser ponderada pelo aplicador da referida, vez que este deve medir a gravidade do fato com a consumação ou não do ânimo do detento em fugir.

Na mais pura verdade, a relevância deste estudo está contida na consolidação da idéia de que a sanção disciplinar do detento deve ser dotada de um grau mais flexível, aos olhos deu quem a aplica. Desta forma, o aplicador da sanção, deve consolidar em sua mente a tese de que a tentativa é sem sobra de dúvida uma “circunstância atenuante” da sanção disciplinar.

Assim, torna-se alvo deste estudo a compreensão do motivo pelo qual a relativização desta atenuante é importante para a vida dos Direitos Fundamentais na dosimetria da sanção.

2– DESENVOLVIMENTO;

A partir deste momento, o presente estudo passa para um nível sobre com se compreende os enunciados prescritivos, e desta mesma forma tenta buscar uma conceituação sobre o tema tratado nas principais fontes do direito.

2.1– Conceituação do tema;

Para dar sentido aquilo que é compreendido na discussão doutrinária, se faz necessária algumas conceituações prévias sobre o tema aqui elencado, neste mesmo segmento, pode-se compreender a ontologia da disciplina no âmbito carcerário, a doutrina de Julio Fabbrini Mirabete, que expõe:

Ao passo que analisamos a presente citação, podemos colocar a disciplina como sendo a principal ferramenta da administração carcerária para a manutenção da ordem e para a obediência das suas determinações, logo, a disciplina exerce função elementar para toda e qualquer medida punitiva, ou carcerária.

Nesta linha de raciocínio, a sanção disciplinar então é o instrumento da autoridade carcerária para que esta assegure o cumprimento da ordem, em razão de todos os Direitos Fundamentais dos detentos. Então a estrela brilhante na órbita do Poder Disciplinar é sem dúvida a sanção disciplinar, pois exerce função essencial para a ordem e cumprimento das atribuições carcerárias.

Firmado este entendimento, a próxima etapa para dissecação da ordem conceitual sobre o tema, é a compreensão do que seria tido como tentativa em um patamar geral, para depois entrarmos de forma stricto sensu, na questão carcerária.

Assim, podemos compreender de uma forma genérica e objetiva a tentativa, como sendo a frustração do ânimo do agente, em obter o resultado esperado, em detrimento de uma força alheia a sua vontade, logo, por força maior do que sua vontade o agente deixa de consumar o ato em execução.

Adotando este mesmo conceito objetivo no âmbito deste tema, a tentativa neste caso é a frustração no ânimo do detento, em obter sua liberdade em razão da fuga, em detrimento de força alheia a sua vontade, logo, por força maior do que sua vontade o agente deixa de obter sua liberdade de forma clandestina.

Compreendidas tais ponderações, a temática da sanção disciplinar por tentativa de fuga, tem a partir de agora uma compreensão sobre as interpretações doutrinárias sobre o tema supra.

2.2  – Discussão sobre o tema, de acordo com a doutrina;

Torna-se visível a complexa a retirada do Direito Fundamental a Liberdade, quando nasce para o Estado o Direito de punir, haja vista que decepa um Direito Fundamental de primeira geração, sobre a qual o indivíduo é recolhido ao cárcere por determinado delito.   

Do mesmo modo em que o Poder de punir nasce para o Estado, nasce também à obrigação do ente público em manter os outros Direitos Fundamentais do detento, de forma quase que direita, o modus operandi, os procedimentos e atos a serem praticados na execução da pena devem ser adequados a todos os Princípios Gerais de Direito, e os específicos à Execução da Pena.Caminhando neste mesmo sentido, as sanções disciplinares que por ventura venha a ocorrer na execução da pena, devem na mesma ótica respeitar os mesmo princípios.

Firmadas esta dogmática jurídica, podemos condensar a vasta doutrina sobre a sanção do detendo que tenta evadir-se das dependências do estabelecimento prisional, a doutrina de Julio Fabbrini Mirabete, a qual expõe:

A presente pontuação doutrinária aponta para uma flagrante ignorância legislativa, pois a Lei de Execuções Penais traz equivalência entre a infração disciplinar consumada e tentada, isso desencadeia uma injusta generalização sobre os atos praticados pelo detento.

A presente compactação de direitos, esta contida no, art. 49, Parágrafo Único, que diz:

Para solucionar a presente brecha legislativa, mais uma vez a doutrina se encarrega de apontar uma solução para a problemática, neste sentido, Julio Fabbrini Mirabete, propõe:

                           A colocação desta relativização da natureza ou duração da punição da sanção disciplinar faz compreender uma aparente hermenêutica contrária ao disposto no art. 49, Parágrafo Único da Lei nº 7.210/84.  De sorte tal que a doutrina tenta ponderar a matéria recepcionada pela CRFB (Constituição da República Federativa do Brasil), em razão dos
Princípios Processuais Penais e Constitucionais.

                     O posicionamento sutil da doutrina leva a uma obediência jurisprudencial, mas este ponto terá seu momento próprio, o que pertence a este momento é a compreensão de que o aplicador da sanção disciplinar deve ponderar a atenuação do fato não consumado, ou seja, deve dotar sua atividade punitiva de determinada flexibilidade sobre o ponto de vista da sanção face a tentativa.

                     Ao passo que o presente estudo aprofunda a compreensão sobre o assunto, pode-se notar que o embate entre as Fontes do Direito neoconstitucional, quais sejam Doutrina e Legislação, torna nada fácil a vida do aplicador da sanção disciplinar.

                     O que se deve estipular como dogma neste momento é a fundamentação de que são necessárias as devidas vênias aos Direitos Fundamentais dos detentos, ai se encaixando a matéria princípiologica, a qual é encarregada de ponderar e tutelar Direitos Fundamentais.

                     Causando o caos, neste emaranhados de Direitos, o embate princípiologico eleva ainda mais a complexidade da questão, desta feita, o presente estudo passa agora para uma análise sobre os princípios que são aplicados a sanção disciplinar por tentativa de fuga do detento.

2.3  – Princípiologia;

Para tentar apaziguar os ânimos dos que tentam compreender o embate entre Legislação e Doutrina, a matéria contida nos Princípios do Direito Processual Penal, nos mostram de uma forma bem clara as intenções da disposição legal do art. 49, Parágrafo Único da Lei nº 7.210/84.

Ao passo que se analisa os princípios da Execução Penal, podemos compreender primeiramente a exceção ao Princípio da Jurisdicionalização, pois o enunciado prescritivo contido no art. 54 da Lei de Execuções Penais, delega ao diretor do estabelecimento prisional a aplicação das sanções contidas no art. 50, incisos I a IV da mesma Lei.

Assim fala Julio Fabbrini Mirabete:

                           A descentralização deste Poder jurídico afeta inclusive a autoridade do julgador sobre a forma, e procedimentos da execução da pena, da mesma forma que atribui a autoridade administrativa uma competência muito relevante para o resultado final, que nada mais é do que a obtenção da função social da pena.
                     Ainda no campo dos princípios, podemos destacar  outra exceção ao disposto no na Lei de Execuções Penais, o Princípio da Proporcionalidade, uma vez que a equidade entre consumação e tentativa no exercício do Poder Disciplinar, sobre as infrações cometidas pelo detento, são aparentemente fora dos padrões do Estado Democrático de Direito, pois de forma aparente atenta contra a flagrante proporcionalidade do art. 5º, incisos XLVI e XLVII da CRFB, o que não é reconhecido pela jurisprudência.

                     Ao passo que o delito, ou neste caso, a sanção disciplinar deve ser necessariamente proporcional aos atos praticados, não tutelando um juízo de valor geral, de sorte tal que a irrelevância da consumação e tentativa, foge dos preceitos da própria execução da pena, pois não corresponde à devida medida dos atos praticados.

                     Da mesma forma, se que contradiz ao Princípio da Legalidade, a própria interpretação doutrinária sobre o assunto, visto que a disposição constitucional compreendeu determinada proporcionalidade entre os atos praticados e a natureza e duração da sanção. Na mais pura das verdades, a doutrina ponderou muito bem os direitos e princípios tutelados pela CRFB, e de forma brilhante compreendeu a relativização da sanção disciplinar por tentativa de fuga, já que a mesma não pode repercutir no ordenamento jurídico como ecoa a consumação neste mesmo ordenamento.

                     Por tanto, a legalidade a qual se refere o presente Princípio esta muito bem ponderada pela doutrina, visto que conceitua de uma forma bem singela e objetiva o Direito a Proporcionalidade da sanção, face a repercussão de seus efeitos no ordenamento jurídico. Tanto quanto em razão da hierarquia de norma, sobre as quais ponderam as disposições constitucionais em razão da norma infraconstitucional.

                     Assim sendo, podemos considerar que os presentes princípios são regras, cuja exceções compreendem a proporcionalidade, legalidade e competência em razão do tema.

3 – CONSIDERAÇÕES FINAIS     

                     Depois de compreendidas alguns pontos essenciais sobre a dinâmica da sanção disciplinar do detento que tenta evadir-se do estabelecimento prisional, passamos o presente estudo para a etapa final da compreensão de todo plexo normativo sobre tal assunto.

                     Para isso, em primeiro lugar se faz necessária a análise jurisprudencial sobre o assunto, para logo após tiramos as conclusões do que se refere ao estudo.

            3.1 – Problemática do tema, segundo a jurisprudência;

                     A jurisprudência segundo os preceitos neoconstitucional, figura como
Fontes do Direito pós-moderno, e neste caso desempenha uma função impar, sobre o prisma do conflito entre Legislação e Doutrina, pois define um denominador comum, um meio termo sobre a qual recai a flexibilidade da sanção de falta considerada grave, cometida pelo detento na fase de execução da pena.

                     A jurisprudência na pura verdade, firma e esclarece as conseqüências da infração disciplinar de natureza grave, assim julga o Tribunal de São Paulo, no Agravo de Execução Penal nº 1116985380000000, de relatoria do Des. Almeida Toledo:

                     A conseqüência jurídica da infração disciplinar de natureza grave, neste caso é a perda de dias remidos, na proporção de três dias trabalhados para um dia de liberdade, essa “progressão” é retirada do preso, face a conduta in curso com o art. 50, inciso II na modalidade tentada.

                     O que importa para a jurisprudência é o cometimento ou não de falta grave, como esboça o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no HC 59554 SP 2006/0110191-4, de Relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

                     Neste caso, basta que a conduta do detento esteja em consonância com os preceitos de falta grave, não sendo relevante a consumação ou não do fato, o que importa para remir os dias do detento, ou ainda caçar a progressão de regime.

                        Deste modo, a análise prática, do esboçado na jurisprudência deve ser gerida em razão do cometimento de falta grave, não sendo relevante para o julgador a consumação ou não do ato infracional.

                      Por fim fazendo uma ponte, entre a jurisprudência e os princípios da Execução Penal, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no RHC 89459 RJ, de Relatoria da Ex. Ministra Ellen Gracie, expõe posicionamento em relação ao princípio da proporcionalidade/razoabilidade:

                     O posicionamento da presente Ministra, expõe a legitimidade da equiparação entre a consumação e tentativa da tentativa de fuga do detento, é imperioso destacar que na prática a presente equidade valorativa não traduz um aparente malefício aos Direitos do Detento, mas no âmbito da teoria, a questão ainda merece ser traduzida de melhor forma, esta é a conclusão a que chegamos.

            3.2 – Conclusão;

                     Diante da questão disciplinar da tentativa de fuga do preso, este estudo pode acarretar na conclusão de que a equiparação legislativa entre a consumação e a tentativa da fuga do preso, no âmbito da jurisprudência não traduz grande aceita por parte da maioria dos julgadores, visto que a consumação ou não do fato não é relevante para a qualificação do cometimento de falta grave.        

                     De sorte tal que o presente posicionamento prático, não está errado, o cerne da questão está contido na ceara teórica do presente tema, a equiparação, por parte dos que extraem a hermenêutica do enunciado prescritivo, entre a tentativa e a consumação compreende uma irrelevância dos preceitos teóricos do Estado Democrático de Direito.

                     Assim conclui-se que a matéria em questão é sem sombra de dúvida uma matéria delicada, que deve ser compreendida em razão da função social da pena, que nada mais seria do que a reabilitação do detento, o que infelizmente não acontece na maioria dos casos, em razão de falhas como esta na política carcerária brasileira.

REFERÊNCIAS:

Mirabete, Julio Fabbrini, Execução Penal: comentários à Lei nº 7.210/84, de 11-7-84/ Julio Fabbrini Mirabete. – 10. ed. – Revista e atualizada – São Paulo : Atlas, 2002,

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales, Centro de Estúdios Políticos Y Constitucionales, Madrid, 2001