Ao longo da evolução histórica do direito formal, podemos notar que os limites do processo, e até mesmo sua própria essência possuíram contextualizações e conceitos diversos, houve momentos em que o direito formal emanava do Povo, ora emanava do Poder Monarca, em outros momentos girava na órbita dos juristas, ora gravitava sobre a ótica canônica.
Como já apreciado no capítulo anterior a evolução do processo, como ele é visto hoje, se deu em razão da origem do Estado Liberal/Neoliberal e principalmente em razão da perpetuação dos Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988.
Retomando a dissecação do direito fundamental em apreço é que podemos a partir deste momento passar a análise do contexto atual do princípio da razoável duração do processo.
É deste momento em diante que voltamos os olhos deste trabalho para a visualização com as lentes da sociedade pós-positivista e neoliberal, ou seja, a utilização de métodos e hermenêuticas da sociedade atual, como é visto tal princípio pelas suas diversas arestas.
Seguindo a idéia de Miguel Reale, de que as palavras guardam em si mesmas seus significados, este momento do estudo do princípio em tela, passa pelo destroncamento semântico e gramatical do texto princípiologico já que se expressa como sendo uma terminologia abstrata, por se tratar de princípio.
Aliás, é também oportuno destacar tal análise já que se trata de um princípio abstrato e para ser aplicado no caso concreto, deve ser interpretado segundo as coordenadas de tempo e espaço inerentes neste caso ao momento pós-positivista.
Neste segmento, como já dissertado no tópico sobre a princípiologia, o elemento semântico da frase, princípio, sendo o mesmo portador de denotação nitidamente positivista/fundamental, reportando-se no momento constitucional como norma abstrata fundamental, como já se expos neste trabalho, inclusive com dizeres de Luiz Roberto Barroso.
Já em relação ao adjetivo, razoável, podemos denotar mais uma vez grau semântico abstrato, já que não se tem no plano material, a definição de razoabilidade, fica a cargo do interlocutor do texto, dar grau interpretativo sobre o que se considera como sendo razoável, sempre aos moldes metafísicos do ego e superego do interlocutor a conceituação concreta dessa medida.
Neste sentido, caminha as palavras de Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini, (2005 Pg. 41).
De pronto, exsurge a questão do que se entende por “razoável”, tendo em vista a indeterminação do conceito. É preciso ter sempre presente a importância da linguagem na correta interpretação da norma, juízo que se extrai do enunciado prescritivo, que se apresenta referimento a um dado ordenamento, como o próprio direito. (GOFFI FLAQUER SCARTEZZINI, ANA MARIA, 2005 Pg. 41).
A problemática deste trabalho gira justamente em torno desta abstração, já que se trata de parte vital do princípio aqui versado. Mas em momento oportuno será dissertado a respeito de tal problema no âmbito jurisdicional.
O que importa neste momento é a atribuição de valor semântico a denotação gramatical, visto que por razoável, se compreende como sendo algo, ou alguma coisa moderada, sensata, cuja conceituação seja consideravelmente aceita, sempre segundo os preceitos do senso comum, ou do Homem médio, e adotando o eixo/vetor das coordenadas de espaço.
Citando a Prof.ª Adriana Grandinetti (2007. Pg. 90), mencionando Mauro Cappeletti em sua obra:
Mauro Cappeletti explica que o termo razoabilidade, esta no justo equilíbrio dos valores, in médio stat virtus (a virtude esta no meio), ou como dizia Aristóteles, em expressão equivalente: virtus moralis in médio consistit (a virtude moral está no meio). (GRANDINETTI, ADRIANA 2007. Pg. 90)
Como bem utilizada à teoria de Aristóteles, a virtude neste caso a utilização moral do processo como forma de assegurar a paz sócia, esta umbilicalmente ligada à aresta equivalente em si mesma. Ou seja, está dividida igualmente em duas parte, logo a razoabilidade deve conter aspectos de não ser nem muito rígida e tampouco muito flexível, deve-se buscar um meio termo entre estas duas diretrizes, para se obter a medida certa de como se aplicaria a razoabilidade.
Corrobora a doutrina de Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini, (2005, Pg. 39).
A razoabilidade tem um conteúdo mínimo, que abrange o tempo mínimo de apreciação por parte do magistrado, para se intentar dos interesses de autor e réu e definir quem tem razão: de outro lado, contém a expectativa do detentor do direito em ver solvida a lide, com a análise de sua pretensão deduzida em juízo. (GOFFI FLAQUER SCARTEZZINI, ANA MARIA, 2005, Pg. 39)
Assim, concluímos que a razoabilidade do processo, é o tempo mínimo exigido pelo processo para cumprir sua função social, não sendo um fim e si mesmo, e também o tempo máximo que ambas as partes devem aguardar para terem deduzidos seus litígios.
Passando agora para a denotação semântica, duração, temos que se trata de conotação sobre a qual recai preciosismo princípiologico, já que se refere diretamente ao sujeito passivo da frase, e lhe atribui vetores de tempo, expressando neste segmento a necessária utilização temporal, sem perdurar mais do que o necessário, e muito menos esgotar-se prematuramente.
Pode-se inferir já no campo jurídico da denotação, como o tempo necessário para a prestação da tutela jurisdicional precisa, certa e eficaz.
Abraçando a lógica das coordenadas de tempo e espaço, temos que adota-se na interpretação da razoabilidade o critério espacial, já que a presente conotação esta inserida na forma de visão do sujeito interlocutor da ação.
Para Eros Roberto Grau (2006, Pg. 191):
Proporcionalidade e razoabilidade são, destarte, postulados normativos da interpretação/aplicação do direito – um novo nome dado aos velhos e desprezados cânones da interpretação -, e não princípios. (GRAU, EROS ROBERTO, 2006, Pg. 191)
Neste sentido, para esclarecer tal afirmação, temos que a visão de razoabilidade de um jurista brasileiro é bem distinta da visão sobre a razoabilidade de um jurista inglês. Esta dicotomia vislumbra algo a ser levado em consideração, já que a visão consuetudinária deste e a concepção positivista daquele, interferem de forma qualitativa para a obtenção de um denominador comum, em que ressalte o grau de abstração da interpelação.
Ao vermos tal divergência sobre a concepção do que seria tido como razoável aos olhos do homem médio e segundo o senso comum, sempre destaca-se o critério espacial.
Inversamente proporcional a esta qualificação, temos a adoção do critério temporal sobre a interpretação do que se interpreta como sendo a duração do processo, neste segmento podemos adquirir a concepção de que o momento em que se aplica à hermenêutica principiológica é que determinante na obtenção de sua valoração.
Utilizando os mesmo critérios para esclarecer a afirmação, compara-se a o campo metafísico da mente de uma pessoa nascida em um momento positivista e outro indivíduo nascido na mesma sociedade, mas em momento pós-positivista ou neoliberal.
O resultado é lógico, o grau de valoração inferido sobre a abstração do dizer sobre o princípio é totalmente antagônico, pois os ideais e concepções são totalmente distintas, já que a sociedade positivista utilizava a letra legislativa como se dogma fosse, enquanto nos dias pós-positivistas se adota o critério de ponderação entre os valores em litígio e a letra postulada no enunciado prescritivo legal.
De sorte tal que ambas as distinções sociais, cada uma em seu momento espacial e temporal obtém forte influência do contexto histórico em que cada indivíduo e seu intelecto foi formado.
Ao vermos tais anotações, o espantoso e forte ensinamento de Reale nos mostra fundamental para o refinamento a mais pura essência do princípio em tela, a qual se mostra muito precisa.
Já por fim, o sujeito passivo dos adjetivos, é o processo não constitui um fim em si mesmo, como já conceituado de forma ampla neste trabalho.
Abraçando a ideologia de Reale, temos que a interpretação semântica da gramática aplicada ao princípio, nos mostra com clareza qual é a ontologia, a razão da existência de tal princípio.
Sendo claramente expressa a ideologia do princípio, qual seja a necessidade de uma tutela jurisdicional, sobre os preceitos de um processo, razoabilidade na ótica do homem médio, ainda sobre a vigência necessária para a prestação jurisdicional segundo os direitos fundamentais.
Se conclui portanto que, a essência do presente princípio surge com a interpretação de cada elemento gramatical do enunciado prescrito. Deste modo podemos adquirir que a essência do presente princípio é a tutela de uma prestação jurisdicional, através do processo, prestada de acordo com os anseios sociais segundo os critérios de espaço e tempo, cada qual com sua peculiaridade.
Como toda a ramificação do direito moderno, o princípio da razoável duração do processo tem imensa extensão positivada sobre o âmbito legislativo, além do prumo da norma hipotética fundamental.
Todavia, por se tratar de princípio relativamente novo, aos olhos dos preceitos temporais histórico, a referida porta para o direito fundamental ainda tem muitos precedentes as serem contextualizado.
Deste modo, contextualizando neste momento de forma exaurida as vertentes constitucionais do princípio da razoável duração do processo, em seu âmbito implícito no contexto do art. 5º, inciso XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil e no âmbito explícito na Emenda Constitucional nº 45, inserido o inciso LXXVIII do mesmo enunciado prescritivo constitucional.
Abraçando tal lógica científica, entramos respectivamente nas vertentes legais que dão solidez ao presente princípio.
Como já esboçado no momento em que se versou sobre a Declaração Universal dos Direitos dos Homens, a dignidade da pessoa humana é a fronteira demarcatória entre os limites jurisdicionais da celeridade processual.
Mas antes de qualquer coisa, devemos intender como se define o conceito de Dignidade da Pessoa Humana, para tanto invocamos a doutrina de Luiz Roberto Barroso (2007, Pg. 23).
Dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio da humanidade. O conteúdo jurídico do princípio vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspectos dos direitos individuais, políticos e sociais. Seu núcleo material elementar é composto do mínimo existencial, locução que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas para a subsistência física e indispensável ao desfrute da própria liberdade. Aquém daquele patamar, ainda quando haja sobrevivência, não há dignidade. O elenco de prestações que compõem o mínimo existencial comporta variação conforme a visão subjetiva de quem o elabore, mas parece razoável consenso de que inclui: renda mínima, saúde básica e educação fundamental. Há, ainda, um elemento instrumental, que é o acesso à justiça, indispensável para a exigibilidade e efetivação dos direitos. (BARROSO, LUIZ ROBERTO, 2007, Pg. 23).
Ao termos tal transcrição podemos notar que a dignidade da pessoa humana com princípio basilar de todo e qualquer direito fundamental, deve ser interpretado como sendo núcleo básico de utilidades substanciais, como o desfrute da própria liberdade.
Esta definição nos dá um norteamento de como deve ser interpretado o princípio da dignidade da pessoa humana. Cabe salientar que o limite ou a delimitação da razoável duração do processo se estende até a dignidade da pessoa humana, ou seja, a celeridade processual nunca, reitera-se nunca deve ultrapassar os limites dos direitos fundamentais, sob pena de ferir vitalmente a dignidade da pessoa humana, assim como foi feito na era ditatorial.
Assim como todo o direito fundamental, a razoável duração do processo emana da dignidade da pessoa humana, visto que a essencialidade dos direitos fundamentais tem como finalidade a garantia dos ideais humanos, respeitando o sujeito como indivíduo dotado de personalidade jurídica própria.
Desta forma a origem constitucional da razoável duração do processo advém da dignidade da pessoa humana. Já que a matéria aqui versada gira em torno dos direitos fundamentais, ousando neste ponto e indo contra a opinião de alguns autores, podemos classificar o direito a um processo com duração razoável como sendo um direito fundamental derivado de uma mescla de gerações.
É possível inferir que o processo com duração razoável pode ser classificado como sendo de primeira geração, pois é um direito fundamental assegurado no âmbito constitucional.
Pode ser definido como sendo de segunda geração pois é modelo de proteção contra as ingerências do estado, e abrange a prestação positiva do estado em prol da sociedade, e de forma isolada é a classificação mais aceita, se separados os ideais da duração razoável, e portanto a concepção mais aceitável no contexto das gerações dos direitos.
E com a revolução digital, catalisada por Steve Jobs e Bill Gates, podemos inferir que o processo esta tomando rumos digitais, com iniciativas de inserção de processos e procedimentos digitais, assim já lançando teoria inovadora nos dizeres da doutrina, a razoável duração do processo pode nestas nossas coordenadas de tempo e espaço, ser classificado como sendo de quarta geração.
Pois, a dimensão democrática do processo vai muito além do que se abstrai da doutrina, a concepção, ou melhor, o processo, em nossa atual visão está sofrendo mais uma de suas mutações históricas, está ganha tons pós-modernos, se atualizando as necessidades e aos recursos digitais de nossa era histórica.
Para isso infere-se que a duração razoável do processo, em primeiro plano se classifica como sendo de segunda geração, mas caminha para um produto da soma de várias classes de gerações, incluindo-se neste meio os direitos digitais, ainda pouco explorado no campo do direito formal.
Segundo alguns doutrinadores, incluindo-se neste rol José Afonso da Silva, afirmam que o princípio da razoável duração do processo já era implícito ou assegurado em alguns outros princípios, e não necessitavam de nova redação constitucional, já que se presumia como sendo necessária a prestação jurisdicional célere.
Assim afirma José Afonso da Silva (2009, Pg. 553)
De fato, o acesso à justiça só por si já inclui uma prestação jurisdicional em tempo hábil para garantir o gozo do direito pleiteado [...] (Afonso da Silva JOSÉ, 2009, Pg. 553)
Torna-se assim verossímil a afirmação do referido autor, até mesmo porque a presunção de uma tutela célere, imparcial, efetiva e eficaz é requisito essencial para o cumprimento dos ideais principiológicos da constituição.
Torna-se lúcido o pensamento de José Afonso da Silva (2009, Pg. 553), visto que é aceitável que a simples inafastabilidade da apreciação do Poder jurisdicional traga a certeza da resposta estatal célere, mas como o próprio autor explicita a simples presunção não induz necessariamente ao seu cumprimento.
E vai mais longe, a própria inserção explícita da necessidade na prestação jurisdicional legislativa já traz grande risco de não ser cumprida, quem dera a mera presunção.
Abrasando esta ideologia, a inafastabilidade do Poder Judiciário traz até nossa realidade fática grande carga processual, pois como já se vivencia na sociedade atual, nosso contexto econômico gira no crescimento econômico e portanto intensifica o numero de relações jurídicas, e por conseguinte o numero de litígios dentro do Poder Judiciário.
Para utilizar da palavra de Canotilho, sobre o princípio do acesso a Justiça (1993, Pg. 627):
O direto de acesso aos tribunais reconduz-se fundamentalmente ao direito ao uma solução jurídica de actos e relações jurídicas controvertidas, a qual se deve chegar num prazo razoável e com garantias de imparcialidade e independência, possibilitando-se designadamente, um correto funcionamento das regras do contraditório, em termos de cada uma das partes poder deduzir as suas razões, oferecer as suas provas, controlar as provas dos adversários e discretear sobre o valor e resultado de causas e outras. (GOMES CANOTILHO, JOSÉ, 1993, Pg. 627).
É de bom grado que se diga que as palavras de José Gome Canotilho tem conotação extremamente significativa, posto que a ligação entre o princípio do acesso a justiça esta umbilical e vitalmente ligada à razoabilidade temporal do processo. É justamente neste ponto que a teoria de José Afonso da Silva, já citada preteritamente tem observância jurídica notável, posto que o enunciado prescritivo constitucional do art. 5º, inciso XXXV, já traz em si mesmo a tutela do direito fundamental da razoável duração do processo.
Em suma conforme Luiz Flavio de Oliveira (2001, Pg. 103):
A razoável duração do processo insere-se como um acréscimo ao princípio do acesso à justiça, ampliando-o. Denota, a partir da recém aprovada emenda, a preocupação do legislador constitucional com a temática do tempo na prestação da tutela jurisdicional, nos Estados que se constituem em Estado Democrático de Direito. Tem como fundamento o pleno exercício da cidadania e o respeito à dignidade da pessoa humana, atributos que consolidam a compreensão dos princípios inerentes aos Direitos Humanos. (DE OLIVEIRA, LUIZ FLÁVIO, 2001, Pg. 103)
O fato é que a centralização do eixo da tutela jurisdicional sobre qualquer que seja a ameaça ou lesão a direito, trás carga significativa de processos, atribui necessidade de melhoria no sistema processual penal e civil e até mesmo nos parâmetros do processo legislativo.
É neste momento que cabe um parêntese no nosso estudo, pois o direito fundamental elencado no inciso LXXVIII do art. 5º da CRFB, nos trás a necessária celeridade processual em todas as esferas de todos os poderes.
Assim, a razoável duração de um processo deve se aplicada na tutela jurisdicional, nos processos administrativos e nos processos legislativos. Apesar da abrangência deste princípio, o estudo em tela tem seu foco sobre a tutela jurisdicional, mas não se limita somente a ela.
Posto que as teorias e problemáticas apontadas neste estudo científico vão além da tutela jurisdicional, tendo em vista a ausência de celeridade em todas as esferas do Poder. Além de que os processos de forma lato sensu estão muito obsoletos, em razão do atraso de nosso ordenamento jurídico vigente. O que infere ao nosso estudo são as formas que podem ser adotadas para facilitar a aplicação do presente princípio.
Diante desta afirmação podemos inferir que a gênesis do princípio da razoável duração do processo, ganhou voz na perpetuação do princípio da inafastabilidade da Tutela Jurisdicional.
Assim podemos auferir o raciocínio de que o princípio da razoável duração do processo era implícito, até o ano de 2004, momento em que se inseriu explicitamente no ordenamento jurídico a Emenda Constitucional nº 45 o princípio aqui em estudo.
É deste momento em que a razoável duração do processo ganhou voz explícita.
Seguindo ainda a linha dos direitos que dão base concreta a razoável duração do processo podemos inserir neste contexto princípiologico a necessidade de um devido processo legal.
Esta mesma porta para os direitos fundamentais, assim como afirmou Luiz R. Barroso, citado em momento pretérito, já foi objeto de exemplo neste estudo, e deve ser levado em consideração sob a ótica principiológica da ciência.
Da mesma forma que a doutrina comenta, não há hierarquia entre os direitos fundamentais, os quais devem ser ponderados através do caso concreto, ficando a cargo da interpretação de que o lê.
Mas o que pertine neste momento é afirmar que o devido processo legal deve ser considerado um dos princípios elementares para salvo resguardar a duração razoável do processo, visto que a visão lato sensu deste princípio abraça todos os elementos para a prestação da tutela jurisdicional precisa, imparcial, célere e segura, derivando assim uma prestação jurisdicional revestida de direitos fundamentais.
Mais do que isso a expressão basilar do devido processo legal, deve ser interpretado com sendo o trilho ferroviário, pelo qual a locomotiva jurisdicional deve seguir, ou seja, é o caminho a ser seguido pelo direito formal, para que este possa atingir e obter não para si o objetivo almejado, mas para a tutela de um direito material.
Logo, a linha a ser seguida pelo processo é ditada pelo devido processo legal, é a formula básica catalizadora da mais pura essência da prestação jurisdicional. Logo o devido processo legal, é o reflexo da legalidade exigida para o andamento do processo.
Desta forma conclui-se que, a dignidade da pessoa humana, a inafastabilidade do Poder Judiciário e o devido processo legal, são os três maiores princípios, que atribuem base concreta para firmar-se como direito fundamental a razoável duração do processo.
Ao adentrarmos na esfera do direito constitucional, observamos que toda a ontologia e racionalidade da constituição gira em torno dos moldes dos direitos fundamentais. Para dar flexibilidade às mutações sociais, a metodologia constitucional semirrígida foi atribuída aos métodos de alteração constitucional.
Utilizando o modelo semirrígido de flexibilidade constitucional, adotado no âmbito da Constituição de 1988, as emendas constitucionais tem finalidade de criar prerrogativas de alteração da visão constitucional sobre determinado ato ou direito fundamental.
Cabe dizer que a sociedade esta sempre em metamorfose, ou seja, esta em constate mudança, sendo estas realizadas a todo o momento, com uma visão contígua desta aspiração social ou constituinte viu a necessidade de atribuir procedimentos para a possível alteração social e atualização constitucional.
É deste anseio que nasce a idéia de flexibilização constitucional, e, por conseguinte as emendas constitucionais. Assim as emendas são algumas das prerrogativas constitucionais para dar grau semântico atualizado aos enunciados prescritivos fundamentais da constituição.
Ao subtrairmos esta breve conceituação, passamos agora à análise propriamente dita da Emenda Constitucional nº 45, a qual refletiu explicitamente o que foi prescrito no art. 8 do Pacto de San José da Costa Rica, e deu voz ao princípio da razoável duração do processo.
Como já muito frisado neste trabalho, toda a origem litigiosa de um processo nasce de uma relação jurídica, neste segmento a busca exacerbada pelo consumo em nosso país, o enorme crescimento consumerista, e o aumento das relações jurídicas em busca do lucro dão origem diária a milhares de litígios, os quais são levados ao Poder Judiciário para solução do conflito.
É do ponto da inafastabilidade da tutela jurisdicional sobre lesão ou ameaça a algum direito, art. 5º, inciso XXXV, que nasce o direito a postulação da pretensão jurisdicional. Assim a forma com que se instiga o crescimento econômico, deve também ser proporcionalmente instigados, meios para a resolução célere, precisa e segura dos litígios derivados destas relações jurídicas defeituosas.
É da soma dos plexos normativos da inafastabilidade do Poder Judiciário, com o exacerbado aumento das relações jurídicas faz com que o resultado seja obtido de forma negativa, aos olhos da função social do processo.
Assim, o processo esta fugindo de sua essência de uma prestação jurisdicional capaz de assegurar a paz social almejada pela humanidade. Foi justamente para tentar dar remédio a este câncer social que nasceu a idéias de uma emenda constitucional, dentro outras finalidades, assegurar a razoável duração do processo.
Mais uma vez, nasce à pretensão jurídica através da necessidade social, foi então inserida no ordenamento jurídico a Emenda Constitucional nº 45, a qual deu entre outras vozes, a voz do princípio da razoável duração do processo, inserindo o inciso LXXVIII no art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
A extensão do presente enunciado prescritivo vai além dos olhos da ciência jurídica, ultrapassa a estratosfera da órbita do ordenamento jurídico e nos passa a idéias de um direito fundamental infelizmente ausente na maioria das comarcas de nosso país.
Esta contraposição entre realidade fática e expressão constitucional é que motiva o presente estudo, pois a realidade do Poder Judiciário está muito longe do que sonharam um dia os redatores da Emenda Constitucional nº 45.
Neste sentido podemos extrair que a emenda constitucional nº 45 deu reforço naquilo que já era garantido no art. 5º, inciso XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil, segundo a já conhecida ótica de José Afonso da Silva.
É de extrema valia destacar que a emenda constitucional aqui versada conseguiu trazer além do princípio da razoável duração do processo, dar voz aos tratados internacionais, dando a estes aspectos de emenda constitucional, neste segmento podemos inferir que os pactos em que o Brasil é signatário, desde que o mesmo tratado for aprovado em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros do Congresso Nacional, ganha status de Emenda Constitucional.
Assim a repercussão de tal emenda vai muito além da razoabilidade processual, todavia de forma stricto sensu o que pertine ao caso em questão é a forma de invocar a razoabilidade processual, inserida no âmbito constitucional pela referida emenda.
Para concluir, podemos afirmar que apesar de despicienda a necessidade de um termo constitucional explícito sobre a razoável duração do processo, a inclusão desta emenda constitucional no ordenamento jurídico foi sem dúvida uma das maiores reformas constitucionais desde a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, e deu voz a um princípio infelizmente até hoje excluído de nossas práticas forenses, mas que caminha para ser perpetrado como dogma jurídico-processual.
Buscando uma conceituação bem genérica, sobre fontes do direito, podemos atestar em síntese que, é a origem do direito, aliás, é por si mesma o direito ou a expressão mais nítida que se pode obter sobre a constituição e existência de um direito.
Explorando o campo doutrinário sobre o assunto podemos citar a obra de Rizzatto Nunes (2008, Pg. 85).
Não precisamos sair do senso comum para entender o seu significado. Fonte é a nascente da água, e especialmente é a bica donde verte a água potável para uso humano. De forma figurativa, então, o termo ‘fonte’ designa a origem, procedência de alguma coisa.
A fonte é reveladora do que estava oculto, daquilo que ainda não havia surgido, uma vez que é exatamente o ponto de passagem do oculto ao visível.
Vai-se dizer, então, que ‘fonte do direito’ é o local de origem do Direito; é, na verdade, já o próprio Direito, mas saído do oculto e revelado ao mundo. (NUNES, RIZZATTO, 2008, Pg. 85)
Assim, pode-se destacar que o núcleo pulsante do direito moderno se caracteriza pelas suas fontes. Da mesma forma, não foge a regra o Princípio da Razoável Duração do Processo.
Ao adentrarmos no campo das fontes do direito, podemos contextualizar de forma básica a dicotomia entre as fontes estatais e as não-estatais, como conceituou Rizzatto Nunes (2008, Pg. 86).
O direito positivo – as normas jurídicas escritas -, fruto de ato do Estado, é para nós marco divisório importante. É nele que a dogmática jurídica e a hermenêutica contemporâneas têm sua base de investigação.
Daí decorre uma classificação possível, a que divide as fontes em estatais e não-estatais.
Como fontes estatais temos: as leis e a jurisprudência.
Como fontes não-estatais: o costume jurídico e a doutrina. (NUNES, RIZZATTO, 2008, Pg. 86)
Para refinarmos a mais pura essência do princípio da razoável duração do processo, a presente teoria serve como ferramenta para que se possa extrair de todas as fontes do direito moderno, Legislação, Jurisprudência, Doutrina e Costume, as mais diversas arestas deste princípio.
Ao darmos o primeiro passo para a utilização das fontes do direito para compreendermos melhor a essência da razoável duração do processo, nos deparamos com as fontes estatais, segundo a qual emana diretamente do estado. Ou melhor, é produto ou fruto de determinado exercício de determinado Poder. Logo as fontes estatais giram sempre em torno da orbita do estado, ou do Poder Estatal.
Fruto do processo legislativo, a Legislação pode ser concebida como sendo o plexo ou feixe de enunciados prescritivos jurídicos emanados do Estado. É importante salientar que se compreende como Legislação, o conjunto de todas as normas jurídicas escritas, ou seja, é a toda a expressão escrita produzida e inserida no ordenamento jurídico através do processo legislativo, função típica do Poder Legislativo.
Cabe ressalvar que existem divergência quanto aos sinônimos entre Lei e Legislação. Rizzatto Nunes (2008, Pg. 87), explica:
Como “legislação” é um conceito que advém do vocábulo “lei” muitas vezes tais expressões são tomadas como sinônimas, definindo-se, então, legislação como um conjunto de leis. Na verdade, é preciso que se faça um esclarecimento acerca do uso do termo “lei”.
O vocábulo “lei” apresenta uma série de significados diversos. Pode se utilizado para expressar as leis divinas, os mandamentos de Deus, as leis da natureza ou, a lei firmada pelas ciências, como fruto da descoberta científica.
A lei jurídica propriamente, de sua parte, aponta também para alguns sentidos, que são análogos. A lei é tanto a norma constitucional quanto uma lei ordinária.
De fato, a terminologia adequada a ser utilizada é a que dispõe o gênero como norma jurídica e as espécies como: norma jurídica escrita e norma jurídica não-escrita, sendo que a Constituição, a lei complementar, a lei ordinária, a medida provisória etc. são espécies de norma jurídica escrita, e o costume jurídico é o caso da norma jurídica não-escrita. (NUNES, RIZZATTO, 2008, P. 87)
Desta forma podemos destacar com grande propriedade que o vocábulo “lei” deve ser interpretado lato sensu, ou seja, de uma forma mais abrangente sobre o contexto geral, e “legislação” deve ser visto de forma stricto sensu, sempre voltado para o produto do processo legislativo.
Nestas mesmas entrelinhas doutrinárias, cabe a ressalva de que a fonte primária do direito brasileiro é a Legislação, derivada da sociedade Civil Law e desta forma os precedentes jurídicos sobre qualquer ótica deve sempre ser analisados frente a legislação.
Assim sendo, firmados algumas conceituações pontuais a serem sanadas, o objetivo principal desta análise sobre as fontes do direito é aplica-las ao princípio aqui versado. Ao passo que sobre a ótica da Legislação podemos hierarquicamente, utilizando a pirâmide de Kelsen, definir como fonte primordial do princípio da razoável duração do processo, o art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição da República Federativa do Brasil.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Ainda como fonte legislativa primária, o art. 8º do Pacto de San José da Costa Rica:
Artigo 8º - Garantias judiciais
1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (Grifos Meus)
Já na segunda camada da Legislação, abordando agora as arestas infraconstitucionais podemos citar, a Lei Ordinária nº 11.232, a qual deu voz a celeridade processual comedida, abolido o procedimento próprio para cumprimento de sentença e criando o princípio do processo sincrético no art. 475-I do Código de Processo Civil, esta inovação legislativa é um dos primeiros reflexos da emenda constitucional nº 45.
Art. 475- I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo.
Assim a repercussão da Emenda Constitucional nº 45 dentro das entranhas do Poder Judiciário ainda é muito recente e merece ser instigada, inclusive nos preceitos do Projeto de Lei nº 8046/10, mas este deve ser assunto para outro capítulo deste estudo.
Por ser recentemente inserida no âmbito jurídico constitucional, a razoável duração do processo ainda deve ser aspiração social para muitos outros projetos de lei, que ainda vão tramitar no Congresso Nacional.
Até a fixação de tal princípio na esfera infraconstitucional, fica a cargo da jurisprudência denominar, aplicar e exaurir a eficácia principiológica.
Com as ausências de enunciados prescritivos literais sobre determinadas aspirações sociais, a jurisprudência vem tomando rumos de fonte principal do ordenamento jurídico brasileiro. Mas antes de tudo devemos primeiro nos atentar para a definição de Jurisprudência, neste sentido Rizzatto Nunes (2008, Pg. 106) expõe:
Define-se jurisprudência como o conjunto de decisões dos tribunais a respeito do mesmo assunto. Alguns especificam “conjunto das decisões uniformes dos tribunais” e outros falam apenas em “conjunto de decisões”, sem referências à uniformidade. (NUNES, RIZZATTO, 2008, Pg. 106)
Ao termos tal transcrição pode se interpretar como sendo jurisprudência um “costume judiciário”, ou seja, a pratica reiterada dos mesmos atos, caso a caso de forma habitual e contínua acaba por gerar uma norma jurídica, neste caso estatal, visto que a prática reiterada dos mesmos atos é realizada pelos magistrados, como explicita Rizzatto Nunes (2008, Pg. 107).
Contudo, não se pode dizer que a jurisprudência é espécie de costume, pois ela é resultado do trabalho de interpretação dos juízes, no julgamento de conflitos instaurados com base em normas, dentre as quais se encontra o próprio costume.
Já este resulta da criação espontânea de normas pela própria coletividade a partir de casos particulares que, inclusive, de regra não são conflitos. A jurisprudência é formada por casos em que se decidiu sobre qual a maneira adequada de cumprir a norma jurídica (a partir do conflito, portanto). O costume a cria. (NUNES, RIZZATTO, 2008, Pg. 107)
Neste segmento, como já muito exaurido neste trabalho a norma jurídica inserida na Emenda Constitucional nº 45, é muito recente no ordenamento jurídico, e neste mesmo segmento as normas infraconstitucionais ainda estão em fase de adaptação às estas novas exigências constitucionais, relevando ainda a inaptidão ou retardo grave do Poder Legislativo.
Esta “deficiência” legislativa gera lagunas entre os direitos fundamentais garantidos constitucionalmente e o que de veras é apresentado ao jurisdicionado nas comarcas de nosso país. Para dirimir tais lacunas, a jurisprudência como fonte secundária nas sociedades Civil Law, presta as devidas assistências aos casos em litígio.
Desta forma, ausentes disposições legislativas infraconstitucionais pertinentes à celeridade processual a jurisprudência é muito incisiva, clara e objetiva naquilo que lhe é imposto como sendo celeridade.
Para dar embasamento a sistemática jurisprudencial, Citamos as claras palavras do voto do Ilustre Ministro Ayres Britto (2006, p. 89), hoje presidente do Supremo Tribunal Federal, em pronúncia ao Habeas Corpus nº 112.298.
Não que este modo de interpretar a Constituição Federal signifique um olímpico fechar de olhos para a crucial realidade do Superior Tribunal de Justiça, traduzida em ter que decidir um número de processos para muito além da resistência física dos seus reconhecidamente devotados e competentes ministros. Não é isso. Mas o que importa considerar, em termos de decidibilidade, é que os jurisdicionados não podem pagar por um débito a que não deram causa. O débito é da Justiça, e a fatura tem que ser paga é pela Justiça mesma. Ela que procure e encontre — peça elementar que é da engrenagem estatal — a solução para esse brutal descompasso entre o número de processos que lhe são entregues para julgamento e o número de decisões afinal proferidas. Descompasso tanto mais vexatório quanto reportante aos processos de habeas corpus, voltados que são para a tutela dessa prima-dona das liberdades, que é a liberdade de locomoção. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança. nº 112.298. Relator: Ministro Carlos Ayres Britto. Revista do Supremo Tribunal Federal, n. 106, p. 89, 2006.)
Esta interpretação dogmática do membro da Suprema Corte brasileira é de extrema valia, pois tem caráter mais que jurídico, tem fulcro humano, e é esta mesma hermenêutica ontológica que deve ser indagada. A tutela jurisdicional deve ser prestada de forma contínua, célere e eficaz, ao passo que a centralização dos conflitos para o Poder Judiciário garantido pelo art. 5º, inciso XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil, gera enorme concentração processual nas comarcas, fato que repercute necessariamente na reforma processual, exigindo novos procedimentos dotados de adequação às aspirações sócias.
O fato narrado pela jurisprudência é vital para a manutenção do Estado Democrático de Direito, haja vista que a própria Justiça é quem deve se adaptar ao meio social, e não o oposto. Neste mesmo sentido utilizando as palavras da Ministra do Supremo Tribunal Federal no mesmo Habeas Corpus, Carmen Lúcia Antunes Rocha (2006, p. 128), que assim conclui:
Justiça cara exclui o cidadão garantido em seus direitos. Justiça tardia exclui o juiz eficiente sem sua função. Justiça descumprida exclui o Direito da vida do e no Estado. Quando a Justiça tarda, falha. Quanto a Justiça é afrontada no não cumprimento, torna-se vã. Quanto a Justiça exclui, desigual, desconstitucionaliza os direitos fundamentais, destrói o sistema jurídico garantidor da dignidade da pessoa. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança. nº 112.298. Relator: Ministro Carlos Ayres Britto. Revista do Supremo Tribunal Federal, n. 106, p. 128, 2006.)
Mais uma vez elementar a definição da jurisprudência, pois a morosidade processual é veneno para os direitos fundamentais do homem, assim como é veneno para segurança jurídica a celeridade processual desenfreada.
Assim como o acesso a justiça e o devido processo legal, a razoável duração do processo de ser levada em consideração caso a caso, e nunca, reitera-se nunca deve ser pouca a ponto de não trazer a segurança jurídica, e não deve ser excessiva ao ponto de fadar ao fracasso os direitos fundamentais.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é fonte inesgotável de preceitos, dentre eles o Ministro Carlos Ayres Britto (1998, p. 87) no voto da Medida Cautelar na Petição n. 3597/RJ, expõe:
[...] o magistrado deve, no exercício do poder de direção do processo e para conferir efetividade à tutela jurisdicional, evitar que as delongas processuais sejam superiores ao razoável. 21 A economia processual, a instrumentalidade das formas e outros princípios tão caros aos processualistas modernos desaconselham à prática de atos, notadamente decisórios, que poderão ser nulificados mais adiante. Este é um luxo incompatível com o volume invencível de feitos que abarrotam o Judiciário brasileiro. É também, um procedimento que traz insegurança ao jurisdicionado hipossuficiente, prolongando-lhe a agonia da espera. Tudo isso em descompasso com os ventos reformistas, que sinalizam a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Mandado de Segurança nº 3597/RJ. Relator: Ministro Carlos Ayres Britto. Brasília, Revista do Supremo Tribunal Federal, n. 187, p.87. 1998).
Outra grande citação, denotadora de valia jurídica, visto que a citação supra, afirma com grande propriedade a necessária indagação de que a é o magistrado o sujeito de direito denotador de delegação estatal, é o responsável pela aplicação sistemática e precisa de todos os princípios ontológicos da Constituição Federal.
É o juiz o responsável pelo corte das arestas processais, é o fiscal das demasiadas delongas processuais acima da razoabilidade. E ai o ponto chave para todo este estudo, as exigências constitucionais, somados às formalidades processuais, se tornam formas, procedimentos e direitos em si mesmo utópicos, pois não é humanamente possível o respeito a todos os atos exigidos pelo atual direito formal brasileiro, sem prejuízo de um ou outro direito fundamental.
Razão pela qual, o magistrado fica entre a celeridade processual, ou o devido processo legal, por exemplo, é claro que este sempre irá ser preponderante sobre aquele, pela vitalidade do princípio. Esta afirmação é gravíssima, haja vista que no Estado Democrático de Direito, o magistrado não deveria optar por um direito fundamental em razão de outro, neste modelo de sociedade, ambos os direitos fundamentais devem ser respeitados dentro da hermenêutica jurisdicional.
O caso é que a reforma processual, segundo a própria opinião de Carlos de Britto, é urgentemente necessária, pois a falha no sistema democrático sempre atinge o jurisdicionado hipossuficiente na relação jurídica.
Ainda o Superior Tribunal de Justiça, o voto do Ministro Hamilton Carvalhido (1998, p. 228) no Mandado de Segurança n. 10.792/DF.
Ao que se tem, a todos é assegurada a razoável duração do processo, segundo o princípio da eficiência, agora erigida ao status de garantia constitucional, não se podendo permitir que a administração pública postergue, indefinidamente, a conclusão de procedimento administrativo. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Constitucional. Mandado de Segurança nº 10.791/DF. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido. 1998. Pg. 228).
A ótica jurisprudencial lança a interpretação cognitiva sobre a extensão do princípio da razoável duração do processo, estendendo-a também para o âmbito do Poder Executivo, o que não é mencionado no art. 5º, inciso LXXVIII.
Ainda nas peculiaridades do princípio da razoável duração do processo, citamos o voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Melo (2005, p. 236-238).
O réu (...) tem o direito público subjetivo de ser julgado, pelo Poder Público, dentro de prazo razoável, sem demora excessiva nem dilações indevidas. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 632). Doutrina. Jurisprudência. - O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário (...), traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual Penal. RTJ nº 187/933-93. Relator: Ministro Celso de Melo. Revista do STF, n. 98, p. 236-238, mar. 2005.)
Podemos notar que este julgado aplica o modelo “due process of Law”, ou seja, um processo sem dilações e nunca munido de irrazoabilidade.
O que se nota no direito formal brasileiro é a ausência de adequação típica de procedimentos céleres, reflexo do progresso tardio do princípio da razoável duração do processo, e é justamente este o núcleo da problemática jurídica brasileira no âmbito do direito processual, o que enseja a reforma processualista um ato de primeira necessidade na vida dos direitos fundamentais.
Mesmo assim por mais extensa que seja a uniformização da interpretação constitucional, a ausência de procedimentos e processo com fulcro neste princípio, sempre irá existir a lacuna legislativa, e sempre existirá a necessidade de utilizar a jurisprudência como estrela nesta galáxia jurídica, que infelizmente está a anos-luz de uma tutela jurisdicional justa, célere, prestes a trazer a paz social tão almejada.
Utilizando a mesma linha de raciocínio de Rizzato Nunes (2008, p. 89), adotamos neste tópico as fontes não estatais, ou seja, aquelas que não derivam, ou melhor, não tem origem em nenhum dos frutos e produtos do exercício dos três poderes.
Como fonte basilar do direito pós-moderno, podemos dividir em duas grandes fontes do direito não estatal. A primeira seria o costume, e a segunda a doutrina, como respectivamente será contextualizado.
Trata-se da primeira fonte do direito não estatal, muito adotado nas sociedades com fulcro na teoria Common Law, ou seja, neste nicho social a fonte primordial para a resolução de litígios seria o costume e não o texto legal, o que por sinal é quase abolido do costume, pois as práticas reiteradas de atos jurídicos dão vida a um direito comum.
Para aprofundar este conceito, Rizzatto Nunes (2008, p. 112) diz:
O costume jurídico é norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da realidade que regula passível de imposição pela autoridade pública e em especial pelo Poder Judiciário. É uma norma “não-escrita”, que surge da prática longa, diuturna e reiterada da sociedade. Distingue-se, assim, de plano, pelo aspecto formal. A lei é escrita; o costume é “não-escrito”. O costume jurídico tem outra característica importante: é aquilo que a doutrina chama de “convicção de obrigatoriedade” (opinio necessitatis), ou seja, a prática reiterada, para ter caraterística de costume jurídico, deve ser aceita pela comunidade como de cunho obrigatório. (NUNES, RIZZATTO, 2008, Pg. 112)
Assim sendo, o costume jurídico nada mais é do que a uniformização de um ato ou procedimento comum adotado pela coletividade, incluindo-se neste meio os juristas, que após a prática excessivamente reiterada se torna “lei não-escrita”.
O ponto peculiar desta fonte do direito, quando versada nas sociedades que adotam a teoria Civil Law, é a visão de que seria impossível a aplicação de tal fonte em uma sociedade positivista, e desta mesma ótica ficaria superficialmente contraposto o costume com o princípio do devido processo legal.
Por inteligência legislativa de nosso ordenamento jurídico, o próprio enunciado prescritivo legal abre prerrogativas para a utilização do costume como fonte segundaria, subsidiária dá legislação.
Segundo Rizzatto Nunes (2008, p. 114), existem três tipos, ou melhor, espécies de costume:
A doutrina classifica o costume em três espécies: a) segundo a lei (secundum legem); b) na falta da lei (praeter legem); c) contra a lei (contra legem) – este último não aceito por parte da doutrina. (NUNES, RIZZATTO, 2008 Pg.114).
Logo, há três tipos de costume, o primeiro seria o costume segundo a lei, ou seja, quando a própria lei expressamente prevê ou permite a sua aplicação. Um exemplo extremamente claro seria o art. 337, do vigente Código de Processo Civil.
Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
Assim sendo a lei autoriza ao magistrado a utilização do costume como fonte de sua decisão, desde que respeitando os limites do livre convencimento motivado, e dos demais princípios da teoria geral do processo. Cabe resgatar as palavras da citação supra, pois o autor afirma com propriedade que este tipo de costume emana do núcleo semântico do texto legal.
Desta mesma forma, esta inserida a razoável duração do processo, se por costume está determinado procedimento processual, pode-se se for pertinente ao caso, utilizar o costume como fonte de celeridade processual. É via de regra comum, em varas cíveis, a discricionariedade (oportunidade e conveniência) procedimental sobre vista e carga de autos, assim como a emissão de certidão do art. 615-A do Código de Processo Civil.
Como segunda espécie de costume, temos o costume praeter legem, ou seja, o costume aplicado quando houver lacuna na legislação, é também alvo de enunciado prescritivo contextual do art. 335 do Código de Processo Civil:
Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Desta mesma forma, a própria lei autoriza a aplicação consuetudinária de procedimentos, quando no caso concreto a lei não especificar o modo de operar do processo. É curiosa tal discricionariedade processual, pois de um modo bem singelo e superficial, seria contraditória tal transcrição, pois o processo segue os princípios de legalidade e formalidade. É equivocada a afirmação de que o costume é contrário aos princípios gerais do processo, fato é que a formalização do processo é a ancora que deixa morosa a marcha processual.
Segundo a mais nova doutrina, e até mesmo as palavras do projeto de lei ordinária nº 8.046/10, os novos procedimentos processais devem ser mais informais, ou melhor, menos oficiais, isso traria leveza na marcha processual, pois, aparar as arestas do atual direito formal arcaico e obsoleto é dar nova cara e característica a toda a tutela jurisdicional.
Aliás, tratando de processo arcaico, a doutrina define a terceira espécie de costume como sendo a contra legem, ou seja, aquele costume que vai contra a própria disposição legislativa. Bem profunda tal espécie do direito consuetudinário, pois se opõe a ponto polêmico sobre o embate positivista e costumeiro.
Para dar qualidade a este ramo do direito costumeiro, a doutrina subdivide esta espécie em duas hipóteses, como expõe Rizzatto Nunes (2008, p. 117):
O costume contra legem quando contraria o disposto na lei. Existem dois tipos de costume contra legem: a) o chamado desuetudo, o desuso, quando uma lei deixa de ser aplicada, por já não corresponder à realidade e em seu lugar terem surgido novas regras costumeiras; b) o denominado costume “ab-rogatório”, que cria nova regra, apesar da existência da lei vigente. (NUNES, RIZZATTO, 2008, Pg. 117).
A primeira fenomenologia é quando a norma legislativa deixa de ser aplicada, ou num termo mais técnico, cai em desuso, é o caso do art. 319 do Código de Processo Civil:
Art.319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.
A própria jurisprudência se posicional contrária a esta expressão legislativa, segundo a fundamentação teórica, presumir como verdadeiros os fatos alegados pelo autor, apesar de ser extremamente célere para o magistrado, não há, entretanto a verdade formal nos autos, e muito menos respeito ao contraditório e a ampla defesa, isso traz a todo o julgado de revelia grau de incerteza sobre aquilo que foi alvo da coisa julgada material. Desta mesma forma o costume jurídico de não aplicar a disposição legislativa no caso concreto é com toda certeza um costume que caiu em desuso e já esta obsoleto na jurisprudência, na doutrina e no costume.
Outra fonte de norma legislativa em desuso, e neste caso tratando-se de ligação umbilical com a celeridade processual, é à disposição do art. 17 do Código de Processo Civil:
Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos:
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
Vl - provocar incidentes manifestamente infundados.
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
É neste momento que se nota a importância e relevância do costume e seus efeitos no ordenamento jurídico, pois todo o rol exemplificativo do artigo supra, traz multa para a parte que se opor de qualquer em razão da marcha processual.
Inclusive, a redação do anteprojeto do novo Código de Processo Civil (projeto de Lei Ordinária nº 8.046/10) modifica a porcentagem para metade do valor da causa, mas o fato que pertine neste momento é que é usual por parte dos magistrados a não fixação da multa por litigância de má-fé para a parte ou seu patrono que visa retardar o curso do processo.
É de fato norma raríssima de se encontrar em julgados, pois por receito o até mesmo por desídia do magistrado, a penalidade não é de fato aplicada como deveria. Esta norma consuetudinária é sem duvida um ultraje ao princípio da razoável duração do processo, pois é justamente este dispositivo normativo que assegura a urbanidade entre as partes e o magistrado.
Esta impunidade costumeira atribui imensa liberdade protelatória para as partes que deseja ofuscar a tutela jurisdicional. Fato que jamais deve se cumplice o magistrado. É visando estes costumeiros atos obsoletos e absurdos que se espera grande revolução no campo do direito formal.
Por fim, de forma breve a segunda subespécie de costume contra legem, é a chamada ab-rogação, hipótese em que mesmo existindo legislação vigente sobre determinado assunto, cria-se nova regra costumeira sobre o mesmo tema.
Por ultimo, mas não menos importante a doutrina é a ultima fonte do direito não estatal, e como Rizzatto Nunes (2008, p. 112), afirma, é o resultado ou o produto do estudo que pensadores, juristas e filósofos do Direito fazem a respeito do Direito.
Esta fonte não estatal é uma das precursoras do princípio da razoável duração do processo, pois antes da já estudada Emenda Constitucional nº 45/2004, a celeridade processual era cogitada implicitamente no princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, e também no devido processo legal.
Ao passo que o princípio da razoável duração do processo foi tendo sua evolução, a doutrina começou a ter uma ótica voltada para reforma processualista, tanto necessitada.
Assim, aos poucos a doutrina pós-moderna foi instigada a se posicionar, conceituar e contextualizar a sua visão sobre a razoável duração do processo. Este efeito jurídico, porém não teve complacência com o legislador e em sua grande maioria se posiciona a favor de uma reforma processual muito bem elaborada.
Para dar inicio a exposição doutrinária do princípio da razoável duração do processo, devemos conceituar a visão com que os doutrinadores conseguem ver tal porta aos direitos fundamentais, em razão do tempo.
Assim diz Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini (2005, p. 47).
Com efeito, a justiça tardia não se apresenta como justiça, na medida em que, em face do lapso temporal decorrido, impossível a restutio in integrum, o que culmina, por vezes, por contaminar a própria decisão que se torna inócua. O fator tempo corrói os interesses e não restabelece o direito violado. (GOFFI FLAQUER SCARTEZZINI, ANA MARIA, 2005, Pg. 47).
A doutrina elencada acima, nos mostra a imensurável importância do tempo na tutela jurisdicional, pois como a própria doutrinadora explicita Justiça tardia nem mesmo pode ser conceituada como Justiça, pois se trata de termo antagônico, contraposto, vez que a Justiça nunca é tardia.
Na mesma a doutrinadora expõe:
A razoabilidade tem um conteúdo mínimo, que abrange o tempo mínimo de apreciação por parte do magistrado, para se inteirar dos interesses de autor e réu e definir quem tem razão; de outro lado, contém a expectativa de detentor do direito em ver solvida a lide, com a análise de sua pretensão deduzida em juízo. (GOFFI FLAQUER SCARTEZZINI, ANA MARIA, 2005, Pg. 47).
Esta citação já foi utilizada para dar maior interpretação quando dissecamos o princípio em tela, mas a clara expressão é reiterada haja vista que é uma bem conceituada doutrina, de sorte que é comedida de grau semântico que extrapola as linhas jurídicas e entra no campo psíquico da parte autor, feito que somente autores literários conseguem fazer.
E que desencadeia a maior visão de uma parte sobre o processo, pois por mais célere que a tutela jurisdicional de fato possa ser aos olhos de quem espera, o tempo passa muito mais lento, horas se tornam dias, dias se tornam semanas, semanas se tornam meses, meses se tornam anos, anos se tornam em século, os século se transformam na eternidade e a eternidade se transforma na morte.
É nas palavras de Shakespeare, que encontramos a conotação de que o tempo aos olhos do jurisdicionado que necessita sempre será mais lento que aos olhos de um jurista, e da mesma forma o tempo processual decorre célere aos olhos de quem foge da sanção, ou busca tardar a tutela jurisdicional elencada em um processo. De sorte tal que nunca será possível dizer que o jurisdicionado teve a sensação de Justiça, pois com amplo o conceito de razoável duração do processo, proporcionalmente amplo, o conceito de Justiça.
É justamente para dirimir tais abstrações que foi criada a doutrina, trazer a toda a lei, e toda a norma jurídica a mais variada e composta interpretação, dando voz a opiniões de juízes, promotores, advogados, até mesmo dando vez a própria parte para doutrinar.
Podemos inferir que a doutrina é a forma mais democrática de expressão, e interpretação sobre os enunciados prescritivos legais, pois não exclui nenhum indivíduo do direito de se manifestar a respeito de determinado assunto, e, além disso, vai muito além dos precedentes normais de uma fonte do direito, haja vista que a democracia elencada na doutrina abre precedente para a defesa das mais inúmeras teses, atribuindo a cada doutrinador, sua determinada significância e prestigio, pelas palavras já proferidas.
Para dar mais abrangência doutrinária sobre o princípio em tela, citamos a voz escrita de Antônio de Pádua Notariano (2005, p. 43).
Entender o que é duração razoável do processo não é tarefa das mais fáceis, para se chegar a um resultado seguro, alguns fatores devem ser considerados.
O posicionamento jurisprudêncial da Corte Européia dos Direito do Homem fixa três critérios para verificar a razoável duração do processo: i) complexidade do assunto; ii) comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusação e da defesa no processo penal; iii) e da atuação do órgão jurisdicional.
Portanto, para se inferir se no caso concreto houve dilação indevida do processo, ao arrepio da garantia constitucional da razoável duração do processo, há que perquirir detalhadamente cada um dos critérios fixados (DE PÁDUA NOTARIANO JUNIOR, ANTONIO, 2005, Pg. 43).
A essencialidade de tais critérios nos dão paramentos a serem fixados, para o cumprimento da prestação jurisdicional com presteza, visto que de fato as formas em que o processo é moldado é elemento vital para a perpetuação da celeridade processual.
Deve ser ressaltado que por se tratar de matéria principiológica, a abstração sistemática e por consequência lógica há vária interpretações sobre a forma com que se conceitua o princípio em tela.
Desta forma conceitua Fernando Garjardoni (2003. p. 59):
Apesar de corrermos o risco de ser tachados de ortodoxos, a nosso ver, em sistemas processuais preclusivos e de prazos majoritariamente peremptórios como o nosso, o tempo ideal do processo é aquele resultante do somático dos prazos fixados no Código de Processo Civil para cumprimento de todos os atos que compõem o procedimento, mais o tempo de trânsito em julgado dos autos. Eventuais razões que levem a uma duração que exceda o prazo fixado previamente pelo legislador, com base no direito a ser protegido, deve se fundar em um interesse jurídico superior, que permita justificar o quebramento da previsão contida na norma processual, no qual se inclui a alegação de excesso de demanda. (DA FONSECA GARJARDONI, FERNANDO, 2003, Pg. 59).
Este ramo de interpretação doutrinária, com toda a vênia, deve ser adotado com o máximo cuidado, pois a fixação de prazo para a presteza jurisdicional teve ser comedida de cautela, vez que a razoabilidade processual não esta somente ligada aos prazos processuais do Código de Processo Civil, esta umbilicalmente atrelada aos fatores humanos e de infraestrutura do Poder Judiciário.
Desta forma, seria imprudência do legislador e até mesmo da doutrina deixar de lado estes quesitos na ponderação sobre a conceituação do princípio da razoável duração do processo.
Assim como expõe Alessandra Mendes Spalding (2005, p. 39), citando Fernando da Fonseca Garjardoni.
Fernando da Fonseca Garjardoni acrescenta ainda o fator cultural, pois, segundo o jurista, os operadores de direito teriam excelente aptidão para as lides forenses; no entanto, estariam despreparados para exercer uma advocacia preventiva e fazer uso de práticas conciliatórias, atividades estas que por certo seriam capazes de desafogar o Podes Judiciário e, consequentemente, dar mais celeridade aos efeitos em andamento.
O mesmo jurista propõe, com bastante propriedade, algumas técnicas e mecanismos de aceleração do processo, conforme se transcreve a seguir:
a) Técnica extraprocessual: reorganização judiciária, investimentos tecnológicos e materiais no Judiciário, mudança do perfil do operador jurídico e alteração no regime de custas processuais;
b) Técnica extrajudicial: autocomposição extrajudicial, heterocomposição extrajudicial e autotutela;
c) Técnica judicial: autocomposição judicial, desformalização do processo, diferenciação da tutela jurisdicional, sumarização procedimental, tutela jurisdicional coletiva, julgamento antecipado do mérito, abreviação do procedimento recursal, limitação de acesso aos tribunais, execução por título executivo extrajudicial, execução provisória de sentença, manipulação do fator despesas processuais e honorários advocatícios e sanções processuais ao protelador.
Donde se conclui que a garantia de um processo mais célere, o que significa dizer, de uma tutela tempestiva, envolve não apenas questões procedimentais, mas também um maior comprometimento por parte dos Poderes Públicos em estruturar o Poder Judiciário e maior conscientização de todos os operadores de direito da importância de suas atitudes para contribuir para a sua obtenção. (MENDES SPALDING, ALESSANDRA, 2005, Pg. 39)
Esta contextualização doutrinária é ponto chave para assegurar a presteza da porta dos direitos fundamentais, vez que a maioria dos tópicos acima descritos são minunciosamente reportados na maioria da doutrina que de forma valente, tenta expor os pontos fracos de nosso ordenamento jurídico processual.
Se a intenção legislativa da reforma processual do novo Código de Processo Civil, se ater a estes tópicos, e de forma incisiva e coerente inserir tais ideais no novo ordenamento jurídico processual, pode-se inferir que termos a partir da vigência deste novo enunciado prescritivo, a tutela e garantia de um processo célere e revestido de direito fundamentais.
Conclui-se, portanto que o princípio da razoável duração do processo, possui dentro da mais vasta doutrina, inúmeros parâmetros a serem postos frente ao caso concreto.
Porém o que mais se destaca é a forma com que a doutrina lida com o princípio da razoável duração do processo, de sorte tal que o posicionamento majoritário vai ao prumo da fixação de parâmetros sobre o princípio em tela, visto que a necessidade de fixação de parâmetros aceitáveis é essencial para a fixação de algumas pilastras sobre a base do princípio.
Desta forma, dentre as mais variáveis colunas semânticas que dão solidez a abstração do princípio da razoável duração do processo, podemos dizer que a complexidade do litígio, o comportamento dos litigantes e a infraestrutura básica dos Poder Públicos, são os elementos principais para a presteza jurídica.
Ficando em segundo plano as pilastras “procedimentalistas”, ou seja, aqueles paramentos processuais, que visam unicamente à reforma legislativa e procedimental do processo.
Assim, podemos extrair deste vasto estudo que existem dois tipos de ângulos, sobre a ótica do processo civil pós-moderno, o primeiro e mais básico seriam meios “ordinários”, compreendendo os ideais de celeridade processual em razão da mudança legislativa para assegurar a celeridade processual, e segundo e mais importante os meios “extraordinários”, compreendendo as vertentes de complexidade do litígio, comportamento dos litigantes e estrutura básica do Poder Público.
Da forma com que se apresente o presente estudo, os mais otimistas juristas do direito formal, afirmam que a presente reforma processual, irá surtir efeitos há muito tempo desejados pelos jurisdicionados. A contra sensu, os juristas mais realistas não ostentam grandes esperanças em relação à certa da superveniente reforma do direito formal, pois já calejados pelos decanos forenses sabem que o legislador é inapto para dar voz a um enunciado prescritivo que repercuta nos meios jurídicos de forma complacente e efetiva.
Da mais refinada gota sobre a essência do princípio da razoável duração do processo, pode-se dizer que a conotação principiológica esta, nos moldes atuais, muito longe da tão exaurida pela função social do processo. Haja vista que os costumes, a jurisprudência, a doutrina e a legislação, em primeiro plano, estão interagindo de forma desordenada, gerando o caos jurídico nas comarcas.
A engrenagem do relógio jurisdicional esta descompassada, o tempo jurídico do processo esta atrasado, assim como a efetividade e a razoabilidade do litígio estão subtraídas da prática processual.
Para sanarmos esta celeuma pós-positivista, devemos antes de adentrarmos no âmbito jurídico da coisa, voltamos a nós mesmos, como operadores deste instrumento social chamado Direito. Reformarmos nossas idéias, em primeiro grau sobre a função social do processo, de modo que o processo deve ser tido como uma ferramenta para restabelecer a paz entre as partes deve servir ao propósito de reconciliar ambas as partes, atribuir mais humanidade ao certame jurídico, abolido a ideologia de que o processo é o meio pelo qual a parte busca a vingança, a cabeça do devedor em uma bandeja de prata, esta visão é no mínimo fora de qualquer preceito pós-positivista.
Em segundo grau, nosso compromisso com a Justiça deve sempre estar acima de nossos interesses financeiros, pois deve existir entre as partes e seus procuradores a cordialidade formal, nunca preponderando o dinheiro sobre a honra, a soberba em razão do respeito mútuo. São ideais a muito tempo esquecidos em razão do capitalismo, do lucro a qualquer preço.
Não é esta a razão pela qual o homem vive em sociedade, não é esta a lição transpassada na Declaração Universal dos Direitos dos Homens.
Esta reforma introspectiva deve ser a prioridade sobre nossos ideais, pois não adiantaria legislação primorosa, perfeita se os olhos que a leem são míopes, não adiantaria uma impecável estrutura pública, se seus frequentadores são desprovido de dignidade, pois a tutela jurisdicional reflete necessariamente seu componentes.
A presteza jurisdicional é um compromisso do contrato social, é um requisito elementar para a vida em sociedade, é a mais elevada fonte de Paz social, pois insaciável busca pela Justiça, gera a todo o jurisdicionado a visão de verdadeiro Estado Democrático de Direito.
Assim, somente com a reforma de cada indivíduo que compõe a sociedade é que será possível lograrmos êxito naquilo que se busca dentro da Tutela Jurisdicional. Pois como diria Platão "Tente mover o mundo - o primeiro passo será mover a si mesmo."
ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales, Centro de Estúdios Políticos Y Constitucionales, Madrid, 2001.
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Graduando em Direito pela Escola de Administração Marketing e Comunicação de Uberlândia, sou estagiário no Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: WEBER, Vinícius. Os novos paradigmas do princípio da razoável duração do processo Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 25 out 2013, 06:15. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/37019/os-novos-paradigmas-do-principio-da-razoavel-duracao-do-processo. Acesso em: 23 dez 2024.
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