Palavras-chave: Protesto . Certidão de Dìvida Ativa.  Sanção Política.

ABSTRACT: The inefficiency of the current model of tax charging, represented by the model of judicial enforcement tax, has led the State to seek alternative billing. Among these, emerges as measured with positive the extrajudicial protest of the certificate of active debt. In this context, it appears important to identify whether this measure is constitutional, especially given the characteristic of political sanction that has been allocated based on existing judicial precedents in the Supreme Court.

Keywords: Protest.  Certificate of active debt.  Political Sanction.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O RE nº 591.033/SP e a Tese da Ocorrência de Sanção Política. 3. As Análises do Contexto e Teor do Julgado 3 - Consequências da extinção do fator previdenciário. 4. Da inexistência de medida que caracterize sanção política para o protesto de CDA. 5. Conclusão.

1 - Introdução

A ineficiência da cobrança levada a cabo pelas Fazendas Públicas de todo o país tem gerado discussões envolvendo novas formas de recuperação do crédito fiscal.

Nesse panorama, em face da falência do sistema judicial de cobrança, consubstanciado na lei 6.830/80, surgiram propostas legislativas de visam atualizar ou substituir esse processo judicial arcaico de cobrança ou estabelecer novos meios alternativos, a maioria deles de índole extrajudicial, visando desafogar o nosso moroso Poder Judicial.

Dentro desses mecanismos alternativos que vêm sendo encampados pelas Fazendas Públicas e pelo poder legislativo, o protesto das Certidões de Dívida Ativa (CDA) tem papel destacado, tendo sido objeto de recente alteração legislativa realizada por meio da lei nº 12.767, que acrescentou o parágrafo único ao art. 1º da Lei nº 9.492/97, prevendo, de forma expressa, a possibilidade do protesto.

Além disso, as experiências dessa medida em diversos entes pelo país afora têm evidenciado se tratar de prática na qual se vem obtendo resultados muito positivos, sendo objeto de incentivo pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Todavia, o protesto de CDA se revela como um meio de cobrança polêmico, conquanto sofre críticas relevantes de parte da doutrina especializada, que se utiliza de alguns posicionamentos jurisprudenciais dos Tribunais Superiores para sustentar suas teses de inconstitucionalidade acerca da utilização desse meio indireto de cobrança.

Uma das principais alegações utilizadas pelos contribuintes para defender a inconstitucionalidade do protesto da CDA é o fato dessa se consubstanciar como sanção política, se tornando, portanto, prática vedada em diversos julgados ocorridos no Supremo Tribunal Federal..

Para justificar esse entendimento, revela-se prática comum a citação do suposto precedente jurisprudencial sobre a matéria, formalizado por meio do julgamento do Recurso Extraordinário nº 591.033/SP, ao qual foi atribuído a sistemática dos recursos repetitivos.

O objetivo do presente estudo é analisar o embasamento jurisprudencial e teórico para a tese de sanção política sustentada pelos contribuintes em desfavor do protesto da CDA.

Para tanto, mostra-se fundamental, de início, tecer breves comentários acerca do precedente citado pelos contribuintes, consubstanciado no RE já citado.

A partir daí, será feita uma breve análise dos argumentos levantados para sustentar a tese de que referido protesto se qualificaria como sanção política e as razões em contrário apresentadas pelos defensores da medida. Por fim, se apresentará a conclusão, na qual restará consignada a opinião pessoal deste autor.

2 - O RE nº 591.033/SP e a Tese da Ocorrência de Sanção Política

Conforme já dito, o Recurso Extraordinário nº 591.033/SP, relatado pela Ministra Ellen Gracie, julgado em 17/11/2010, é utilizado como substrato da tese de inconstitucionalidade encampada pelos contribuintes.

Para sua melhor compreensão, revela-se imprescindível sua análise pormenorizada. Assim, segue a seguir a transcrição de sua ementa:

Ementa

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO. VALOR DIMINUTO. INTERESSE DE AGIR. SENTENÇA DE EXTINÇÃO ANULADA. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO AOS DEMAIS RECURSOS FUNDADOS EM IDÊNTICA CONTROVÉRSIA. 1. O Município é ente federado detentor de autonomia tributária, com competência legislativa plena tanto para a instituição do tributo, observado o art. 150, I, da Constituição, como para eventuais desonerações, nos termos do art. 150, § 6º, da Constituição. 2. As normas comuns a todas as esferas restringem-se aos princípios constitucionais tributários, às limitações ao poder de tributar e às normas gerais de direito tributário estabelecidas por lei complementar. 3. A Lei nº 4.468/84 do Estado de São Paulo - que autoriza a não-inscrição em dívida ativa e o não-ajuizamento de débitos de pequeno valor - não pode ser aplicada a Município, não servindo de fundamento para a extinção das execuções fiscais que promova, sob pena de violação à sua competência tributária. 4. Não é dado aos entes políticos valerem-se de sanções políticas contra os contribuintes inadimplentes, cabendo-lhes, isto sim, proceder ao lançamento, inscrição e cobrança judicial de seus créditos, de modo que o interesse processual para o ajuizamento de execução está presente. 5. Negar ao Município a possibilidade de executar seus créditos de pequeno valor sob o fundamento da falta de interesse econômico viola o direito de acesso à justiça. 6. Sentença de extinção anulada. 7. Orientação a ser aplicada aos recursos idênticos, conforme o disposto no art. 543-B, § 3º, do CPC.

(STF - RE 591033 / SP - SÃO PAULO -   RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE - Julgamento:  17/11/2010 - Órgão Julgador:  Tribunal Pleno) (destaques não constam do original)

Reforçando ainda mais a alegação pela inconstitucionalidade do protesto da CDA, mostra-se importante a transcrição dos principais trechos do voto da Ministra Relatora:

(...) No sistema brasileiro, em que não é dado ao Executivo proceder à chamada "execução administrativa", a fase de cobrança extrajudicial restringe-se à notificação do contribuinte para que pague voluntariamente seu débito. Não há instrumentos de expropriação à disposição do Fisco.

Os atos expropriatórios estão sob a chamada "reserva de jurisdição". O Fisco precisa, como qualquer pessoa, buscar perante o Judiciário a satisfação dos seus créditos, ajuizando execução fiscal.

Aliás, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que cabe ao Fisco cobrar seus créditos mediante a via da execução fiscal, vedando-lhe que a substitua por mecanismos indiretos de coerção - "normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário" (ADI 173) - que se costumam chamar de "sanções políticas". Tal orientação está consolidada nos Enunciados 70, 323 e 547 da Súmula desta Corte.

A via da execução fiscal, pois, é desejável e deve ser assegurada ao Fisco. (...) (destaques não constam do original)

Utilizando-se do julgado acima citado, os contribuintes argumentam que o Supremo Tribunal Federal teria, em julgamento realizado sob o rito do art. 543-B do CPC, fixado a invalidade do protesto das Certidões da Dívida Ativa, tendo em conta a suposta necessidade inafastável da execução fiscal para a cobrança dos créditos públicos.

A tese dos contribuintes se baseia no fato de que o protesto das CDAs seria via oblíqua de cobrança que os coagiria ao pagamento de débitos unilateralmente formados, exigidos às margens da apreciação pelo Judiciário, consistindo, desta feita, em verdadeira sanção política.

Defendem, desta feita, que o protesto de CDA seria um meio coercitivo para cobrança de débitos fiscais, prática rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal através de suas Súmulas nº 70, 323 e 547.

Alegam que o protesto de CDA tem a finalidade de, mediante constrangimento do devedor, fazê-lo, pela intimidação, pagar sem a utilização dos mecanismos próprios de cobrança do crédito público. A utilização do protesto, além das restrições creditícias deletérias às atividades comerciais e civis das pessoas jurídicas e físicas, autoriza a inclusão do nome do devedor no Serasa e SPC (art. 29 da Lei n. 9.492, de 10 de setembro de 1997), tudo sem se olvidar que a Fazenda Pública já tem o seu próprio cadastro de inadimplentes, o CADIN. Seriam, portanto, patentes os efeitos nefastos do protesto extrajudicial na vida comercial dos contribuintes, sob os mais diversos aspectos.

Ademais, sustentam que o protesto, no caso de certidão de dívida ativa, se mostra despiciendo, porquanto já está ínsito nela a inadimplência do contribuinte, contando a cártula, por força de lei, com a presunção de legitimidade, prescindindo do reforço do protesto para que esteja provado o inadimplemento.

Lado outro, essa medida se revelaria incompatível com a cobrança do crédito público, já que suas finalidades tem índole probatória e garantidora do crédito estampado na cambial em determinadas situações (requerimento de falência, falta de aceite e direito de cobrança dos coobrigados, por exemplo), imprestáveis para a CDA, que já tem muito mais garantias estabelecidas por lei.

Por isso, concluem que não se divisa outra finalidade com a medida de protesto extrajudicial da CDA, que não a de coagir, indiretamente, de maneira constrangedora e limitadora da atividade comercial e mesmo pessoal, quanto aos contribuintes pessoas físicas, ao pagamento do crédito público, o que na, linha do preconizado pelo STF, constitui sanção política, inconstitucional, pois viola "o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do substantive due process of law (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição" (STF - RE 409.958 - relator Min. Gilmar Mendes, DJ de 05.11.2004).

3 - As Análises do Contexto e Teor do Julgado

Ocorre, que, por uma leitura atenta do precedente em questão, fica evidente que o Supremo Tribunal Federal, em momento algum, assentou a inviabilidade do protesto de CDA, vez que esse instrumento de cobrança nem fora objeto daquele feito.

No recurso extraordinário em voga, discutia-se a possibilidade de o Município de Votorantim executar seus créditos de pequeno valor, mesmo diante de legislação estadual que vedara a inscrição e a execução de créditos inferiores a R$ 300,00 (trezentos reais). 

Naquela oportunidade, o STF ressaltou que a legislação estadual não poderia impedir a municipalidade de cobrar seus créditos por meio da execução fiscal.

De inicio, porque a legislação estadual invadiu a autonomia política, administrativa e legislativa do Município, o que caracterizaria uma forma de isenção heterônoma, vedada por nosso texto constitucional em seu artigo 151, III.

Além disso, o Município não poderia, em mais uma afronta constitucional, ter sua garantia de acesso ao Poder Judiciário cerceada, sob pena de ofensa à norma prevista no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

Revela-se primordial, portanto, estabelecer o parâmetro e o contexto em que se realizou o julgamento do RE n. 591.033/SP. Inclusive, calha salientar que a esse caso foi julgado como representativo de controvérsia, especificamente, no que tange à possibilidade de entes estatais estabelecerem limites ou condições para que municípios busquem a cobrança de seus créditos por meio de execução fiscal e não para afastar o protesto de CDA.

O resultado daquele julgamento foi o reconhecimento do direito do Município de fazer uso da execução fiscal para cobrança de qualquer crédito, sem qualquer tipo de restrição, sob pena de não recuperar seus créditos tributários, que são, em regra, de valores pequenos.

Os trechos da ementa do acórdão oriundo do RE n. 591.033/SP não podem ser repetidos de forma indiscriminada, em contextos distintos daquele em que foi examinado o recurso. O objetivo do município naquele era preservar o seu direito de recuperar seus créditos por meio da execução fiscal que havia sido obstaculizado pelo Estado de São Paulo.

Em razão disso, a ementa destacou, de modo genérico, que caberia aos entes políticos proceder ao lançamento, à inscrição e à cobrança judicial do seu crédito, evitando-se, em tal mister, evidentemente, a imposição de sanções políticas.

Inexiste, entretanto, qualquer menção nesse precedente acerca da previsão de vedação a todos os demais atos que circundam os procedimentos do lançamento, da inscrição ou da execução judicial, muito menos qualquer impedimento ao uso de outras formas de recuperação de créditos pela Fazenda Pública, especialmente o protesto extrajudicial de CDAs.

Uma leitura do interior teor do voto da Ministra Relatora deixa essa conclusão clara, não havendo qualquer ligação daquele caso com o protesto das certidões de dívida ativa.

Nesse sentido, mostra-se imperioso ressaltar que, até o momento, não foi apreciada, pelo Supremo Tribunal Federal, a problemática que envolve a possibilidade de protesto das certidões de dívida ativa, especialmente no que tange à constitucionalidade da nova redação do art. 1º da Lei n. 9.492/97, conferida pela Lei n. 12.767/12.

4 - Da inexistência de medida que caracterize sanção política para o protesto de CDA

Estabelecida a correta compreensão do precedente comumente citado pelos contribuintes e enumeradas as razões por eles levantadas para a configuração do protesto da CDA como sanção política, cabe passar a descrever as razões em sentido contrário apontadas pelo Fisco.

Umas das primeiras críticas levantadas pelos contribuintes é acerca da natureza "unilateral" de formação das CDA, característica que torna esse título menos seguro, tornando o devedor passível de sofrer cobranças abusivas do Fisco.

Ocorre que o aperfeiçoamento do crédito público de forma unilateral não descaracteriza a sua legitimidade, pois há determinação legal expressa no tocante ao procedimento a ser adotado pela Fazenda Pública ao constituir seu crédito.

Se, para determinados títulos, o orndenamento jurídico exige que sua formação se dê por intermédio da manifestação de vontade de ambas as partes, para a CDA, a lei prevê, por sua vez, a necessidade de manifestação da vontade apenas da Fazenda Pública (com fundamento, evidentemente, na lei).

Preenchidos os requisitos legais na sua formação, a CDA, independentemente de derivar da manifestação unilateral de vontade da Fazenda Pública, passa a ser um título executivo como qualquer outro.

Ademais, clama por atenção a afirmativa genérica apresentada no sentido de que o entendimento do Supremo Tribunal Federal rechaça todas as formas de restrições impostas aos contribuintes sob a pecha de sanção política.

É preciso frisar, de pronto, que a fragilidade dessa assertiva já se revela pela ausência de uma  concepção segura do conceito de sanção política e de quais seriam suas características. Pela análise dos julgados realizados no âmbito do Supremo Tribunal Federal não se verifica um conceito definito apto a qualificar o que seria uma sanção política.

Saliente-se que outras medidas restritivas, que também implicam em meio de cobrança indireta, foram anteriormente analisadas por aquela Corte sem, no entanto, restar aniquiladas por supostamente corresponderem a sanções políticas.

Cita-se, como exemplo, a ADI n. 1.454 (Relator originário: Ministro Octavio Gallotti, Tribunal Pleno, DJ de 20 de junho de 2007). Em seu julgamento, o STF, ao examinar a constitucionalidade do Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal (CADIN) e das restrições que dele decorreriam, firmou a constitucionalidade do instituto, previsto na Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002.

Vale citar elucidativo trecho do voto do Ministro Néri da Silveira no referido julgamento, “é certo que a consulta se faz pelo servidor do órgão que vai conceder o empréstimo, etc., numa daquelas operações, mas é uma restrição. Essa restrição, todavia, pode ser estipulada em via legislativa. Emprestando-se à medida provisória a força de lei, enquanto vigente - e ela vem sendo reeditada -, então, penso que, realmente, o que ali se prevê não está em desconformidade com a Constituição. Por esse fundamento, acompanho o eminente Ministro-Relator para dar, também, pela improcedência do dispositivo, eis que estabelecido por lei, que é o art. 6º”.

Cabe registrar, nesse ponto, que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha editado verbetes sumulares — 70,  323 e 547 — acerca de condutas administrativas que consubstanciaram espécies de sanções políticas, não é possível dizer que tais verbetes, publicados ainda na década de sessenta, sejam suficientes para conceituar as sanções de cunho político.

A legislação pátria disciplina hipóteses de sanções jurídicas amplas em situações específicas (caso do Cadin, cuja constitucionalidade já foi reconhecida), porém, não deve haver interpretação extremada e aplicação generalizada dos entendimentos insertos nos verbetes citados, sob pena de restarem inviabilizadas todas as formas de incentivos ao pagamento de débitos tributários e a cobrança desses valores.

A definição mais aperfeiçoada do que sejam as sanções políticas, na seara tributária, consta do acórdão da ADI n. 173, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, publicado em 25 de setembro de 2008. Na oportunidade da apreciação dessa ação direta, foram delineadas as características que, para o Supremo Tribunal Federal, configurariam as sanções políticas.

Para uma melhor compreensão do que seriam sanções política para o STF, revela-se importante evidenciar trechos da ementa do acórdão resultante da análise da já mencionada ADI n. 173:

Caracterização de sanções políticas, isto é, de normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário.

3. Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição. É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária”.

(ADI 173, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 25/09/2008, DJe-053 DIVULG 19-03-2009 PUBLIC 20-03-2009 EMENT VOL-02353-01 PP-00001) (destaques não constam do original)

Conforme assentado no julgamento da ADI nº 173, precedente que passou a orientar os julgados posteriores sobre a problemática, os aspectos determinantes para a caracterização das sanções políticas são: a inviabilidade da atividade econômica, a afastabilidade de apreciação pelo Poder Judiciário e a desproporcionalidade na utilização do instrumento.

De pronto, vê-se que a alegação generalizada feita pelos contribuintes de que todas as formas extrajudiciais de indução ao pagamento de tributos seriam sanções políticas não pode ser acolhida. Isso porque incentivar e motivar o pagamento de tributos e induzir a regularidade fiscal, visando à arrecadação eficiente de receitas, não podem ser considerados medidas ilegais ou inconstitucionais, como também ressaltou o Ministro Joaquim Barbosa no mesmo julgado: “[é] inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária”.

Revela-se incontestável que nosso ordenamento jurídico autoriza os mecanismos indutores de regularidade fiscal. Há vários diplomas legais, assim como o próprio texto constitucional, que preveem sanções jurídicas, a fim de motivar o pagamento de tributos, sem que lhes possa atribuir qualquer pecha de sanção política, podendo-se citar, a mero título exemplificativo, o artigo 195, §3º da CF[1], o artigo 193 do CTN[2] e o artigo 29 da Lei 8.666/93[3].

As sanções políticas, ainda na linha do aludido julgado do Supremo Tribunal Federal, configuram vias oblíquas de cobrança. No entanto, o protesto não configura uma forma enviesada de cobrança do crédito público, mas sim uma via direta de cobrança extrajudicial, por meio da qual se objetiva a recuperação do crédito de maneira amigável.

Lado outro, há que se salientar que não é todo e qualquer meio de cobrança utilizado pelos órgãos estatais que pode caracterizar uma forma de sanção política, mas apenas aquelas medidas que interfiram na livre iniciativa do contribuinte de forma direta e desarrazoada.

Dessa forma, não se vislumbra nenhum caráter de sanção política no protesto extrajudicial de CDAs, posto que não implica restrição desarrazoada e tampouco interferência direta no desenvolvimento da atividade econômica ou no exercício do trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII e art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal). Isso porque o Supremo Tribunal Federal já evidenciou que seu entendimento sobre sanção política aplica-se àqueles casos em que se aniquila a livre iniciativa do contribuinte, tais como interdição de estabelecimento[4], apreensão de mercadorias[5] e impedimento à aquisição de estampilhas/notas fiscais[6].

Nesse sentido, importante transcrever trechos do voto da Relatora, Desembargadora Leila Mariano, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na Representação de Inconstitucionalidade nº 0034728-53.2009.8.19.0000, na qual se firmou a constitucionalidade da Lei estadual nº 5.531/08, que autoriza o protesto extrajudicial de certidões de dívida ativa:

“No entanto, vale ressaltar que a cobrança dos créditos tributários e não tributários inscritos em dívida ativa não se restringe a modalidade judicial, mediante o ajuizamento de ação de execução fiscal, mas abarca também a cobrança extrajudicial sendo o protesto meio idôneo e eficaz para o incremento e melhor instrumentalização da Procuradoria Geral do Estado no cumprimento de sua atribuição constitucionalmente conferida.

(...)

Em verdade, as autorizações estabelecidas no art. 3º da Lei Estadual nº 5.351/08, atinente a efetuação do protesto da certidão da dívida ativa e divulgação dos dados dos créditos inscritos às entidades de proteção ao crédito visa, tão-somente, proporcionar, no tocante à cobrança extrajudicial do crédito inscrito, meios mais diligentes e menos gravosos a Procuradoria Geral do Estado na busca da satisfação dos créditos, principalmente se comparado aos custos de processamento para o erário das execuções fiscais.

Ademais, merece destaque o fato de que tais instrumentos viabilizados pelo art. 3º da Lei Estadual nº 5.351/08, visando o incremento da cobrança extrajudicial do crédito, apenas convergem para o procedimento que modernamente tem sido implementado por outros entes, inclusive a Fazenda Nacional, no cumprimento do dever legítimo de exigir os créditos tributários e não tributários inscritos em dívida ativa em prol da própria sociedade.

Mostra-se equivocada a premissa de que tais medidas importariam em sanções políticas visando constranger o contribuinte inadimplente, na medida que seriam desproporcionais.

Ora, a divulgação de dados de dívidas inadimplidas às entidades de proteção ao crédito é tido como prática legítima e desejada na defesa do crédito privado, ante a eficiência e celeridade no alcance de resultados decorrentes de tal procedimento. Por idêntica razão, e tendo em vista o interesse envolvido, afigura-se igualmente válida a adoção de tal medida na defesa do crédito público”. (destacou-se)

Sobre o tema, importante transcrever os ensinamentos do estudioso Eduardo Fortunato Bim[7], verbis:

(...) Se ele fosse sanção política também não estaria à disposição dos particulares, mormente porque estes não dispõem da supremacia do interesse público. Em outras palavras, se não ofende nenhum direito fundamental do contribuinte quando usado por particulares, porque ofenderiam quando usados pelo Estado!?

Seguindo as conclusões alcançadas por meio do julgamento da ADI nº 173, os defensores da legalidade do protesto de CDA rechaçam as violações ali declinadas da seguinte forma.

Defendem os contribuintes a ocorrência de uma suposta afastabilidade de apreciação pode Poder Judiciário residiria no fato de a lavratura do protesto impossibilitar a discussão judicial do débito antes da sua efetivação. Entretanto, o protesto das certidões de dívida ativa não resvala na pretensão do devedor de acionar o Poder Judiciário, que permanece intacta e livre de qualquer impedimento processual.

Os meios de acionamento do Poder Judiciário, à disposição dos contribuintes, não restam limitados pelo protesto das CDAs. Seguem incólumes todos os instrumentos judiciais, hábeis à discussão da perfeita formação do débito inserto na certidão de dívida ativa, conforme posto no art. 38 da Lei de Execução Fiscal[8].

Eventual questionamento acerca da regularidade dos valores devidos aos órgãos e entidades públicas continua ao alcance do contribuinte, que poderá levar sua insurgência ao Poder Judiciário por meio de ações próprias nesse sentido, tais como ordinárias, cautelares ou mandados de segurança.

Em outras palavras, havendo ou não o protesto da CDA, o contribuinte terá sempre à disposição tais instrumentos para fins de questionar a legitimidade do crédito que lhe é imputado, da mesma forma que ocorre no caso de protesto levado a cabo pelos credores particulares — medida essa em torno da qual ninguém ousa opor qualquer óbice.

Lado outro, no tocante à alegação de que o protesto de CDA inviabiliza o desenvolvimento da atividade econômica ou o exercício do trabalho, tem-se que a análise das súmulas do STF, nº 70, 323, 547, sobre situações que assim foram enquadradas fornece um melhor entendimento sobre a questão.

As situações descritas nos referidos verbetes são hipóteses que acabam, no fim das contas, por atingir diretamente a atividade econômica, a atividade produtiva. Com o estabelecimento interditado, obviamente a atividade econômica não se realiza; com as mercadorias apreendidas, não há o que se comercializar; sem a aquisição de estampilhas/notas fiscais, não se pode dar saída validamente às mercadorias vendidas.

Entretanto, na hipótese de protesto de CDA, o empresário pode continuar a desempenhar regularmente suas atividades, tais como acessar o estabelecimento empresarial, vender mercadorias, emitir notas fiscais etc, sendo que o fato de haver um título — seja público, seja privado — protestado não impede, além disso, que qualquer interessado, relevando esse fato, contrate regularmente com o devedor.

Indubitável, portanto, que uma empresa que teve contra si o protesto lavrado, de dívida pública ou privada, permanece funcionando e no exercício pleno de todas as suas atividades. Assim, não há que se falar em impedimento do exercício da atividade econômica, em coação ou constrangimento, considerando-se que o protesto extrajudicial é procedimento legal há muito admitido pelo ordenamento jurídico pátrio.

Por fim, o protesto extrajudicial de CDA, ainda na linha das diretrizes traçadas pelo Supremo Tribunal Federal para fins de caracterização ou não de uma sanção política, também não implica em ofensa aos princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

No que toca ao princípio da proporcionalidade, não pairam dúvidas de que o protesto se revela como meio extrajudicial adequado e eficiente para a recuperação do crédito público, baseado em experiências positivas já colhidas de outros órgãos estatais.

Já no que se refere ao subprincípio da necessidade, em uma sociedade que clama por eficiência, celeridade e diminuição da carga tributária, o protesto se reveste como medida indispensável, em face do total congestionamento e ineficácia do nosso Poder Judiciário e do modelo de execução fiscal, consistindo, ainda, em meida muito menos gravosa ao contribuinte do que o próprio executivo fiscal.

Por último, a análise da proporcionalidade em sentido estrito exige o cotejamento e a ponderação entre os bens jurídicos em jogo e suas vantagens e desvantagens, em um juízo de valoração do operador do direito.

Nesse aspecto, os interesses de toda a coletividade na arrecadação de créditos necessários para o fomento de atividades e serviços públicos se sobrepõem, sem dúvida, aos interesses privados de não serem reveladas ao domínio público informações de seus débitos, praxe comercial essa já difundida no mercado para as obrigações civis e comerciais, ainda mais pelo fato de não se tratar de informações que atingem aspectos da vida privada ou da privacidade do indivíduo, sendo, isto sim, informações públicas constantes de um cadastro público da dívida ativa, não cobertas pelo manto do sigilo.

Afastada a pecha de sanção política, vale trazer outros argumentos em prol da sua utilização. Um deles se baseia no fato de que o protesto da CDA seria medida em consonância com o princípio da isonomia, já que não pode o Estado ser dotado de menos prerrogativas para a cobrança de seus créditos do que os particulares, face ao interesse público que permeia a arrecadação de valores ao Erário.

Limitar o protesto apenas aos particulares, vedando à Fazenda Pública a efetivação do protesto, configuraria uma desigualdade de tratamento injustificável, uma vez que os serviços de protesto não têm por função tutelar exclusivamente interesses privados. Nesse sentido, assevera Daniel Melo Nunes de Carvalho[9] que:

A doutrina especializada sustenta que, de certo modo, impedir a Fazenda Pública de efetivar o protesto da certidão de dívida ativa configuraria indesejado desequilíbrio, pois ele estaria sendo limitado apenas aos particulares. Ademais, os serviços de protestos não tutelam apenas interesses privados, razão pela qual a restrição de aplicação do instituto seria indevida.

Além disso, o protesto da Certidão de Dívida Ativa também deve ser analisado sob a ótica da necessidade de publicidade da informação.

Em uma sociedade globalizada e informatizada como a dos dias atuais, o acesso e o tratamento da informação ganhou importância estratégica não só para o mercado, mas também para os governos na gestão eficiente de seus recursos.

A divulgação e o conhecimento por parte da sociedade, do mercado e do próprio Poder Público sobre a gestão da coisa pública, especialmente sobre atos administrativos relacionados aos débitos pendentes perante a Administração Pública, que repercutem diretamente nos recursos disponíveis ao Estado, é de suma importância para a tomada de decisão tanto dos agentes públicos quanto dos agentes privados.

Nesse sentido, em âmbito federal, a Lei nº 11.457/07, no seu art. 46, dispõe que “a Fazenda Nacional poderá celebrar convênios com entidades públicas e privadas para a divulgação de informações previstas nos incisos II e III do § 3º do art. 198 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional - CTN”, ou seja, permite o amplo acesso a dados sobre as inscrições em dívida ativa e também informações referentes a parcelamentos ou moratória.

Seguindo essa tendência de publicização da informação, recentemente foi publicada a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527, de 18 de novembro de 2011), que reconheceu o amplo acesso à informação pública como um direito fundamental do cidadão e impôs ao Estado uma postura de transparência pública de suas informações, consoante previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal[10]. 

Dessa maneira, a transparência e publicidade de informações relativas aos atos administrativos, especialmente quando referentes a débitos pendentes de regularização com a Administração Pública, que eram um anseio da sociedade, foram positivadas no Direito Brasileiro.

Corroborando a relevância que a disponibilização da informação assumiu na sociedade moderna, bem como reconhecendo a publicidade e a transparência como os princípios norteadores da gestão pública, o protesto da Certidão de Dívida Ativa se mostra como um instrumento importante que possibilita, por medida de segurança e estabilidade, que a sociedade e o mercado sejam informados sobre os devedores do Fisco.

Destaca-se que se trata de informações sob domínio público, não relacionadas à intimidade ou à vida privada do indivíduo e que tampouco revelará aspectos tutelados pelo sigilo fiscal, como a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. Frise-se, então, que a possibilidade de divulgação cingir-se-á somente ao débito fiscal vencido e não pago perante a Administração Pública Federal.

Vale registrar que a ausência dessas informações ao mercado tem o condão de gerar distorções, gerando concorrência desleal, pois, aos olhos do mercado e da sociedade muitos devedores contumazes concorrem em igualdade de condições – seja em licitações ou em negócios privados – com aqueles contribuintes que se esforçam em adimplir suas obrigações. Hoje, os protestos atendem majoritariamente aos interesses privados, revelando ao mercado e à sociedade tão somente o descumprimento de obrigações civis e comerciais dos devedores.

5 - Conclusão

Portanto, conclui-se que protestar as certidões da dívida ativa corresponde a imperativo da Administração Pública, na medida em que atende à necessidade premente de arrecadar tributos e outras receitas públicas de modo mais eficiente, mais econômico, evitando a sobrecarga do Poder Judiciário e causando menores gravames ao contribuinte/administrado.

A cada dia, mais credores vêm se utilizando, com extrema eficiência, dos serviços do tabelionato de protesto, com destaque para os bancos que, diariamente, apontam milhares de títulos em clarividente e sintomática opção pela cobrança extrajudicial. Não estranhamente, as instituições financeiras têm obtido elevadíssimo grau de recuperação de seus créditos. É ilógico não incentivar que a Fazenda Pública se utilize desse eficiente instrumento em franca desvantagem em relação aos credores particulares. Trata-se de completa inversão do princípio da supremacia do interesse público.

A necessidade do protesto da CDA, portanto, não é jurídica, mas sim social considerando que, se não é juridicamente indispensável tal providência, certamente o é sob o ponto de vista da efetividade na arrecadação dos créditos fiscais com os quais a União, Estados e Municípios auferem recursos que são aplicados nos programas e políticas públicas que atendem aos cidadãos.

A eficiência dessa medida foi reconhecida pelo Conselho Nacional de Justiça, conforme pontuou o Ministro Gilmar Mendes no seu voto no RE nº 591.033/SP:

No próprio CNJ, aprovou-se uma recomendação no sentido de que se utilizasse alternativamente também - é sempre polêmico - o protesto no cartório, porque ele produz aquele constrangimento da inclusão, ou inserção do eventual devedor nas chamadas listas do Serasa e outros bancos de dados. Portanto, acabam criando um constrangimento que, hoje, as ações de execução não têm.

A pecha de inconstitucionalidade levantada acerca dessa conduta, embasada no fato dessa supostamente se caracterizar como sanção política não se sustenta a uma análise mais criteriosa, sendo indispensável que os precedentes citados pelos contruintes seja interpretados dentro do contexto fático em que foram julgados, possibilitando assim sua correta elucidação.

Não se sustentam as alegações de gravidade excessiva no protesto da CDA para os devedores, do impedimento desses recorrerem ao Poder Judiciário para evitá-lo ou ao embaraço do exercício de sua atividade empresarial.

Tais questionamentos se revelam ainda mais frágeis quando se recorda que o protesto já é amplamente utilizado pelos particulares, com resultados concretos, não havendo qualquer vedação legal ou razoável para sua extenção aos Poder Público.

Em um meio jurídico que clama por soluções que não assolem ainda mais o Poder Judiciário, a adoção do protesto da CDA é um avanço gigantesco nesse caminho, devendo ser um caminho buscado pelo Estado.

REFERÊNCIAS

BIM, Eduardo Fortunato. A juridicidade do protesto extrajudicial de Certidão de Dívida Ativa. Revista Dialética de Direito Tributário 157/45, out/08.

BRASIL. Custo Unitário do Processo de Execução Fiscal na Justiça Federal. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Brasília, 2011.

BRASIL. Justiça em Números 2010. Departamento de Pesquisas Judiciárias. Conselho Nacional de Justiça. Brasília, agosto de 2011.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal. 1988.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em 21/10/2013.

BRASIL. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6830.htm. Acesso em 25/10/2013.

BUENO, Sérgio Luiz José. O protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívida. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2011.

CARVALHO, Daniel Melo Nunes de. Protesto extrajudicial da certidão de dívida ativa: uma abordagem à luz da Lei nº 9.492/97, das questões atinentes ao sigilo fiscal e do princípio da proporcionalidade. Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT, Belo Horizonte, ano 8, n. 44, p. 81-98, mar./abr. 2010.

PAULSEN, Leandro. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 8.ed. rev. Atual. Porto Alegre. Livraria do Advogado. ESMAFE, 2006.

RIO DE JANEIRO. Poder Judiciário. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Disponível em http://www.tjrj.jus.br. Acesso em 23/10/2013.