SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais. 2. Conexões entre direito, poder e processo. 3. Acepções do processo e pluralidade procedimental à luz da interdisciplinaridade. 4.  Considerações finais. 5. Bibliografia.

RESUMO: O presente trabalho busca analisar as relações entre poder e direito, demonstrando a desnecessidade formal de teorização na formação das normas jurídicas. A proximidade entre direito e poder acaba levando a uma certa independência daquele que, por sua vez, acaba implicando a falta da tão necessária interdisciplinaridade para a análise jurídica. Nesse sentido é que adquirem importância as lições de Calmon de Passos ao afirmar que o processo, representando um instrumento de poder, deve ser analisado para além da dogmática teórica. Assim, a adequação dos procedimentos às especificidades de cada assunto se torna premente como uma forma de alinhar o processo ao prático.

PALAVRAS-CHAVE: Direito – Poder – Processo – Procedimento – Interdisciplinaridade.

1. Considerações iniciais.

Primeiramente, vale destacar que o direito é, de fato ou na prática, uma ciência voltada para si mesma, sem maiores interdisciplinaridades. Essa tradição individualista vem de certa forma da proximidade entre o direito e o poder. Por conter em sua grade curricular e em seu âmbito de atuação temas envolvendo o Estado, a política e as normas jurídicas, o direito, então, acaba por se aproximar dos poderes políticos do Estado, inclusive do Legislativo.

Não sem explicação o direito é, de certa forma, prestigiado pelo Poder Constituinte, como se vê com a previsão das chamadas “funções essenciais à Justiça”. Ora, o que é exercer “função essencial à justiça”? É exercer atividade arrolada em um capítulo da Constituição Federal, norma escrita ou ao menos influenciada por profissionais do direito.

Exercer uma “função essencial à justiça”, contudo, sem adentrar no mérito de sua importância, não implica ser hierarquicamente superior a profissionais de outras disciplinas. Nessa toada é que o direito, a fim de encontrar as melhores soluções para seus casos, deve buscar a interdisciplinaridade para ter o mínimo de conhecimento necessário para a compreensão do problema fático sobre o qual se debruça.

A proximidade do direito com o poder do Estado, sem a pretensão de sequer tentar explicar o motivo, parece estimular uma certa independência da ciência jurídica que, na prática, não existe, porquanto a sociedade é interconectada, todos dependentes uns dos outros.

Nesse contexto, serão analisadas as implicações entre direito e poder, abordando a necessidade de uma visão interdisciplinar acerca dos institutos jurídicos, especificamente o processo e as peculiaridades dos seus procedimentos.

2. Conexões entre direito, poder e processo.

O poder pode ser compreendido por meio de diversas facetas. Pode-se falar, valendo-se do parâmetro da tripartição dos poderes, em poder judicial, legislativo ou administrativo. Cada um desses poderes não pode ser visto isoladamente. Ao contrário, devem ser vistos como um entrelaçado de pensamentos e perspectivas que partem de um tronco comum, mas são direcionados a determinado aspecto. Assim como a tripartição dos poderes não isola o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, havendo inclusive o que se denomina de sistema de freios e contrapesos ou system of checks and balances, os poderes materiais associados a cada um desses Poderes também devem comunicar-se entre si.

Todos os poderes estatais acabam decorrendo de um único tipo de poder, qual seja, o político ou, mais precisamente, nos tempos de democracia popular, do poder do povo. São as normas estabelecidas conforme a vontade popular que conferem e delimitam o poder.

Com o processo não seria nem é diferente. Suas regras decorrem do poder político manifestado pelo povo por meio de seus representantes eleitos. O ponto que se pretende destacar, nessa toada, diz respeito à forma como esse poder é manifestado, ou melhor, à forma como esse poder, sob a dimensão material, é formado. Em suma, deve-se perquirir, sem a pretensão de ser redundante – ao contrário, com a intenção de o ser –, a forma como poder é formado.

É preciso, então, verificar como se originam as normas. Ora, elas decorrem da pluralidade de interesses deduzidos sobre um mesmo assunto. Aí entram os interesses do governo propriamente dito, dos agentes econômicos afetados, das associações ou sindicados representantes de categorias ou interesses contrários, etc. Tais interesses variam de acordo com o espaço e o tempo, de onde se extrai a impressão de que não necessariamente as normas são elaboradas com uma preocupação de continuidade técnica ou normativa. Na verdade, nem é tão correto afirmar que não existe esse tipo de preocupação. O fato é que essa não é a principal preocupação do Legislador, seja ele o ordinário ou o Poder Constituinte, e seja este último o originário ou derivado. A principal preocupação é resolver aquele problema que existe num dado espaço histórico, considerando o contexto social, político, econômico, etc. no momento de edição da norma. Muitas vezes a perenidade normativa é difícil de ser alcançada ou, em setores dinâmicos, talvez nem se deva buscá-la.

Daí que Calmon de Passos e Ovídio Baptista merecem ser lembrados e estudados, pois tentam introduzir uma análise política do processo, para que se perceba que as normas ou regras nem sempre se enquadrarão num hipotético arcabouço teórico construído dedutivamente a partir de uma atividade idealizada. De fato, o direito, incluindo-se aí o processo, não existe por si só, mas necessariamente a partir da produção histórica e política da prática que, indutivamente, servem de base à construção de um sentido teórico àquilo tudo que legislativamente é produzido.

A prova disso tudo é que, nesse contexto de tentar-se ao máximo conferir sentido teórico às regras em geral, in casu às que afetam o processo, chega-se a “teorias” que apontam para casos sui generis, exceções legais, etc. Extremamente perspicaz e elucidativa é a lição de Henrique Araújo Costa e Alexandre Araújo Costa, quando afirmam que “toda vez que a legislação cria uma lista numerus clausus, tentando aprisionar a realidade em uma classificação exaustiva, acabamos sendo forçados a criar novas hipóteses previstas e que não sabemos sequer catalogar”[1].

A construção teórica dedutiva de conceitos idealizados, dessa forma, leva a um pensamento fechado em suas próprias ideias que, assim, acabam se transformando em dogmas inquestionáveis e, consequentemente, fazendo surgir a dogmática. É preciso sair do problema para enxergá-lo de fora, com uma visão externa e não viciada em pressupostos práticos e políticos disfarçados de teoria idealizada. Esse foi o grande objetivo de Calmon de Passos, qual seja, o de desmistificar a neutralidade do direito, como se fosse uma ciência em si mesma alheia aos aspectos políticos dos contextos territorial e temporal e às demais disciplinas.

Essa dificuldade de não se viciar aos pressupostos práticos e políticos, a nosso ver, decorre de outra questão, qual seja, a da consideração da autonomia científica do direito. A cientificidade autônoma do direito causa três tipos de problemas, a saber: (i) uma visão de independência do direito, que em regra não vê necessidade de interagir com outras disciplinas quando, na verdade, o direito trata justamente de todas as disciplinas, sendo transversal a elas; (ii) o pensamento de que o direito é que influencia a sociedade, e não o contrário; e (iii) a ideia de que o direito pode, sozinho, construir teorias isoladas que existam e façam sentido por si sós, o que não parece razoável.

A falta de visão interdisciplinar acaba prejudicando a atuação do próprio profissional do direito, pois ele atua de forma isolada, esquecendo que o direito é formado por interpretações e integrações sociais, econômicas, políticas, etc. Forma-se, dessa maneira, um direito extremamente positivista, embora o aumento do ativismo judicial também deva ser exercido dentro de determinados parâmetros. Deve-se buscar, enfim, o equilíbrio.

Outro ponto é o do pensamento de que o direito é que influencia a sociedade. De fato, é válido perguntar se o direito pode influenciar a sociedade. Em tese, até se entende que sim, mas quando isso ocorre, o direito parece apenas atender à vontade popular que está latente na sociedade naquele determinado espaço e tempo. É o caso de o Supremo Tribunal Federal – STF ter reconhecido a união estável entre pessoas do mesmo sexo quando o texto constitucional é claro ao dispor que para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. Nesse caso, a decisão judicial causa impactos na sociedade, influenciando-a, por inserir na legalidade, com os respectivos efeitos jurídicos daí decorrentes, uniões homoafetivas. Por outro lado, a decisão judicial parece só ter sido proferida nesses termos em razão de o pensamento da sociedade ter evoluído e, consequentemente, ter influenciado o tribunal. Se a sociedade não pensasse dessa forma, certamente a decisão judicial, proferida em épocas pretéritas, seria outra.

Assim, é de se concluir que a relação entre o direito e a realidade (social, política, econômica, etc.) é estabelecida por influências mútuas, em que, a nosso ver, a realidade mais influencia o direito do que o direito influencia a realidade.

Por fim, verifica-se uma tendência de construção de teorias essencialmente idealizadas que, muitas vezes, não correspondem à prática ou aos anseios da sociedade. Nessa linha, concorda-se com Calmon de Passos quando afirma que o direito é o discurso do poder, poder este entendido com neutralidade ideológica, sem dizer respeito aos ricos ou pobres, aos capitalistas ou socialistas, enfim, sem discriminações.

O processo, pois, representa um instrumento de exercício do poder que, por assim o ser, precisa ser analisado com interdisciplinaridade, sofre forte influência da realidade e precisa ser visto para além da dogmática teórica, de modo a absorver os diversos aspectos práticos da expressão do poder.

3. Acepções do processo e pluralidade procedimental à luz da interdisciplinaridade.

O processo denota a formação de uma relação jurídica, de viés obviamente processual, dos sujeitos envolvidos. Se determinadas partes têm uma relação jurídica material entre elas e essa relação jurídica material passa a ser discutida nas diversas esferas estatais, forma-se, aí, uma relação jurídica processual, ou seja, com a participação, de alguma forma, do Estado. A instauração do processo, portanto, chama o Estado para participar da relação jurídica material.

Já o procedimento reflete a concatenação de atos dentro do processo, ou seja, a forma como esse processo terá andamento, desde sua instauração, seu desenvolvimento e seu término. Pode-se ter, assim, procedimentos mais céleres ou mais demorados, com mais ou menos etapas a serem cumpridas, etc. Costuma-se dizer, nessa esteira, que o procedimento está contido no processo, sendo dele uma faceta.

Confirmando a interligação do processo com a interdisciplinaridade e a grande influência que ele sofre da realidade e do poder, fático e social, chega-se, por exemplo, à multiplicação dos inúmeros procedimentos específicos para cada matéria, preocupados com as especificidades de cada direito material envolvido.

Para melhor contextualização da questão, é de bom alvitre trazer à baila as três grandes correntes de pensamentos sobre o processo enquanto instituto para, em seguida, demonstrar a necessidade de especialização de procedimentos.

Pois bem.

A primeira corrente de pensamento, mais conservadora, identifica o processo com a existência de jurisdição. É dizer, não admite a existência de um processo fora do exercício das funções jurisdicionais. Exige-se a presença de um Estado-juiz que solucione definitivamente a controvérsia posta em juízo. Em outras palavras, controvérsias não postas em juízo – quer dizer, não submetidas à jurisdição – não formalizam um processo.

Tal pensamento, portanto, exclui os processos administrativos e os processos legislativos, por exemplo, uma vez que, como dito, só a presença do Estado-juiz (jurisdição) teria o condão criar um “processo”.

A segunda corrente de pensamento, ao contrário, não exige a presença do Estado-juiz para a caracterização de um processo. Contenta-se simplesmente com a presença do Estado. A nota característica do processo, por assim dizer, para essa corrente, seria apenas a presença estatal, em que o Estado participaria, como dito, de alguma forma, daquela relação jurídica material ali deduzida. Em outras palavras, sem a presença do Estado não haveria que se falar em processo. A uma sociedade empresária integralmente privada, por exemplo, que desenvolva seus trabalhos com base em “processos”, que seguem de determinado departamento para outro até que se chegue a uma solução final, não se poderia atribuir a competência para criar processos.

Depreende-se dessa segunda corrente, portanto, que existem, sim, processos administrativos, em que o Estado se dirige, por meio de seus diversos órgãos, à tomada de decisões, produzindo, em decorrência, os atos administrativos respectivos. Nessa linha, os processos administrativos poderiam afetar terceiros direta ou indiretamente. Citam-se quatro exemplos: (i) processos em que o Estado atua como um verdadeiro terceiro (juiz, árbitro, conciliador, etc) em relação a questões que envolvem dois particulares, como nos casos de processos de arbitragem em interconexão do setor de telecomunicações; (ii) processos sancionadores, em que o Estado atua para punir um particular, formando-se uma relação bilateral, e não trilateral, como normalmente ocorre na jurisdição; (iii) processos de outorga de autorizações, etc., em que o Estado atua não com a espada na mão, mas como ente que organiza e executa a Administração e os diversos setores da economia; e (iv) processos que culminam na edição de atos normativos, como ocorre nas agências reguladoras, atuando o Estado como uma espécie de legislador, afetando terceiros indeterminados.

A segunda corrente de pensamento, com seu critério da simples presença do Estado, ainda enxerga o chamado processo legislativo, por meio do qual, através do Poder Legislativo e dos representantes do povo devida e legitimamente eleitos, o Estado segue o procedimento legislativo, cumprindo o ritual dialético das discussões democráticas e, por fim, editando as leis que regerão as condutas humanas.

Identifica-se, ainda, uma terceira corrente de pensamento, que já nem exige a presença do Estado, bastando que se esteja diante de questões ou pretensões deduzidas e devidamente organizadas num determinado contexto ou procedimento a fim de se tomar uma decisão. Trata-se, na verdade, de um desdobramento do entendimento que aponta para a aplicação do princípio do devido processo legal às relações privadas.

Sendo o devido processo legal uma garantia fundamental, sua eficácia horizontal determina sua aplicação, tanto do ponto de vista substancial quanto processual, à esfera privada. Tratar-se-ia, assim, de uma garantia aplicável a um denominado processo privado. Nessa toada, a discussão gira em torno, então, sobre as garantias fundamentais, especificamente a do devido processo legal, aos assim denominados processos existentes na esfera privada, como, por exemplo, aqueles de que se valem as sociedades empresárias integralmente privadas para apurar o cometimento de faltas por parte de empregados. Ainda em outros casos complexos, que envolvem consequências jurídicas mais drásticas, haveria de se falar no respeito ao devido processo legal, para que os envolvidos não sejam simplesmente condenados – ou melhor, sofram as consequências jurídicas impostas pelos contratos privados do qual fazem parte – sem, por exemplo, oportunidade à ampla defesa e ao contraditório.

Particularmente, é de se inclinar, acerca da existência de processo, pela segunda posição, sem olvidar, contudo, da real necessidade de aplicação do princípio do devido processo legal às relações privadas, especialmente as trabalhistas. A terceira corrente, portanto, apesar de partir de premissa válida, a nosso ver não acerta em concluir pela existência de processo, ou seja, não é o fato de observar-se o princípio do devido processo legal que faz surgir um processo.

Passa-se, a seguir, a explorar a distinção entre processo e procedimento. Ora, antes do caráter público da ação, confundia-se o processo com o procedimento. Com as alterações de pensamento, chegou-se à noção atual que se tem dos dois institutos. Nessa linha, é de se abordar questão interessante sobre a função do procedimento. É preciso perquirir, até para afirmá-la, sobre a real necessidade da existência dos procedimentos.

Ora, o mundo moderno torna-se cada vez mais complexo, com inúmeros tipos de direito material, todos sendo deduzidos em processos (legislativo, administrativo e jurisdicional). Focar-se-á neste último. Cada direito material acaba demandando certa especialização no trato do respectivo assunto, especialização essa tanto de direito material quanto de procedimento. Por tal razão (i) o Poder Judiciário tenta criar varas especializadas; (ii) o Poder Executivo tenta criar órgãos especializados (agências reguladores, ministérios, etc.); e (iii) o Poder Legislativo tenta criar procedimentos ou ritos especializados.

Percebe-se, então, uma procura cada vez maior pela especialização de procedimentos, nosso foco de estudo. Há doutrinadores que defendem, inclusive, a ausência de procedimento, uma vez que caberia ao Estado-juiz utilizar o melhor procedimento para o caso concreto, buscando-se não uma adequação abstrata, mas concreta para cada situação. Em razão da necessidade de previsibilidade, segurança jurídica e isonomia, e do perigo de chegar-se à anarquia, tal corrente merece ser rechaçada, embora não a impeça de criar possibilidades pontuais de adequação do procedimento ao caso concreto.

Por tal razão, defende-se a importância da multiplicação especializada de procedimentos, considerando, sobretudo, a necessidade de atender ao constante aumento da especialização do direito material correspondente, o que implicará certamente a existência de um processo com mais possibilidades de concatenação de seus atos.

Tecidas essas considerações, aplicáveis a todos os ramos do direito, percebe-se uma tendência de análise do fenômeno processual apenas sob a ótica eminentemente técnico-jurídica. Por outro lado, a humildade, a necessidade e a curiosidade, contudo, acabam direcionando os profissionais a avaliar o fenômeno processual sob outras óticas.

Assim, é fato que o processo deve ser observado por outras disciplinas. De uma maneira geral, o processo deve ser visto sob o filtro da atualidade, sob pena de se utilizarem interpretações defasadas e dissociadas da realidade. Essa atualidade, a depender do assunto, é obtida pela História, Política, Antropologia, Sociologia, Economia, etc.

4. Considerações finais.

A independência ou autonomia da ciência jurídica acaba travestida de isolamento conceitual e falta de interdisciplinaridade, prejudicando a análise dos casos. Afinal, a sociedade é interconectada, todos dependentes uns dos outros, e o direito dependente, minimamente, das outras disciplinas.

A relação entre direito e poder pode ser vista a partir da origem das normas, ou seja, da pluralidade de interesses deduzidos sobre um mesmo assunto. Daí ser necessária uma análise política do processo, para que se perceba que as normas ou regras nem sempre se enquadrarão num hipotético arcabouço teórico construído dedutivamente a partir de uma atividade idealizada. De fato, o direito, incluindo-se aí o processo, não existe por si só, mas necessariamente a partir da produção histórica e política da prática que, indutivamente, servem de base à construção de um sentido teórico àquilo tudo que legislativamente é produzido.

A construção teórica dedutiva de conceitos idealizados, dessa forma, leva a um pensamento fechado em suas próprias ideias que, assim, acabam se transformando em dogmas inquestionáveis e, consequentemente, fazendo surgir a dogmática. É preciso sair do problema para enxergá-lo de fora, com uma visão externa e não viciada em pressupostos práticos e políticos disfarçados de teoria idealizada. Esse foi o grande objetivo de Calmon de Passos, qual seja, o de desmistificar a neutralidade do direito, como se fosse uma ciência em si mesma alheia aos aspectos políticos dos contextos territorial e temporal e às demais disciplinas.

Vê-se, então, que a relação entre o direito e a realidade (social, política, econômica, etc.) é estabelecida por influências mútuas, em que, a nosso ver, a realidade mais influencia o direito do que o direito influencia a realidade.

Concorda-se com Calmon de Passos quando afirma que o direito é o discurso do poder. O processo, nessa linha, representa um instrumento de exercício do poder que, por assim o ser, precisa ser analisado com interdisciplinaridade, sofre forte influência da realidade e precisa ser visto para além da dogmática teórica, de modo a absorver os diversos aspectos práticos da expressão do poder.

Acerca do processo enquanto instituto, filia-se à corrente de pensamento que exige a presença do Estado para a caracterização do processo, independentemente de ser o Estado-juiz, ou seja, que admite o processo também nos Poderes Executivo e Legislativo.

Defende-se, por fim, a importância da multiplicação especializada de procedimentos, considerando, sobretudo, a necessidade de atender ao constante aumento da especialização do direito material correspondente, o que implicará certamente a existência de um processo com mais possibilidades de concatenação de seus atos. Assim, é fato que o processo deve ser observado por outras disciplinas. De uma maneira geral, o processo deve ser visto sob o filtro da atualidade, sob pena de se utilizarem interpretações defasadas e dissociadas da realidade.

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