SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais. 2. Uma visão geral das execuções. 3. O termo “coisa incerta”. 4. Os procedimentos da execução para entrega de coisa incerta. 5. As fases da execução para entrega de coisa incerta. 6. Considerações finais. 7. Bibliografia.

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo realizar uma análise da execução para entrega de coisa incerta, apresentando, inicialmente, os aspectos gerais das execuções e a uma análise crítica do termo “coisa incerta”. No mérito, será traçado o detalhamento do seu procedimento, buscando-se apontar as principais diferentes entre esse tipo de execução e a execução para entrega de coisa certa, especialmente o incidente de concentração de obrigação.

PALAVRAS-CHAVE: Processo civil – Execução – Coisa Incerta.

1. Considerações iniciais.

O presente trabalho tem como objetivo fazer uma análise da execução para entrega de coisa incerta. Essa espécie de execução praticamente aproveita todos os procedimentos adotados pela execução para entrega de coisa certa, apresentando, contudo, algumas peculiaridades.

Primeiramente, tratar-se-á da execução lato sensu, sem adentrar nas espécies propriamente ditas, com o intuito de estabelecer o lugar da execução dentro do Processo Civil. O termo “coisa incerta” deve ser objeto de análise para traçar as linhas definidoras da execução para entrega de coisa incerta.

Por fim, as características do procedimento merecem destaque, já que individualizam essa espécie de execução.

2. Uma visão geral das execuções.

Inicialmente, faz-se mister tecer alguns comentários acerca do processo de execução e situá-lo no âmbito do Processo Civil. Pois bem. O Código de Processo Civil – CPC é dividido em quatro livros, a saber: a) processo de conhecimento, que é o momento adequado para se instruir todo o processo, efetuando todas as espécies de provas, de forma a delimitar o direito posto em juízo, ou seja, de forma a “dizer o direito”; b) o processo de execução, que é aquele mediante o qual se procura concretizar, na prática, o direito já delimitado no processo de conhecimento; c) o processo cautelar, em que se visa a, em casos graves e de difícil reparação, garantir o provimento que será obtido numa futura ação, não se podendo esperar todos os trâmites desta última; e d) os procedimentos especiais, estabelecendo peculiaridades para determinados tipos específicos de ação, como, por exemplo, a ação de prestação de contas e ação monitória.

A importância do processo de execução passa pela amplitude do poder de coerção do Estado, mas também passa pela grande limitação deste. Explica-se melhor. O Estado é dotado de um poder soberano no qual o próprio povo se autogoverna. Assim, pode-se dizer que ele foi criado com o fim último de proporcionar o bem-estar social e a garantir a dignidade da pessoa humana, sempre lutando para atingir esses objetivos. É nesse viés que o Estado age, mediante o Poder Judiciário, como um ditador, não na expressão pejorativa dessa palavra, mas como aquele que tem o poder de não só “dizer o direito”, mas também de garantir sua efetivação prática para a vida dos indivíduos. É a transposição do teórico para o empírico.

Diante dos inúmeros conflitos de interesses que surgem na sociedade, observa-se que muitos são resolvidos sem a necessidade da intervenção do Estado. São direitos concretizados, mais precisamente, sem a intervenção do juiz inserido no Poder Judiciário, sobressaindo-se o chamado Direito Preventivo. Outros conflitos há, no entanto, que apresentam uma forte pretensão resistida por parte de um dos interessados, fazendo-se necessário resolver essas lides com o auxílio do Poder Judiciário. Dá-se origem, então, à causa, estabelecida em sua plenitude com a citação do réu e a figuração da relação jurídica formada pelas partes, autor e réu, e pelo Estado-juiz.

Em seguida, efetuadas as etapas do processo de conhecimento necessárias, o Estado-juiz “diz o direito”, numa tentativa de que, diante de uma sentença judicial, as partes a cumpram, cessando, pois, a relação jurídica e, consequentemente, o conflito de interesses. Exemplificando, tem-se que o Estado-juiz pode determinar, com a sentença, que o réu entregue ao autor um carro. Destarte, o réu tem duas opções para agir, quais sejam: a) entrega o carro, concretizando o direito do autor, conforme determinado; b) continua resistindo à pretensão autoral, não entregando o carro.

Embora no exemplo acima tenha sido dito que ao réu foram dadas duas opções, deve-se deixar claro que elas são opções somente no campo empírico, no sentido de retardar ou não a vontade estatal, já que esta será satisfeita, querendo ou não o réu. De fato, as opções se restringem a cumprir a decisão judicial nos seus moldes ou sofrer as consequências da execução forçada.

Caso o réu opte por continuar resistindo à pretensão autoral, não entregando o carro, resta ao autor a execução dessa sentença judicial.

Em verdade, esse é apenas um tipo de título executivo sobre o qual pode se fundar o processo de execução. Outros tipos de títulos executivos também há, sejam judiciais ou extrajudiciais, como, por exemplo, a sentença estrangeira homologada pelo Supremo Tribunal Federal – STF, a sentença arbitral, a transação extrajudicial, a dívida ativa da Fazenda Pública, o reconhecimento de obrigação por instrumento público ou particular e o seguro de vida contra acidentes pessoais.

A exigência para que esses títulos executivos possam se prestar à execução propriamente dita é que eles apresentem os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade.

Ainda nessa visão geral das execuções, deve-se colocar os motivos pelos quais a importância da execução também passa pelos limites do poder estatal. Acontece que, não obstante o Estado tenha o poder de executar os títulos para concretizar o direito das pessoas, esse poder é limitado muitas vezes pela liberdade individual ou por uma situação que diz respeito ao objeto da execução.

Para explicitar esse entendimento, é preciso dar dois exemplos: a) suponhamos que um artista tenha feito um contrato para cantar em um certo estabelecimento. Faltando um mês para o espetáculo, ele tem um desentendimento com o dono do estabelecimento e diz que não vai mais cantar. Mesmo que aquele ingresse com uma ação judicial contra este, o Estado-juiz não tem mecanismos para obrigá-lo a cantar, justamente porque não há como interferir em sua liberdade individual. Por óbvio que haverá uma conversão em dinheiro, mas o fato é que o Estado não tem como fazê-lo cantar se ele de fato não quiser; b) uma pessoa tem obrigação de entregar coisa certa para outrem, mas, por seu descuido, esta se deteriorou. Aqui também não há como o Estado efetivar a ação de execução de coisa certa ajuizada, por absoluta impossibilidade física, devendo também ser convertida em perdas e danos.

Dessa forma, é o patrimônio que vai acabar respondendo pela execução forçada, seja em obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa certa, incerta, etc. Nessa linha, Humberto Theodoro Júnior^[1] diz que “a sanção, no plano patrimonial, que é o que interessa efetivamente à execução forçada, traduz-se em medidas práticas que o próprio ordenamento jurídico traça para que o Estado possa invadir a esfera de autonomia do indivíduo e fazer cumprir efetivamente a regra de direito.”

Assim, infere-se que o Estado tem poder de executar, mas não o tem de forma absoluta, como se costuma dizer.

3. O termo “coisa incerta”.

Para deixar claro o que seja a execução para entrega de coisa incerta, fundamental fazer uma análise do que seja essa chamada “coisa incerta”.

Segundo se extrai dos arts. 461-A e 629 do CPC, a coisa incerta é aquela delimitada apenas pelo gênero e quantidade, sendo necessário, ainda, a individualização dessa coisa, de modo a torná-la certa. Só assim será possível exigir a entrega da coisa, pois é impossível ao juiz determinar que uma pessoa entregue uma coisa ainda incerta, não individualizada.

A crítica que se faz nesse tocante é que, na verdade, o termo “incerta” não diz respeito realmente à incerteza, mas à falta de individualização, criando uma confusão, ou seja, confundindo com o requisito de certeza do título executivo. O impulso é que seja feita uma interpretação a contrario sensu do significado dessa certeza do direito representado pelo título, chegando-se, portanto, a um resultado equivocado.

A certeza do direito representado pelo no título, no entanto, por certo não se confunde a certeza da coisa. A primeira diz respeito ao próprio direito, consubstanciada numa certeza de que a pessoa tem direto a receber uma coisa. A segunda guarda relação com a determinação ou individualização da coisa, de onde se infere que o termo mais adequado a ser usado pela legislação seria de “coisa determinada” ou “coisa indeterminada”, no lugar de “coisa certa” e “coisa incerta”, respectivamente.

Isso porque a coisa incerta está, na verdade, parcialmente determinada, pois o está tão somente sob o aspecto do gênero e da quantidade. Posteriormente, ela vai ser totalmente determinada, mediante o incidente de concentração de obrigação. A partir daí ela será uma coisa determinada, na linguagem do CPC, uma coisa certa e, portanto, passível de ser executada.

Ressalta-se, ainda, que a coisa incerta não se confunde com coisa fungível. Esta diz respeito àquelas coisas que podem se substituir em outras da mesma espécie, quantidade e qualidade. De fato, uma coisa fungível pode ser uma coisa incerta, assim como uma coisa incerta pode ser uma coisa fungível, mas isso não é uma regra, podendo ser que não aconteça. Araken de Assis^[2] comenta o assunto e nos dá um exemplo bastante pertinente ao afirmar que “(...) coisa “incerta” tampouco equivale a coisa fungível. Fungibilidade é a característica que permite substituir a coisa por outra “da mesma espécie, qualidade e quantidade”, dispõe o art. 85 do CC de 2002. Um quadro de Picasso, p. ex., poderá representar coisa “incerta” (determinável no quadro “x” ou “y”), mas infungível porque incomparável.”

Destarte, a coisa incerta está delimitada pelo gênero e pela quantidade, nada falando a legislação em qualidade. É por isso que a escolha da coisa pode ocorrer entre coisas de qualidades diferentes. Quando ocorrer entre coisas da mesma qualidade, confunde-se com coisa fungível e, consequentemente, com a execução de uma obrigação fungível.

Por fim, reforça-se que a coisa incerta não guarda relação com a incerteza do título executivo, mas com uma não determinação ou individualização da coisa, sendo delimitada apenas pela quantidade e gênero.

4. Os procedimentos da execução para entrega de coisa incerta.

A grande diferença entre os procedimentos da execução para entrega de coisa certa e da execução para entrega de coisa incerta é que neste último caso é necessário chamado o incidente da concentração de obrigação. É com ele que se vai individualizar ou determinar a coisa incerta, transformando-a em coisa certa. A partir daí, então, deverá ser utilizado todo o procedimento adotado na ação de execução para entrega de coisa certa, previsto nos arts. 621 e ss.

Dessa forma, sendo determinada somente pelo gênero e quantidade, uma das partes terá que efetuar a escolha da coisa dentro do universo permitido pela determinação parcial à qual está sujeita a coisa. A delimitação pelo gênero e quantidade traça uma moldura dentro da qual deve ser escolhida a coisa. Imagine-se que o réu tenha obrigação de entregar um quadro de Picasso, para aproveitar o exemplo nos dado por Araken de Assis. A coisa incerta está delimitada pela quantidade (um) e pelo gênero (quadro de Picasso). Assim, a coisa só pode ser escolhida dentro do universo de quadros do Picasso, mesmo que estes tenham qualidades diferentes. É sobre o modo de fazer essa escolha que se passará a analisar.

É preciso, inicialmente, deixar claro que a execução para entrega de coisa incerta pode se dar mediante um título executivo judicial ou extrajudicial, havendo regras diferentes para a escolha da coisa incerta a ser entregue. No primeiro caso, observa-se o art. 461-A e ss. do CPC, ao passo que no segundo caso deverá ser levado em consideração o art. 629 e ss. Do CPC. O direito de escolha deverá estar determinado no próprio título executivo, mas, caso não o faça, considera-se que o direito de escolha cabe ao devedor.

Em se tratando de título executivo judicial, a Lei nº 10.444/2002 instituiu o processo misto, englobando as fases de cognição e execução quando a sentença se fundar nas diversas obrigações, com exceção das pecuniárias. Nesses casos, o próprio juiz já estabelece na sentença condenatória o prazo para que seja cumprida, podendo executar, inclusive de ofício, as sentenças condenatórias que proferiu.

Tecidos esses necessários comentários, o que se quer explicitar é que, se a escolha couber ao credor, este deverá fazê-la já na petição inicial da fase cognitiva. Já se couber ao devedor, este deverá escolher a coisa no prazo fixado pelo juiz para que se cumpra a sentença por ele proferida.

Por outro lado, se a execução se basear num título executivo extrajudicial, tem-se que se a escolha couber ao exequente, deverá fazê-lo na petição inicial e quando couber ao executado, deverá fazê-lo no prazo de dez dias. Em ambos os casos, havendo omissão daquele que tem o direito de escolher, este considera-se transferido ao outro.

Se o exequente não fizer a escolha na petição inicial, quando a ele cabia fazê-la, o direito de escolha se transfere ao executado, devendo fazer a escolha dentro do prazo de dez dias estabelecidos para entregar a coisa ou depositá-la em juízo. Já se o executado não fizer a escolha, quando a ele cabia fazê-la, o direito de escolher se transfere ao exequente, que vai escolher como se sempre tivesse tido esse direto.

Ademais, resta salientar as possíveis atitudes do executado quando a ele cabe a escolha. Ele pode: a) entregar a coisa, presumindo-se então que fez a escolha. Aí se resolve a obrigação e o juiz extingue o processo; b) depositar a coisa em juízo, também havendo a presunção, por óbvio, que fez a escolha para, após, apresentar os embargos à execução; c) escolher a coisa mas não entregá-la nem depositá-la em juízo, havendo o entendimento de que o procedimento deve seguir com a expedição do devido mandado de busca e apreensão ou imissão de posse, porém obedecendo à escolha já efetuada; e d) omitir-se totalmente, quando o direito de escolha é transferido ao exequente, como já dito.

Ademais, deve-se ressaltar a segunda parte do art. 244 do Código Civil de 2002, quando aduz que “nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.”

Isso é uma tentativa de coibir o abuso a até mesmo o enriquecimento injusto. Se ele pudesse entregar a pior coisa, estaria abusando de sua liberdade de escolha ao mesmo tempo em que estaria enriquecendo em virtude de ter escolhido a coisa de mais baixo valor, ou seja, estaria deixando de gastar ao mesmo tempo que a outra parte estaria deixando de ganhar. Mutatis Mutandis, a situação se repete se ele pudesse ser obrigado a entregar a melhor coisa.

Em seguida, consagrando o princípio do contraditório, há que se falar da impugnação da escolha, prevista legalmente no art. 630 do CPC. De fato, seria uma violação ao princípio do contraditório se as partes não pudessem impugnar a escolha feita pela outra parte. Quando a execução se fundar em título executivo extrajudicial, o prazo para a impugnação é de quarenta e oito horas, seja quando a escolha tenha sido feita pelo exequente seja quando feita pelo executado. Salienta-se que a impugnação suspende o prazo de dez dias que o executado tem para entregar ou depositar em juízo a coisa.

Um fato curioso acontece quando a execução se funda em título executivo judicial, portanto em um processo misto. Segundo entendimento de Alexandre Freitas Câmara^[3], quando a escolha cabe ao exequente, o executado pode oferecer a impugnação à escolha somente na contestação, ou seja, num prazo de quinze dias. Por outro lado, quando a escolha cabe ao executado, o exequente teria o prazo de apenas quarenta e oito horas. Em suas palavras, “a escolha do demandado, feita quando do cumprimento da sentença, poderá ser impugnada pelo demandante no prazo de quarenta e oito horas a que se refere o art. 630 do CPC, aqui aplicável por analogia, já que omisso o art. 461-A sobre o tema.”

Esse entendimento, embora de aparente desigualdade entre as partes com relação aos prazos, se mostra o mais adequado, como se demonstrará a seguir. Ocorre que o prazo mais elástico, de quinze dias, é para efeito da contestação, e não da impugnação. Porém, não teria sentido estabelecer um prazo de quarenta e oito horas da juntada do mandado de citação da petição inicial, pois o juiz só poderá analisar todo o processo e dar andamento a ele após a contestação. Dessa forma, estipula-se que o prazo conjunto para a contestação e para a impugnação. Na outra situação, o processo estaria aguardando o seu normal andamento, caso o prazo fosse de quinze dias, todo esse tempo apenas para a impugnação. Salutar, portanto, o entendimento de Alexandre Freitas Câmara, que utiliza a analogia e o princípio da economia e eficiência processual.

Como já dito alhures, depois dessa peculiaridade chamada incidente de concentração da obrigação, em que se escolhe a coisa, tornando-a certa, o procedimento segue o mesmo rito aplicado à execução para entrega de coisa certa.

5. As fases da execução para entrega de coisa incerta.

Inicialmente, vale destacar que essas três fases só se aplicam àquelas execuções fundadas em títulos executivos extrajudiciais, por serem processos autônomos. Naquelas em que o título executivo judicial é a base da execução, esta não passa de uma fase de todo o processo, que se apresenta com uma natureza mista. Feita essa ressalva, passemos a uma breve análise de cada uma dessas fases.

Na fase postulatória, a petição inicial deve ser instruída do título executivo extrajudicial, assim como de todos os meios de provas de que se pretende fazer uso, sendo observados, por óbvio, os requisitos da petição inicial, os pressupostos e as condições da ação. Também deve conter o requerimento da citação do executado para que entregue a coisa ou deposite em juízo.

Já na fase instrutória, em que o exequente ingressa com a ação, após o incidente de concentração de obrigação, o executado deverá, num prazo de dez dias, entregar a coisa, resolvendo a lide com a consequente extinção do processo. Também tem a opção de depositar a coisa já certa em juízo, para fazer uso dos embargos à execução. Caso não aja nem de uma nem de outra forma, o juiz expedirá um mandado de busca e apreensão, caso a coisa seja móvel, ou de imissão de posse, caso a coisa seja imóvel, mesmo estando no patrimônio de terceiro. O juiz também poderá estipular uma multa diária na hipótese de atraso na entrega da coisa. Tendo sido efetuadas benfeitorias ou tenha a coisa se deteriorado, todas as diligências necessárias devem ser realizadas em busca do exato valor que um deve ao outro, inclusive possíveis indenizações de ordem moral.

Por fim, a fase satisfativa se consubstancia com o termo de entrega da coisa, ou com o termo de depósito e posterior entrega da coisa, seja pelo indeferimento dos embargos seja pelo não ajuizamento deste no prazo legal. Caso os embargos tenham sido julgados procedentes, o processo será declarado extinto, sem a satisfação do crédito exequendo, num chamado desfecho anormal.

6. Considerações finais.

Diante de todas as considerações aqui aventadas, conclui-se que o poder estatal para executar os títulos executivos não é absoluto, muitas vezes sendo necessário a conversão em perdas e danos, assim como que a execução para entrega de coisa incerta tem apenas uma diferença em relação à execução para entrega de coisa certa, que é o incidente de concentração de obrigação, em que se busca determinar ou individualizar a coisa incerta em coisa certa.

Infere-se, ainda, que, como a coisa incerta é delimitada pelo gênero e pela quantidade, a expressão mais adequada seria a de coisa indeterminada, pelo fato de a coisa incerta ser, na verdade, uma coisa certa, mas com a determinação ainda por vir, ou seja, determinável. Nesse viés, tem-se que as características da execução para entrega de coisa incerta guardam relação justamente com a conceituação que se tem da coisa incerta.

7. Bibliografia

ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1999;

ASSIS, Araken de. Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: RT, 2001;

________. Manual do Processo de Execução. 8ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002;

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, v. II, 8ª ed., Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2004;

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11 ed. São Paulo: Malheiros, 2003;

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Sobre a multiplicidade de perspectivas no estudo do processo. Revista de Processo, São Paulo, ano 13, n. 49, p. 7-14, jan./mar. 1988;

THEODORO Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 34ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003.