Resumo: A arguição de descumprimento de preceito fundamental só será admitida quando não houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, o que se constitui no requisito da subsidiariedade, pressuposto para o conhecimento desse tipo de ação. Sob pena de se imprimir inocuidade à ADPF, a expressão “outro meio eficaz de sanar a lesividade” deve ser interpretada como sendo outro meio inserido na sistemática objetiva de controle, ou seja, deve-se considerar cabível a ADPF apenas se não cabível, no caso concreto, o controle da constitucionalidade através de um dos meios de controle abstrato, apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. No que pertine à arguição de descumprimento de preceito fundamental proposta em face de lei ou ato normativo municipal, deve-se analisar o requisito da subsidiariedade de forma mais aprofundada, sob pena de permitir que essa ação constitucional se transforme em sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal. Há de se analisar se os preceitos fundamentais cuja lesão se busca ver sanada através da arguição de descumprimento de preceito fundamental também estão previstos na Constituição estadual respectiva (ainda que em caráter remissivo), pois, nesse caso, não estaria preenchido o requisito da subsidiariedade, por haver outro meio eficaz para sanar, de forma ampla, geral e imediata a lesividade decorrente da lei ou ato normativo impugnado, qual seja a ação direta de inconstitucionalidade estadual.

Palavras-chave: Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Subsidiariedade. Outros meios eficazes. Controle Abstrato. Lei ou ato normativo municipal. Preceitos Fundamentais. Previsão na Constituição Estadual. Cabimento de Ação Direta Inconstitucionalidade estadual.

1. INTRODUÇÃO

A presente análise busca abordar, sob o ponto de vista do ordenamento jurídico pátrio e da jurisprudência da suprema corte brasileira, os aspectos concernentes à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF quando proposta em face de lei ou ato normativo municipal, em especial o preenchimento do requisito da subsidiariedade.

Conforme legislação aplicável à matéria (como adiante demonstrar-se-á), a arguição de descumprimento de preceito fundamental só será admitida quando não houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, o que se constitui no requisito da subsidiariedade, que é pressuposto para o conhecimento desse tipo de ação. Ocorre que, em se tratando de arguição proposta em face de lei municipal, há que se ver que, além das hipóteses comuns de controle concentrado, há de se excluir também a possibilidade de propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade estadual (quando presentes na Constituição Estadual os mesmos parâmetros de controle apontados na ADPF), sob pena de não restar atendido o requisito da subsidiariedade dessa ação constitucional.

Delinear essas nuances do requisito da subsidiariedade em ADPF proposta em face de lei ou ato normativo municipal é, portanto, o que constitui objeto deste estudo.

2. DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - ADPF

A Constituição Federal de 1988, na Seção destinada ao Supremo Tribunal Federal (Seção II do Capítulo III do Título IV), disciplinou no §2º do art. 102:

 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

(...)

§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93)

(...)

Regulamentando o dispositivo constitucional acima, adveio a Lei nº 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental. Acerca dos atos passíveis de controle concentrado por meio de ADPF, o art. 1º reza:

Art. 1^o A argüição prevista no § 1^o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000)

II – (VETADO)

Quanto às hipóteses de indeferimento da petição inicial ou do não conhecimento da arguição, o art. 4º dispõe:

Art. 4^o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.

§ 1^o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

§ 2^o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de cinco dias. (grifos nossos) 

Inserida como uma das formas existentes na nossa ordem jurídica para o controle concentrado de constitucionalidade de atos e normas infraconstitucionais, a arguição de descumprimento de preceito fundamental é assim delineada por Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Mendes (2013, p. 627/628):

(...) Como típico instrumento do modelo concentrado de controle de constitucionalidade, a arguição de descumprimento de preceito fundamental tanto pode dar ensejo a impugnação ou questionamento direto de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal como pode acarretar uma provocação a partir de situações concretas, que levem à impugnação de lei ou ato normativo. No primeiro caso tem-se um tipo de controle de normas em caráter principal, opera-se de forma direta e imediata em relação à lei ou ao ato normativo. No segundo questiona-se a legitimidade da lei tendo em vista sua aplicação em uma dada situação concreta (controle incidental). (...)

Veja-se que o instrumento de controle concentrado de que ora se trata apenas foi incluído na Carta Constitucional a partir da Constituição de 1988 (originalmente no parágrafo único do art. 102, que posteriormente foi alterado para §1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/1993), alterando a sistemática existente até então entre os controles concentrado e difuso.

Isto porque, até então, um amplo leque de matérias que não eram objeto de controle concentrado (a exemplo de direito pré-constitucional, direito municipal em face da Constituição Federal e ato do Poder Público diverso de lei ou ato normativo) acabavam por ser suscetíveis de controle de constitucionalidade apenas pela via do controle difuso, através da interposição de recurso extraordinário.

Com a previsão constitucional da arguição de descumprimento de preceito fundamental, e sua posterior regulamentação através da Lei nº 9.882, de 1999, possibilitou-se, portanto, que essas matérias pudessem ser apreciadas através do controle concentrado, evitando que se multiplicassem, no Supremo Tribunal Federal, milhares de demandas repetitivas.

3. DO CARÁTER SUBSIDIÁRIO DA ADPF

Por possuir essa feição de instrumento concebido para “desafogar” o controle difuso, à ADPF foi atribuído o requisito de subsidiariedade, sendo cabível quando não houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Há de se ressaltar, porém, que, sob pena de se imprimir inocuidade à ADPF, entendemos que a expressão “outro meio eficaz de sanar a lesividade” deve ser interpretada como sendo outro meio inserido na sistemática objetiva de controle, ou seja, deve-se considerar cabível a ADPF apenas se não cabível, no caso concreto, o controle da constitucionalidade através de um dos meios de controle abstrato, apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata.

Nesse ponto, comungamos da lição de Hely Lopes, Arnoldo Wald e Gilmar Mendes, já citados (2013, p. 636 e 639):

(...) À primeira vista poderia parecer que somente na hipótese de absoluta inexistência de qualquer outro meio eficaz para afastar a eventual lesão poder-se-ia manejar, de forma útil, a arguição de descumprimento de preceito fundamental. É fácil ver que uma leitura excessivamente literal dessa disposição, que tenta introduzir entre nós o princípio da subsidiariedade vigente do direito alemão (recurso constitucional) e no direito espanhol (recurso de amparo), acabaria por retirar desse instituto qualquer significado prático.

De uma perspectiva estritamente subjetiva, a ação somente poderia ser proposta se já se tivesse verificado o exaurimento dos meios eficazes para afastar a lesão no âmbito judicial. Uma leitura mais cuidadosa há de revelar, porém, que na análise sobre a eficácia da proteção de preceito fundamental nesse processo deve predominar um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetiva. Em outros termos, o princípio da subsidiariedade – inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão -, contido no § 1º do art. 4º da Lei nº 9.882/1999, há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global.

Nesse sentido, se se considera o caráter enfaticamente objetivo do instituto (o que resulta, inclusive, da legitimação ativa), meio eficaz de sanar a lesão parece ser aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata.

(...)

Assim, tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da arguição de descumprimento, o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional. Nesse caso, cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, não será admissível a arguição de descumprimento. Em sentido contrário, não sendo admitida a utilização de ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade – isto é, não se verificando a existência de meio apto para solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata -, há de se entender possível a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental. (...) (grifos nossos)

Ressalta-se, por oportuno, que, no que toca aos limites da subsidiariedade da arguição de descumprimento, o Supremo Tribunal Federal, apesar de inicialmente não restringir a sua análise à inexistência de outro meio apto para solver a controvérsia constitucional de forma ampla, geral e imediata (isto é, considerava suficiente ao não preenchimento do requisito da subsidiariedade a existência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade), recentemente vem se inclinando à posição adotada pelo Ministro Gilmar Mendes, acima posta, e entendendo, a exemplo do que restou assentado no julgamento da ADPF 33/PA[1],  que “a existência de processos ordinários e recursos extraordinários não deve excluir, a priori, a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feição marcadamente objetiva dessa ação”.

Quanto a esse aspecto Frederico Barbosa Gomes (2008, p. 421) observa:

(...) Verifica-se, assim, que, conquanto haja na doutrina uma tendência a se considerar a necessidade da demonstração da inexistência desse outro meio idôneo para sanar a lesividade apenas entre as demais ações destinadas ao controle concentrado de constitucionalidade, a jurisprudência do STF esteve caminhando no sentido de considerá-la para qualquer outra medida que fosse capaz de sanar eficazmente a lesividade, mas agora está tomando o mesmo rumo que a doutrina. (...)

4. DA ADPF EM FACE DE LEI OU ATO NORMATIVO MUNICIPAL

No que pertine aos atos suscetíveis de controle por meio da arguição de descumprimento de descumprimento de preceito fundamental, encontra-se previsto no inciso I do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.882, de 1999, que caberá ADPF “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição”.

Nesse aspecto, cabe lembrar que, conforme sistemática do art. 102, I, “a”[2] da Constituição Federal, é incabível o controle direto de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal. Exatamente por isso, o constituinte de 1988 inovou ao prever o cabimento de ADPF para sanar controvérsia existente sobre lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal.

Quanto a essa inovação, Dirley da Cunha Júnior (in: Ações Constitucionais, 2013, p. 614/615) ressalta:

(...) Vislumbra-se, aqui também, uma outra importante inovação. É que, pela sistemática da ação direta de inconstitucionalidade traçada no art. 102, I, a, da Carta Magna, somente os atos normativos federais e estaduais contestados em face da Constituição Federal, sujeitavam-se o controle concentrado de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. Os atos municipais, todavia, ficavam de fora desse importante e eficiente modelo de controle, submetendo-se, tão somente, ao controle incidental de constitucionalidade (ou ao controle abstrato perante os Tribunais de Justiça, se contestados em face das Constituições estaduais), circunstância que tornava as normas municipais, ainda que flagrantemente violadoras da Carta Federal, praticamente imunes à uma eficácia geral de declaração de inconstitucionalidade.

A partir da consagração da arguição no direito brasileiro, entretanto, os atos municipais não estão mais a salvo do controle abstrato de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, com o que passarão a sujeitar-se, à semelhança dos atos federais e estaduais, à eficácia erga omnes da decisão declaratória de inconstitucionalidade.

(...)

Noutros termos, pode-se assegurar que o Supremo Tribunal Federal, se não dispunha de competência originária para o controle abstrato de normas municipais contestadas em face da Constituição Federal, porque a ação direta de inconstitucionalidade não comportava esse tipo de controle, foi dotado, com a arguição, de competência para exercitá-lo, por determinação da própria Constituição. (...) (grifos nossos)

No nosso entendimento, porém, deve-se observar, na análise de admissibilidade da ADPF proposta em face de lei ou ato normativo municipal, além dos requisitos ordinários, a subsidiariedade de forma mais aprofundada, sob pena de permitir que essa ação constitucional se transforme em sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal.

Com efeito, além de analisar se não há outros meios eficazes de sanar a lesão aos preceitos da Constituição Federal (dentro do controle abstrato), há de se ver também se não há outros meios eficazes de sanar a lesão (em âmbito de controle abstrato) aos preceitos da Constituição Estadual, quando houver previsão, na respectiva carta estadual, dos mesmos parâmetros apontados pelo arguente como violados na Carta Magna federal.

Isto porque, conforme previsto no §2º do art. 125 da Constituição Federal, “cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão”. Sendo assim, caso haja, na Constituição estadual respectiva, a previsão de preceitos fundamentais idênticos aos contidos na Constituição Federal (ainda que em caráter remissivo), cuja lesão se busca ver sanada através da arguição de descumprimento de preceito fundamental, é de se reconhecer uma causa obstativa do conhecimento da arguição, qual seja o não preenchimento do requisito da subsidiariedade em face da possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade da lei ou ato normativo municipal perante o respectivo Tribunal de Justiça estadual.

Com efeito, restaria configurada, na espécie, a admissibilidade de outra espécie de processo de índole objetiva para impugnar a lesão supostamente causada pelo ato questionado, já que, estando os preceitos fundamentais apontados como parâmetros de controle também previstos na Constituição estadual, a lei ou ato normativo municipal poderá ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do estado respectivo.

Quanto a esse ponto específico, o Supremo Tribunal Federal tem decidido no sentido de que, sendo possível o controle abstrato de normas locais, permite-se ao Tribunal de Justiça estadual a concessão de provimento cautelar neutralizador da suposta lesividade do diploma legislativo impugnado, a evidenciar a existência, no plano do Estado-membro, de instrumento processual de caráter objetivo apto a sanar, de modo pronto e eficaz, a situação de lesividade alegadamente provocada por leis ou atos normativos municipais.

De fato, nesses casos a Corte Suprema brasileira tem entendido pela incidência do pressuposto negativo de admissibilidade a que se refere o § 1º do artigo 4º da Lei nº 9.882/99, circunstância que torna invocável, no caso, a cláusula da subsidiariedade, que atua como causa obstativa do ajuizamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental perante a Suprema Corte. Vejamos os julgados acerca da questão:

DECISÃO: Vistos, etc. Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade, aparelhada com pedido de medida cautelar, na qual se postula a declaração de inconstitucionalidade do art. 75 da Lei Complementar municipal nº 62/2009 (Plano Diretor do Município de Fortaleza). Afirma o autor que os parâmetros de construção admitidos para a denominada Zona de Interesse Ambiental Cocó afrontam o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (inciso VI do art. 23, inciso VI do art. 170 e o art. 225 da CF/88) e a função socioambiental da propriedade (inciso XXIII do art. 5º e inciso III do art. 170 da Constituição). Alega existir controvérsia judicial, embora mencione apenas dois processos, sem fazer menção a eventuais decisões neles proferidas. 2. É o relatório. Decido. Fazendo-o, averbo, de saída, que se admite o controle abstrato de leis municipais por meio da ADPF. Por outro lado, o controle abstrato dessas mesmas leis municipais, quando editadas após a Constituição, requer cuidado maior com o princípio da subsidiariedade para que não se ofenda o disposto na alínea “a” do inciso I do art. 102 da Constituição (competência do STF para julgar ações diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual). No ponto, o autor não demonstrou a inviabilidade do manejo de ação direta junto ao Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. Requisito essencial para o conhecimento da ação. Confira-se decisão do ministro Celso de Mello na ADPF 100: “A possibilidade de instauração, no âmbito do Estado-membro, de processo objetivo de fiscalização normativa abstrata de leis municipais contestadas em face da Constituição Estadual (CF, art. 125, § 2º) torna inadmissível, por efeito da incidência do princípio da subsidiariedade (Lei nº 9.882/99, art. 4º, § 1º), o acesso imediato à argüição de descumprimento de preceito fundamental. É que, nesse processo de controle abstrato de normas locais, permite-se, ao Tribunal de Justiça estadual, a concessão, até mesmo in limine, de provimento cautelar neutralizador da suposta lesividade do diploma legislativo impugnado, a evidenciar a existência, no plano local, de instrumento processual de caráter objetivo apto a sanar, de modo pronto e eficaz, a situação de lesividade, atual ou potencial, alegadamente provocada por leis ou atos normativos editados pelo Município. Doutrina. [...] Incide, na espécie, por isso mesmo, o pressuposto negativo de admissibilidade a que se refere o art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, circunstância esta que torna plenamente invocável, no caso, a cláusula da subsidiariedade, que atua - ante as razões já expostas - como causa obstativa do ajuizamento, perante esta Suprema Corte, da argüição de descumprimento de preceito fundamental. Sendo assim, tendo em consideração as razões invocadas, não conheço da presente ação constitucional, restando prejudicado, em conseqüência, o exame do pedido de medida liminar.” (grifos meus) 3. Por todo o exposto, nego seguimento à presente ação, o que faço com fundamento no § 1º do art. 4º da Lei n° 9.882/1999. Publique-se. Brasília, 12 de maio de 2010. Ministro AYRES BRITTO Relator.

(ADPF 212, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 12/05/2010, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 24/05/2010 PUBLIC 25/05/2010) (grifos nossos)

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE, PORQUE INSTAURÁVEL, PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO DE LEIS MUNICIPAIS (CF, ART. 125, § 2º). POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO, EM REFERIDO PROCESSO DE ÍNDOLE OBJETIVA, DE MEDIDA CAUTELAR APTA A SANAR, DE IMEDIATO, A LESIVIDADE DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO. ADPF NÃO CONHECIDA.   - A possibilidade de instauração, no âmbito do Estado-membro, de processo objetivo de fiscalização normativa abstrata de leis municipais contestadas em face da Constituição Estadual (CF, art. 125, § 2º) torna inadmissível, por efeito da incidência do princípio da subsidiariedade (Lei nº 9.882/99, art. 4º, § 1º), o acesso imediato à argüição de descumprimento de preceito fundamental.   É que, nesse processo de controle abstrato de normas locais, permite-se, ao Tribunal de Justiça estadual, a concessão, até mesmo “in limine”, de provimento cautelar neutralizador da suposta lesividade do diploma legislativo impugnado, a evidenciar a existência, no plano local, de instrumento processual de caráter objetivo apto a sanar, de modo pronto e eficaz, a situação de lesividade, atual ou potencial, alegadamente provocada por leis ou atos normativos editados pelo Município. Doutrina. Precedentes.   - A questão da parametricidade das cláusulas constitucionais estaduais, de caráter remissivo, para fins de controle concentrado, no âmbito do Tribunal de Justiça local, de leis e atos normativos estaduais e/ou municipais contestados em face da Constituição Estadual.   Revela-se legítimo invocar, como referência paradigmática, para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e/ou municipais, cláusula de caráter remissivo, que, inscrita na Constituição Estadual, remete, diretamente, às regras normativas constantes da própria Constituição Federal, assim incorporando-as, formalmente, mediante referida técnica de remissão, ao plano do ordenamento constitucional do Estado-membro.   Com a técnica de remissão normativa, o Estado-membro confere parametricidade às normas, que, embora constantes da Constituição Federal, passam a compor, formalmente, em razão da expressa referência a elas feita, o “corpus” constitucional dessa unidade política da  Federação, o que torna possível erigir-se, como parâmetro de confronto, para os fins a que se refere o art. 125, § 2º da Constituição da República, a própria norma constitucional estadual de conteúdo remissivo.   - ADPF não conhecida.     DECISÃO: (...) Sendo esse o contexto, passo a examinar a admissibilidade da presente ação constitucional.   Como se sabe, a argüição de descumprimento de preceito fundamental somente poderá ser utilizada, se se demonstrar que, por parte do interessado, houve o prévio exaurimento de outros mecanismos processuais, previstos em nosso ordenamento positivo, capazes de fazer cessar a situação de lesividade ou de potencialidade danosa resultante dos atos estatais questionados.   Cumpre verificar, desse modo, se se revela cabível, ou não, na espécie, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental, em face do que prescreve o art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, que assim dispõe:   “Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.” (grifei)   O diploma legislativo em questão – tal como tem sido reconhecido por esta Suprema Corte (RTJ 189/395-397, v.g.) – consagra o princípio da subsidiariedade, que rege a instauração do processo objetivo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, condicionando o ajuizamento dessa especial ação de índole constitucional à ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade indicada pelo autor:   “- O ajuizamento da ação constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental rege-se pelo princípio da subsidiariedade (Lei nº 9.882/99, art. 4º, § 1º), a significar que não será ela admitida, sempre que houver qualquer outro meio juridicamente idôneo apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade emergente do ato impugnado. Precedentes: ADPF 3/CE, ADPF 12/DF e ADPF 13/SP. A mera possibilidade de utilização de outros meios processuais, contudo, não basta, só por si, para justificar a invocação do princípio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir - impedindo, desse modo, o acesso imediato à argüição de descumprimento de preceito fundamental - revela-se essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se capazes de neutralizar, de maneira eficaz, a situação de lesividade que se busca obstar com o ajuizamento desse ‘writ’ constitucional. - A norma inscrita no art. 4º, § 1º da Lei nº 9.882/99 - que consagra o postulado da subsidiariedade - estabeleceu, validamente, sem qualquer ofensa ao texto da Constituição, pressuposto negativo de admissibilidade da argüição de descumprimento de preceito fundamental, pois condicionou, legitimamente, o ajuizamento dessa especial ação de índole constitucional, à observância de um inafastável requisito de procedibilidade, consistente na ausência de qualquer outro meio processual revestido de aptidão para fazer cessar, prontamente, a situação de lesividade (ou de potencialidade danosa) decorrente do ato impugnado.” (RTJ 184/373-374, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)   O exame do precedente que venho de referir (RTJ 184/373-374, Rel. Min. CELSO DE MELLO) revela que o princípio da subsidiariedade não pode - nem deve - ser invocado para impedir o exercício da ação constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental, eis que esse instrumento está vocacionado a viabilizar, numa dimensão estritamente objetiva, a realização jurisdicional de direitos básicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais contemplados no texto da Constituição da República.   Se assim não se entendesse, a indevida aplicação do princípio da subsidiariedade poderia afetar a utilização dessa relevantíssima ação de índole constitucional, o que representaria, em última análise, a inaceitável frustração do sistema de proteção, instituído na Carta Política, de valores essenciais, de preceitos fundamentais e de direitos básicos, com grave comprometimento da própria efetividade da Constituição.   Daí a prudência com que o Supremo Tribunal Federal deve interpretar a regra inscrita no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, em ordem a permitir que a utilização dessa nova ação constitucional possa efetivamente prevenir ou reparar lesão a preceito fundamental causada por ato do Poder Público.   Não é por outra razão que esta Suprema Corte vem entendendo que a invocação do princípio da subsidiariedade, para não conflitar com o caráter objetivo de que se reveste a argüição de descumprimento de preceito fundamental, supõe a impossibilidade de utilização, em cada caso, dos demais instrumentos de controle normativo abstrato:   “(...) 6. Cabimento de argüição de descumprimento de preceito fundamental para solver controvérsia sobre legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou  municipal, inclusive anterior à Constituição (norma pré-constitucional) (...). 9. ADPF configura modalidade de integração entre os modelos de perfil difuso e concentrado no Supremo Tribunal Federal. 10. Revogação da lei ou ato normativo não impede o exame da matéria em sede de ADPF, porque o que se postula nessa ação é a declaração de ilegitimidade ou de não-recepção da norma pela ordem constitucional superveniente (...). 13. Princípio da subsidiariedade (art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99): inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. 14. A existência de processos ordinários e recursos extraordinários não deve excluir, ‘a priori’, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feição marcadamente objetiva dessa ação (...).” (ADPF 33/PA, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)   A pretensão ora deduzida nesta sede processual - que tem por objeto diploma legislativo municipal editado em 2005, exatamente por se revelar suscetível de impugnação perante o Tribunal de Justiça local, mediante ajuizamento da pertinente “representação de inconstitucionalidade”, considerados, para tanto, parâmetros de confronto definidos na própria Constituição estadual (CF, art. 125, § 2º) - encontra obstáculo na regra inscrita no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, o que não permite, no contexto em exame, por não satisfeita a exigência imposta pelo postulado da subsidiariedade, a instauração deste processo objetivo de controle normativo concentrado, a tornar inadmissível, pois, sob a perspectiva do referido princípio, a utilização do instrumento processual da argüição de descumprimento de preceito fundamental.   Como se sabe, o processo objetivo de fiscalização normativa abstrata, instaurável perante os Tribunais de Justiça locais, somente pode ter por objeto leis ou atos normativos municipais (como na espécie), estaduais ou distritais, desde que contestados em face da própria Constituição do Estado-membro (ou, quando for o caso, da Lei Orgânica do Distrito Federal), que representa, nesse contexto, o único parâmetro de controle admitido pela Constituição da República, cujo art. 125, § 2º, assim dispõe:   “Art. 125 (...). § 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual (...).” (grifei)   O que se revela essencial reconhecer, em tema de controle abstrato de constitucionalidade, quando instaurado perante os Tribunais de Justiça dos Estados-membros ou do Distrito Federal e Territórios, é que o único instrumento normativo revestido de parametricidade, para esse específico efeito, é, somente, a Constituição estadual ou, quando for o caso, a Lei Orgânica do Distrito Federal, jamais, porém, a própria Constituição da República.   (...) Assentadas tais premissas, cumpre observar que a Constituição do Estado do Tocantins possui regra, como aquela inscrita em seu art. 69, cujo conteúdo normativo – por permitir erigi-lo à condição de pauta de referência ou de parâmetro de confronto para efeito de controle abstrato no plano local – inviabiliza a utilização da presente ação constitucional, tendo em vista o que dispõe o art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99.   Com efeito, a agremiação partidária ora argüente, embora dispondo de instrumento processual idôneo, de perfil eminentemente objetivo (como o é a “representação de inconstitucionalidade” a que se refere o § 2º do art. 125 da Constituição da República), deixou de utilizá-lo perante o Tribunal de Justiça local, dando ensejo, assim, em face da existência, no âmbito estadual, de meio apto e eficaz a sanar a lesividade temida, à invocação da cláusula da subsidiariedade.   É que, com esse paradigma de confronto (Constituição do Tocantins, art. 69), constata-se a existência, em referida unidade da Federação, como enfatizado, de instrumento processual de caráter objetivo (CF, art. 125, § 2º), capaz de inibir a lesividade receada pelo ora argüente, o que faz incidir, na espécie, o obstáculo processual a que alude o § 1º do art. 4º da Lei nº 9.882/99. O artigo 69 da Constituição do Tocantins veicula prescrição normativa impregnada de parametricidade, cujo teor permite qualificá-la como paradigma de confronto para fins de instauração, perante o E. Tribunal de Justiça local, do concernente processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, tal como o autoriza o § 2º do art. 125 da Constituição da República. (...) Vê-se, portanto, admitida a legitimidade da utilização, na espécie, como padrão de confronto, das normas constitucionais estaduais de conteúdo remissivo (Constituição Estadual, art. 69), para efeito de instauração, perante o Tribunal de Justiça do Tocantins, de processo objetivo de fiscalização abstrata, que o ora argüente dispõe de meio processual, de natureza objetiva (a “representação de inconstitucionalidade” a que alude o art. 125, § 2º da Constituição da República), capaz de inibir, de imediato, a suposta lesividade da lei complementar em questão, suscetível – insista-se - de sofrer impugnação “in abstracto” no âmbito da Corte judiciária local.   Mostra-se evidente, pois, que o autor poderia valer-se de outros meios processuais, de índole eminentemente objetiva, cuja utilização permitir-lhe-ia neutralizar, em juízo, de maneira inteiramente eficaz, o estado de suposta lesividade decorrente da lei municipal ora impugnada.   Constata-se, desse modo, que o postulado da subsidiariedade, considerados os fundamentos que vêm de ser expostos, impede o acesso imediato da agremiação partidária ao mecanismo constitucional da argüição de descumprimento, pois registra-se, no caso, a possibilidade (incontornável) de utilização idônea de instrumento processual específico, apto, por si só, a fazer cessar o estado de lesividade que se pretende neutralizar.   Incide, na espécie, por isso mesmo, o pressuposto negativo de admissibilidade a que se refere o art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, circunstância esta que torna plenamente invocável, no caso, a cláusula da subsidiariedade, que atua - ante as razões já expostas - como causa obstativa do ajuizamento, perante esta Suprema Corte, da argüição de descumprimento de preceito fundamental.   Sendo assim, tendo em consideração as razões invocadas, não conheço da presente ação constitucional, restando prejudicado, em conseqüência, o exame do pedido de medida liminar.   Arquivem-se os presentes autos.   Publique-se.   Brasília, 15 de dezembro de 2008.     Ministro CELSO DE MELLO Relator 

(ADPF 100 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 15/12/2008, publicado em DJe-240 DIVULG 17/12/2008 PUBLIC 18/12/2008 RTJ VOL-00207-03 PP-01283) (grifos nossos)

Assim sendo, restando evidente, no caso concreto, que os parâmetros de controle invocados em determinada ADPF proposta em face de lei ou ato normativo  municipal estejam previstos de igual forma na constituição estadual respectiva, há que se reconhecer a existência de empecilho ao conhecimento da arguição, qual seja o não atendimento ao requisito da subsidiariedade, por haver outro meio eficaz para sanar, de forma ampla, geral e imediata (qual seja a ação direta de inconstitucionalidade estadual), a lesividade decorrente da lei ou ato normativo impugnado.

5. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, conclui-se que, além dos requisitos de admissibilidade relativos à arguição de descumprimento de preceito fundamental de um modo geral, há de se perquirir, em se tratando de arguição proposta em face de lei ou ato normativo municipal, se os parâmetros invocados pelo arguente também se encontram previstos (ainda que de forma remissiva) na Constituição do respectivo estado ao qual pertence o município em questão, pois, em caso afirmativo, haverá óbice ao conhecimento da ADPF proposta em face da lei ou ato normativo municipal, qual seja o não atendimento ao requisito da subsidiariedade, por haver outro meio eficaz para sanar, de forma ampla, geral e imediata a lesividade decorrente da lei ou ato normativo impugnado, qual seja a ação direta de inconstitucionalidade estadual.

REFERÊNCIAS:

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 08 nov. 2013.

DA CUNHA JÚNIOR, Dirley. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. In: Ações Constitucionais. 6ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2013.

GOMES, Frederico Barbosa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: uma visão crítica. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

Lei nº 9.882, de 03 de dezembro de 1999. 8.429, de 02 de junho de 1992. Dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do §1º do art. 102 da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9882.htm>. Acesso em: 11 nov. 2013.

MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 35ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013.

Site do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 12 nov. 2013.

Notas: