RESUMO:  A proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais é mais fácil em relação aos direitos de primeira dimensão (direitos de defesa), mas a situação não é tão simples em relação aos direitos sociais, que tem conteúdo preponderante positivo (direito prestacional), envolvendo dispêndio de recursos. As primeiras tentativas judiciais de proteção dos direitos fundamentais sociais foram contestadas com o princípio da separação dos poderes, com a conceituação das normas programáticas e com a doutrina da reserva do possível, teses que acabaram superadas. A inclusão de TODOS os seres humanos no reino da dignidade é o objetivo final dos direitos fundamentais e, em consequência, do Estado, razão pela qual não só se permite, mas se exige a plena sindicabilidade do seu núcleo essencial pelo Poder Judiciário, como guardião da Constituição da República de 1988.

PALAVRAS-CHAVE: Direito constitucional. Direitos fundamentais. Núcleo essencial. Sindicabilidade.

I. Considerações iniciais

              É bem verdade que, em cumprimento ao princípio constitucional da separação dos poderes, o Poder Judiciário não pode substituir o governante, escolhido pelo voto popular, na definição das políticas públicas. Também é verdade que os direitos fundamentais não são absolutos, porque nenhum direito o é. Contudo, a limitação dos direitos fundamentais também sofre limites, os chamados limites imanentes ou limites dos limites[1].

              No presente ensaio, abordar-se-á a constitucionalidade de o Poder Judiciário adentrar no mérito das políticas públicas definidas pelo Poder Executivo para proteger os direitos fundamentais.

II. Os direitos fundamentais e a sua sindicabilidade perante o Poder Judiciário.

                   A doutrina mais aceita de Direito Constitucional sustenta a aplicação do princípio da proporcionalidade como solução para o conflito concreto entre direitos fundamentais. Com efeito, existe uma distinção entre o direito fundamental prima facie e o direito fundamental definitivo, correspondendo o primeiro ao direito em abstrato, sem sofrer qualquer tipo de limitação, e o segundo, ao direito fundamental limitado no caso concreto[2]. A aplicação do princípio da proporcionalidade, com o desiderato de alcançar o direito definitivo não pode, contudo, limitar um direito fundamental a ponto de negar vigência ao seu núcleo essencial.

                   Segundo Ingo Sarlet,

a garantia de proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais aponta para a parcela do conteúdo de um direito sem a qual ele perde a sua mínima eficácia, deixando, com isso, de ser reconhecível como um direito fundamental. Com efeito, a limitação de um direito fundamental não pode privá-lo de um mínimo de eficácia. A ideia fundamental deste requisito é a de que existem conteúdos invioláveis dos direitos fundamentais que se reconduzem a posições mínimas indisponíveis às intervenções dos poderes estatais, mas que também podem ser opostas – inclusive diretamente – a particulares (...).[3] 

                   A proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais é mais fácil em relação aos direitos de primeira dimensão (direitos de defesa), na medida em que o seu conteúdo preponderante é negativo, isto é, o seu cumprimento impõe um deixar de agir. A situação não é tão simples em relação aos direitos sociais, que, por serem de segunda dimensão, tem conteúdo preponderante positivo (direito prestacional), um agir estatal que, normalmente, envolve o dispêndio de recursos.

                   As primeiras tentativas judiciais de proteção dos direitos fundamentais sociais foram contestadas com o princípio da separação dos poderes, com a conceituação das normas programáticas e com a doutrina da reserva do possível. A arguição do princípio da separação dos poderes foi feita com base na ideia de que o Poder Judiciário não poderia eleger as políticas públicas, por ser esta a função precípua do Poder Executivo, legitimado por eleições, e pela impossibilidade de controle do mérito do ato administrativo pelo Poder Judiciário[4]. A conceituação das normas programáticas (de cunho programático) sustenta que essa espécie de norma constitucional não tem aplicação imediata, na medida em que, por ser definidora de objetivos, depende de providências externas à Constituição[5]. Segundo a doutrina da reserva do possível, inexistem recursos para o financiamento imediato de todos os direitos sociais a todos os brasileiros, sendo exatamente esta a função do Poder Executivo escolhido pelo povo: decidir quais direitos sociais devem ser realizados primeiro e quais são as políticas públicas adequadas para tanto.

                   O princípio da separação dos poderes não é argumento válido para impedir a proteção dos direitos fundamentais pela jurisdição. Com efeito, não se admite que um poder obste a função precípua de outro. Assim, se isto significa que o Judiciário não pode eleger políticas públicas também significa que Executivo não pode pretender imunidade total ao controle jurisdicional, inclusive no que tange a essas políticas públicas, pois cabe ao Judiciário proteger a Constituição e é direito fundamental do cidadão a plena possibilidade do exercício do direito de ação[6]. Assim, há que se encontrar a harmonia entre a atuação de um e a de outro, para evitar o desequilíbrio na teoria dos pesos e contrapresos, e essa harmonia localiza-se exatamente na sindicabilidade perante o Poder Judiciário do núcleo essencial dos direitos fundamentais, pois, além de autorizada pelo ordenamento constitucional, ocorrendo somente em relação ao núcleo essencial, é mínima a ingerência jurisdicional nas competências do Poder Executivo.

                   No que tange à tese defensiva de que os direitos sociais seriam normas de cunho programático, apenas indicativas do sentido em que a gestão do país deve ser direcionada, igualmente não merece prosperar. Em verdade, a doutrina atual já explicita com todas as letras que essa classificação “teve grande prestígio, menos por seu intrínseco valor do que pelos propósitos a que, vez ou outra, tem servido - por via de regra, quando se quer negar eficácia a um preceito constitucional diz-se que ele não pode ser aplicado porque se trata de norma simplesmente programática”[7]. No entanto, “estas normas são dotadas de eficácia e não podem ser consideradas meras proclamações de cunho ideológico ou político, pois, se assim fosse, efetivamente haveríamos de compartilhar o ponto de vista dos que sustentam a inexistência de normas programáticas”[8]. Assim, admitindo-se o mínimo de eficácia a todo e qualquer dispositivo constitucional, há que se admitir, em decorrência, a plena sindicabilidade perante o Poder Judiciário do núcleo essencial dos direitos fundamentais, para que, preservando-se o núcleo essencial, o Estado possa ser compelido a prestar à sociedade o conteúdo mínimo do direito fundamental. Caso contrário, compactuar-se-ia com a total inexistência de eficácia (ou densidade normativa) das normas constitucionais protetivas dos direitos sociais, o que é inadmissível.

                   Das três teses defensivas, a doutrina da reserva do possível, com certeza, é a mais robusta na tentativa de afastar do controle jurisdicional a efetivação dos direitos fundamentais. Evidentemente, a expedição de ordem ao Poder Executivo para que, em última instância, aplique recursos públicos está limitada não só pela existência de tais recursos, mas também pela manutenção da administratibilidade[9] do ente público após o cumprimento da ordem judicial. Note-se que, se um município qualquer tem em caixa um milhão de reais, em tese, é possível que o Poder Judiciário determine a aplicação desse valor para o cumprimento de determinado direito fundamental. Contudo, nesse caso haveria sério comprometimento das finanças municipais, já que outras demandas talvez até mais urgentes do que a pleiteada judicialmente seriam prejudicadas. Por essa razão, a efetivação dos direitos sociais via Poder Judiciário está, sim, limitada pela reserva do possível, entendida esta como a existência de recursos públicos para o cumprimento da ordem judicial somada à inexistência de sério comprometimento das finanças do ente público réu.[10]

                   Entretanto, a doutrina da reserva do possível tem duas limitações. A primeira limitação diz respeito ao ônus probatório; significa que a alegação estatal pura e simples, isto é, sem a efetiva demonstração da inexistência de recursos ou do comprometimento das contas públicas não é suficiente para afastar a possibilidade de controle judicial da efetivação dos direitos fundamentais. O ente público respectivo deverá levar ao processo os elementos de prova acerca das contas públicas, cabendo ao magistrado analisar os argumentos e decidir sobre a viabilidade de expedição de ordem. A segunda limitação à doutrina da reserva do possível localiza-se no cumprimento do mínimo existencial. A reserva do possível não pode ser oposta contra a obrigação de o ente público dar um cumprimento mínimo a todos os direitos fundamentais porque, no momento em que a Constituição Federal de 1988 valora como fundamental determinado direito, esse cumprimento mínimo não está na esfera de disponibilidade do Poder Executivo[11]. Assim, se é correto afirmar que o Poder Judiciário não pode usurpar do Poder Executivo a competência para definir as políticas públicas, revela-se igualmente correto que ele - Poder Judiciário - não só pode, mas deve garantir a efetivação do núcleo essencial dos direitos fundamentais eleitos pela Constituição, por ser ele - núcleo essencial - a garantia do mínimo existencial.

                   Importante anotar que a posição ora defendida encontra amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Da decisão monocrática do Ministro Celso de Mello, ao analisar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45-9, depreende-se que as urnas não conferem ao gestor um poder ilimitado na eleição das políticas públicas. Isso porque toda a atividade estatal está sujeita ao controle pela razoabilidade. Acentuou o Ministro:

É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.[12] 

                   A processualista Ada Pellegrini Grinover não só concorda com a decisão do Ministro Celso de Mello, como dela extrai os critérios a serem observados para o controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário. Segundo ela, o ordenamento jurídico exige que seja observado: “(1) o limite fixado pelo mínimo existencial a ser garantido ao cidadão; (2) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e (3) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.”[13]

                   Na mesma linha do Pretório Excelso, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu em 2013 que, no conflito entre o direito fundamental à saúde e a arrecadação tributária, deve-se conservar o núcleo essencial do direito à saúde, protegendo-se o mínimo existencial. O julgamento foi assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. LIBERAÇÃO DO GRAVAME. PONDERAÇÃO DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA X ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA. MÍNIMO EXISTENCIAL. NÚCLEO ESSENCIAL. 1. A colisão entre princípios constitucionais conflitantes deve ser dirimida pelo princípio da ponderação. 2. De acordo com a doutrina mais balizada, o princípio da ponderação é subdividido em três outros subprincícios, quais sejam: o princípio da adequação, o princípio da necessidade e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito. 3. Os valores de ordem econômica não são postos como absolutos que sobressaiam à efetivação dos direitos sociais cujo propósito consiste na concretização dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. 4. Com efeito, na ponderação dos valores, deve prevalecer a saúde do recorrente em detrimento da arrecadação por parte do fisco, até porque a arrecadação com os bens gravados seria mínima. De outro norte, no caso da impossibilidade do tratamento de saúde adequado, poderá extirpar-se o mínimo existencial no que tange ao princípio da dignidade da pessoa humana relacionado à saúde. 5. Em razão da imposição constitucional, assim como, dos Direitos Humanos e considerando o núcleo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais e o mínimo existencial, relacionado ao grave problema de saúde do recorrente, não há como se aceitar no presente caso a impossibilidade da liberação do gravame dos bens penhorados, uma vez que o recorrente depende da sua alienação para sua sobrevivência com um mínimo vital para o desenvolvimento de suas capacidades básicas. (TRF4, AG 0012613-83.2012.404.0000, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E. 03/07/2013)[14].

                   No mesmo sentido, também em 2013, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região impôs tutela específica ao Estado, determinando o fornecimento de medicamento, como medida protetiva ao direito fundamental à saúde.

CONSTITUCIONAL. TUTELA ESPECÍFICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. MEDICAÇÃO. FORNECIMENTO. DIREITO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1 - Inegável o direito do cidadão à assistência estatal direcionada à proteção da saúde, em face do insculpido no art. 196, caput, da Constituição Política de 1988.

2 - Princípio da dignidade da pessoa humana que não deve ser visto somente sob a ótica meramente negativa, impedindo eventual intromissão do Estado no núcleo essencial que o caracteriza, mas também como elemento-base de conteúdo axiológico norteador das ações positivas ou dos direitos a prestações ativas.

3 - Parte demandante que possui direito a desfrutar de pleno e eficaz tratamento para controlar a grave enfermidade de que é portadora.

4 - Proporcionalidade que pode ser aferida tanto como proibição de excesso -direitos de defesa-, como também proibição de insuficiência -direitos de prestação. Caso em que a Constituição impõe um dever de tutela e de proteção do bem jurídico em apreço.

5 - Na hipótese em tela, a conduta omissiva de não fornecer o medicamento almejado, longe de favorecer, ameaça seriamente tornar letra morta o direito fundamental à saúde, o que revela a inobservância do subprincípio da adequação.

6 - Ofensa à adequação e reconhecimento de que não existe outro meio que importe em idêntico grau de satisfação do direito à saúde do que a medicação pretendida, sobretudo em razão da sobrevida propiciada, o único medicamento indicado para o caso específico do postulante é aquele buscado por ele, não tendo sido demonstrado que fármaco diverso garantiria a mesma sobrevida e que seja menos dispendioso.

7 - Evidente que o não fornecimento do medicamento desejado malfere a proporcionalidade e, em última análise, o direito a esta prestação em formato do direito à saúde.

8 - Procedência da pretensão autoral. Manutenção da sentença. Apelação Cível improvida.(PROCESSO: 200984000076332, AC542840/RN, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 21/03/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 04/04/2013 - Página 441)[15]

                        Verifica-se, assim, que a sindicabilidade pelo Poder Judiciário do núcleo essencial dos direitos fundamentais extravasa a doutrina eminentemente teórica, na medida em que os tribunais pátrios têm conferido efetividade aos direitos fundamentais protegendo o seu núcleo essencial.

III. Considerações finais

                   Em conclusão aos fundamentos expostos, são perfeitas as palavras do professor Juarez Freitas, ao prefaciar a obra “A eficácia dos direitos fundamentais” (Ingo Sarlet). Segundo Juarez Freitas,

em face da elevada hierarquia dos valores em tela, mister que toda a interpretação principialista dos direitos fundamentais tome na devida conta o imperativo de lhes conferir e outorgar a máxima aplicabilidade, pois de nada adianta que permaneçam como exortações abstratas ou construções fadadas ao limbo, quiçá numa falsa homenagem à suposta reserva do possível, que, às vezes, apenas revela contumácia na resistência à inclusão de todos os seres humanos no chamado “reino dos fins”, isto é, no reino da dignidade, que veda qualquer “reificação”.[16]

                   Esse objetivo - a inclusão de TODOS os seres humanos no reino da dignidade - é o objetivo final dos direitos fundamentais e, em consequência, do Estado, razão pela qual não só se permite, mas se exige a plena sindicabilidade do seu núcleo essencial pelo Poder Judiciário, como guardião da Constituição da República de 1988.