RESUMO[1]: Os chamados direitos de defesa (ou liberdades públicas) surgiram para normatizar uma relação jurídica caracterizada pela desproporcionalidade de forças entre os seus sujeitos (Estado x cidadão), com o objetivo de proteger a parte mais fraca. Considerando que as grandes empresas praticamente equiparam-se ao Estado quando do surgimento dos direitos fundamentais, como detentoras do poder social, há que se admitir, devido à reprodução da desigualdade de forças original, a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais nesse caso. Em regra, os direitos fundamentais previstos na Constituição da República de 1988 tem aplicabilidade direta, imediata e integral nas relações privadas igualitárias, com a ressalva de que, em sua maioria, o cidadão tem, até uma certa medida, a possibilidade de dele – direito fundamental – dispor.

PALAVRAS-CHAVE: Direito constitucional. Direito civil. Direitos fundamentais. Eficácia horizontal. Relações privadas. Autonomia da vontade.

I. Considerações iniciais

A relação existente entre o fato social e produção normativa já não sofre questionamentos entre juristas e sociólogos, pois, em regra, a lei é resultado do fato social valorado. O objetivo do Direito, assim, é a pacificação da sociedade, mediante a regulação dos fatos potencialmente ensejadores de controvérsias. Nessa mesma linha, os direitos fundamentais são uma resposta ao fato social abuso do Estado, pois surgiram, brevemente com a Carta Magna de 1215[2] e com maior intensidade a Revolução Francesa (1789), como um limitador da sua imposição da força sobre os cidadãos. Passados vários séculos, a globalização permitiu o surgimento de empresas privadas e corporações tão grandes que chegam a ter tanto ou até mais poder que os Estados, na medida em que a multinacionais espalharam-se pelo mundo. Por essa razão, atualmente a doutrina se debruça sobre a irradiação dos direitos fundamentais nas relações privadas, a chamada eficácia privada, externa ou horizontal dos direitos fundamentais[3].

Este é o tema deste ensaio: a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas com igualdade de forças e sem igualdade de forças.

II. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas com igualdade de forças e sem igualdade de forças.

As normas de eficácia plena, aplicabilidade imediata, direta e integral são aquelas que desde a entrada em vigor tem densidade normativa suficiente a produzir todos os seus efeitos, independente de lei posterior e sem que esta possa reduzir-lhes os efeitos, sob pena de inconstitucionalidade. O grupo das normas de eficácia plena, aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente não integral também possuem densidade normativa, desde a sua entrada em vigor, para a produção dos seus efeitos, mas admitem limitações eficaciais pelo legislador em determinadas circunstâncias; essas normas são classificadas como de eficácia contida (ou contível). Por fim, as normas de eficácia limitada ou reduzida não possuem densidade normativa suficiente para a produção de seus efeitos desde a sua entrada em vigor, dependendo da atuação legislativa posterior, isto é, não possuem aplicabilidade direta e imediata.[4]

No ordenamento jurídico brasileiro, o debate sobre a aplicabilidade direta, imediata e integral dos direitos fundamentais nas relações privadas surge pela ausência de determinação específica no texto constitucional. Com efeito, o artigo 5º, § 1º, da Constituição da República de 1988 dispõe que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”[5]. A previsão é distinta da Constituição da República Portuguesa, que no seu artigo 18, item 1, prevê expressamente que “os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.”[6] O item seguinte, por sua vez, autoriza a limitação dos direitos fundamentais pelo legislador de forma qualificada: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.”[7] Diante da ausência de determinação específica na Constituição brasileira, cabe aos seus intérpretes construir uma fundamentação teórica partindo das próprias normas constitucionais.

Os chamados direitos de defesa (ou liberdades públicas) surgiram para normatizar uma relação jurídica caracterizada pela desproporcionalidade de forças entre os seus sujeitos, com o objetivo de proteger a parte mais fraca. De um lado estava o Estado, gigante sob os aspectos de estruturação (onipresença territorial), de poder econômico (riqueza do impostos) e de imposição de ordem (militarização); ao passo que o cidadão, no outro lado, constituía apenas uma pequena célula da sociedade, hipossuficiente perante o Estado e facilmente descartável sob o - por vezes maléfico - argumento de que o interesse coletivo se sobrepunha ao interesse individual. Assim, considerando que as grandes empresas praticamente equiparam-se ao Estado quando do surgimento dos direitos fundamentais, como detentoras do poder social, há que se admitir, devido à reprodução da desigualdade de forças original, a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais nesse caso.

Segundo Sarlet, abordando a hipótese dos particulares detentores do poder social,

constata-se a existência de relativo consenso a respeito da possibilidade de se transportarem diretamente os princípios relativos à eficácia vinculante dos direitos fundamentais para a esfera privada, já que se cuida induvidosamente de relações desiguais de poder, similares às que se estabelecem entre particulares e os Poderes Públicos. Relativamente à intensidade, sustenta a doutrina majoritária que a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais – em se tratando de detentores de poder social – será também equivalente à que se verifica no caso dos órgãos estatais. Pelo contrário, quando se trata de relações igualitárias, o problema não se revela de fácil solução, registrando-se acentuada controvérsia nesta seara.[8]

Essa hipótese de incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas – desigualdade de forças – já foi julgada em duas oportunidades pelo Supremo Tribunal Federal. Em 1996, o Recurso Extraordinário nº 161.243-6/DF condenou, com supedâneo no princípio da igualdade, a Compagnie Nationale Air France, uma multinacional, a aplicar a empregado não francês as mesmas regras e benefícios que aplicava aos empregados franceses[9]. Já em 2005, a decisão do Recurso Extraordinário nº 201.819-8/RJ anulou a exclusão de sócio da União Brasileira de Compositores (UBC), pois ela foi realizada sem a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.  Nesta última decisão, constou na ementa que “os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.”[10]

Por outro lado, a divergência de opiniões aumenta quando se discute a aplicabilidade direta, imediata e integral dos direitos fundamentais nas relações privadas em que há igualdade entre as partes. Isso se deve, em especial, porque o Código Civil de 1916 subsistiu a várias Constituições, tornando a vinculação contratual (pacta sunt servanda), de maneira quase inflexível, prevalente no ordenamento jurídico brasileiro, até o advento da Constituição de 1988. De qualquer forma, nesse ponto, também há que se admitir, no mínimo, uma eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais, pois, segundo a jurisprudência dominante do Tribunal Constitucional Alemão, “os direitos fundamentais exercem sua influência na esfera do direito privado por intermédio dos dispositivos que regem cada área específica do direito, de modo especial, por meio das cláusulas gerais e dos conceitos carentes de interpretação e integração”[11].

Apesar da divergência na doutrina de peso, não nos furtaremos de firmar posição sobre o tema: entendemos que, em regra, os direitos fundamentais previstos na Constituição da República de 1988 tem aplicabilidade direta, imediata e integral nas relações privadas igualitárias, com a ressalva de que, em sua maioria, o cidadão tem, até uma certa medida, a possibilidade de dele – direito fundamental – dispor. A posição adotada encontra forte amparo no próprio artigo 5º, § 1º, da Constituição ao prever que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”[12]. Uma vez que o texto constitucional não determinou expressamente que a aplicação imediata se daria unicamente em relação aos poderes públicos, a interpretação jurídica - talvez não social ou econômica - mais adequada é a que impõe a oponibilidade dos direitos fundamentais tanto ao Estado quanto aos demais particulares. Não se considera plausível a interpretação de que o silêncio do constituinte originário em relação ao sujeito passivo resulta em oponibilidade direta e imediata apenas ao Estado.

Além disso, dentro do catálogo de direitos fundamentais previsto expressamente no artigo 5º da Constituição da República de 1988, também há que se admitir a existência de dispositivos com aplicabilidade direta, imediata e integral contra a generalidade de particulares (erga omnes). No que tange à inviolabilidade de domicílio[13], não se vislumbra possibilidade de o termo “ninguém” em “ninguém podendo nela penetrar” imponha um dever negativo unicamente ao Estado. Parece clara a plena oponibilidade deste dispositivo aos demais integrantes da coletividade, tanto que o Código Civil, no seu artigo 1.210, § 1º[14], autoriza a legítima defesa da posse, quando esta for ameaçada, e a restituição pela própria força (desforço imediato), quando esta for tomada[15]. Ademais, em abstrato, nas relações privadas igualitárias também é possível extrair aplicabilidade direta, imediata e integral erga omnes dos direitos fundamentais previstos no artigo 5º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII, IX, X, entre outros.

Nessa linha, a nosso sentir, a questão da aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações em que há igualdade de forças encontra dificuldades quando analisada inter partes, em cotejo com a autonomia da vontade, ou seja, a dúvida não reside na forma de aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações privadas igualitárias - a eficácia horizontal é plena -, mas, sim, quanto à possibilidade de o cidadão reduzir ou renunciar espontaneamente à incidência do direito fundamental que lhe protege. São pertinentes as palavras de Hesse, citado por Gilmar Ferreira Mendes, sobre o assunto:

O que não se poder perder de vista é que a autonomia privada e, em especial, a liberdade contratual, na lição de Hesse ‘encontram o seu fundamento e os seus limites na ideia de configuração responsável da própria vida e da própria personalidade’. A autonomia privada, com os seus aspectos de autodeterminação e de responsabilidade individual, ‘compreende também a possibilidade de contrair, por livre deliberação, obrigações que os poderes públicos não poderiam impor ao cidadão.

Hesse adverte que o princípio da autonomia privada correria perigo ‘se as pessoas, nas suas relações recíprocas, não pudessem renunciar às normas de direitos fundamentais que são indisponíveis para a ação estatal’.[16]

Assim, ao defender a aplicabilidade imediata, direta e integral dos direitos fundamentais nas relações privadas, defendemos, em consequência, a aplicabilidade, na mesma medida, do direito fundamental à liberdade (artigo 5º, caput, da CR/88), na faceta contratual (= liberdade contratual), traduzida na possibilidade de o seu titular reduzir ou, dependendo do caso, renunciar espontaneamente à incidência de direito fundamental. Exemplificamos a posição com base no direito fundamental à herança (inciso XXX), pois é tranquila a possibilidade de o seu titular a ela renunciar, não porque há autorização no Código Civil, mas porque a possibilidade de renúncia é característica imanente aos direitos patrimoniais. Também não negamos a possibilidade de, no caso concreto, ocorrer conflito entre o direito fundamental à liberdade contratual e outro direito fundamental. Nesta hipótese, a solução deverá ser buscada com a aplicação do princípio da proporcionalidade, desenvolvida por Alexy[17].

Sarmento, citando Böckenforde, pontuou que “apenas em casos excepcionais, de lacuna do ordenamento privado, e de inexistência de cláusula geral ou de conceito indeterminado que possa ser preenchido em harmonia com os valores constitucionais, é que se permitiria ao juiz a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, independentemente da mediação do legislador.”[18] Em nosso sentir, essa posição constitui uma tentativa de proteger a autonomia da vontade, base do ordenamento privado, do chamado ativismo judicial e dos seus riscos à legitimidade democrática[19], na medida em que o Código Civil é uma produção normativa democrática. Porém, entendemos que negar força normativa aos direitos fundamentais nesse caso não representa a melhor interpretação do ordenamento, pois se nega força normativa a Constituição como um todo, enfraquecendo o seu poder de impor ordem à sociedade.

Ao contrário, reafirmamos nossa posição pela aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas igualitárias, e fixamos duas condições para que o Poder Judiciário possa interferir na autonomia da vontade: 1º) verificação da igualdade de forças no momento da redução ou renúncia voluntária à incidência do direito fundamental, e 2º) verificação de existência de autorização expressa ou imanente à redução ou renúncia voluntária à incidência do direito fundamental. Havendo desigualdade de forças na formação da vontade ou na celebração do negócio jurídico, o Poder Judiciário estará autorizado a revisar o ato. Por outro lado, estando as partes em igualdade de forças, o Poder Judiciário deverá verificar se o ordenamento jurídico autoriza a redução ou renúncia espontânea à incidência do direito fundamental. Havendo esta autorização, impõe-se a prevalência do direito fundamental à liberdade contratual e, por conseguinte, das decorrências da vinculação contratual (pacta sunt servanda); inexistindo a referida autorização do ordenamento jurídico, o Poder Judiciário deverá revisar o ato negocial para proteger o direito fundamental violado.

III. Considerações finais

Assim, diante de todos os argumentos expostos, podemos pontuar as seguintes assertivas sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais:

a) “os direitos fundamentais exercem sua influência na esfera do direito privado por intermédio dos dispositivos que regem cada área específica do direito, de modo especial, por meio das cláusulas gerais e dos conceitos carentes de interpretação e integração”[20];

b) nas relações privadas em que há desigualdade de forças, os direitos fundamentais incidem da mesma forma que a eficácia vertical, pois as relações desiguais de poder são similares às que se estabelecem entre particulares e os Poderes Públicos;

c) nas relações privadas igualitárias (igualdade de forças entre os particulares), é mais tranquila a aplicabilidade direta, imediata e integral dos direitos fundamentais quando têm oponibilidade erga omnes;

d) nas relações privadas igualitárias (igualdade de forças entre os particulares), os direitos fundamentais com oponibilidade inter partes têm aplicabilidade direta, imediata e integral, inclusive o direito fundamental à liberdade (artigo 5º, caput, da CR/88), na sua faceta contratual (= liberdade contratual), traduzido na possibilidade de o seu titular reduzir ou, dependendo do caso, renunciar espontaneamente à incidência do direito fundamental. Nesse caso, o controle pelo Poder Judiciário depende da verificação da igualdade de forças no momento da redução ou renúncia voluntária à incidência do direito fundamental e da verificação de existência de autorização expressa ou imanente à redução ou renúncia voluntária à incidência do direito fundamental;

e) admite-se a possibilidade de, no caso concreto, ocorrer conflito entre o direito fundamental à liberdade contratual e outro direito fundamental. Nesta hipótese, a solução deverá ser buscada com a aplicação do princípio da proporcionalidade.