A deficiência da proteção legal aliada à cultura de exclusão social foram fatores que, por muito tempo, configuraram-se como pedra angular de um concreto sistema de marginalização dos idosos em nosso país.

Rompendo com essa antiga tradição, a Constituição Federal de 1988 inaugurou uma ordem de preceitos que orientaram novos rumos para as políticas públicas, com base, sobretudo, na dignidade da pessoa humana, dentre elas o amparo aos grupos sociais mais vulneráveis.

Desse modo, a Lei Maior cuidou em particular da proteção aos idosos, asseverando ser a proteção destes um dever da família, da sociedade e do Estado, de forma a assegurar sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

Para dar forma a esta determinação, foi promulgada a Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, a qual culminou num novo cenário de proteção de direitos em prol dos idosos.

Em meio aos inúmeros direitos previstos na citada lei, em seu art. 15, § 3º, encontra-se a seguinte disposição:

§ 3o É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.  

Diante de tal mudança, surgiram várias controvérsias em relação a aplicação do aludido dispositivo. Aqui será tratada, especificamente, a aplicação da aludida norma aos contratos celebrados antes de sua vigência.

De um lado, os consumidores passaram a defender a nulidade de qualquer aumento nas mensalidades de planos de saúde em razão da mudança para a faixa etária idosa. De outro, as operadoras de planos de saúde continuaram majorando o valor das prestações mensais no caso dos planos contratados anteriormente à vigência do estatuto dos idosos.

Justificativa bastante comum, para tanto, entre as operadoras de planos de saúde, é a de que o aumento decorrente da mudança para a faixa etária idosa decorre de cláusula contratual, devendo ser respeitado o pactuado, além do fato de ter que ser aplicada a lei vigente ao tempo da celebração da avença.

Primeiramente, algumas considerações devem ser ponderadas.   

Conforme disposto no Código de Defesa do Consumidor, os índices de reajuste aplicáveis aos contratos devem ser claramente indicados, segundo artigos 6^o, III e 54, parágrafo 3^o.

Vejamos:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

(...)

III – a informação adequada e clara sobre diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os ricos que apresente

(...)

Outrossim, estabelece o referido diploma consumerista:

Art. 54 - Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

(...)

§ 3º - Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

(...)

O contrato firmado entre as partes para a contratação de plano de saúde é considerado de adesão, uma vez que se enquadra perfeitamente na mencionada norma, haja vista ser impresso unilateralmente pela operadora, sendo óbvio que o consumidor não tem condições de discutir ou modificar o conteúdo dos termos nele estipulados.

Portanto, as cláusulas do contrato de adesão de prestação de serviços médico-hospitalares devem ser analisadas com extremo rigor, tornando efetiva a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pois além de terem como objeto principal a proteção de um bem jurídico tutelado constitucionalmente, aplica-se ao caso a súmula 469 do STJ, que realçou a o entendimento da Corte acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

Então, para a cobrança de qualquer reajuste, é necessário, além de previsão expressa nesse sentido, disposição quanto aos percentuais que incidirão, ou, ao menos, quais os critérios objetivos adotados para a majoração, de forma que o consumidor conheça previamente a quê está se obrigando.

Não basta apenas a discriminação das faixas etárias e das mensalidades que vigerão após cada uma, sem que se esclareça qual o critério utilizado para se chegar àqueles valores, o percentual, o que é indispensável sobretudo quando a parte hipossuficiente  apenas adere aos termos da proposta.

A mera disposição sobre a possibilidade de mudança, sem especificações do "quantum", ou os critérios a serem utilizados para chegar-se a tanto, constitui prática que deixa ao arbítrio do fornecedor a alteração unilateral do preço, o que macula a cláusula do vício de abusividade.

Assinalam nesse sentido várias decisões dos Tribunais:

Ação ordinária - Plano de saúde - Mudança de faixa etária - Majoração da mensalidade - Índice não fornecido - Princípio da transparência - Violação. Para validade de cláusula contratual que permite à administradora de plano de saúde promover o reajuste da mensalidade em razão da mudança de faixa etária do consumidor, é preciso que do contrato conste quais os percentuais futuros a serem praticados, de forma a garantir ao consumidor a contratação de um plano de saúde dentro da sua real condição econômico-financeira, a atendê-lo no presente e no futuro, evitando que, após longos anos de contribuições, ele seja, por força de aumentos exagerados que não caibam em seu orçamento, compelido ao cancelamento do contrato.[1] (grifamos)

AÇÃO DECLARATÓRIA - PLANO DE SAÚDE - PLANO DE SAÚDE - CONTRATAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI nº 9.656/98 - SENTENÇA - AUSÊNCIA FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - MENSALIDADE - MAJORAÇÃO DA CONTRA-PRESTAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DA MUDANÇA DA FAIXA ETÁRIA DO SEGURADO - ÍNDICE NÃO ESPECIFICADO NO CONTRATO - AUMENTO UNILATERAL - ABUSIVIDADE. –

(...)

Revela-se abusivo o reajuste de mensalidades de plano de saúde por mudança de faixa etária, sequer explicitada a época de sua ocorrência, mormente se inexiste no contrato a especificação quantitativa do aumento, de forma a permitir ao consumidor conhecer de antemão as obrigações assumidas. [2]

(grifamos)

Pois bem. Conforme anteriormente pontuado, diante de contratos cuja celebração precedeu a edição do Estatuto do Idoso, as operadoras alegam que o pactuado deve prevalecer e que a lei aplicada à avença deve ser aquela vigente na data em que a obrigação foi entambulada entre as partes.

Sob a ótica do art. 6º, da Lei de Introdução à Normas do Direito Brasileiro (LINDB), Decreto- lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942, a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, contudo, respeitando o ato jurídico perfeito, ou seja, o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

Entretanto, reza o art. 125, do Código Civil:

Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.

Embora firmado contrato antes do advento da Lei nº 10.741/2003, o implemento da idade idosa é evento que ao tempo da avença é futuro e incerto, de caráter aleatório, e que, ao ser implementado, encontrou entrave no Estatuto do Idoso então em vigor, o qual, expressamente, veda o aumento do preço em virtude do advento da condição de idoso.

As cláusulas, embora nascidas na lei antiga, fazem parte de um negócio jurídico de trato sucessivo, só tendo produzido efeitos sob a égide da Lei nova, quando a majoração já estava proibida por lei, de vigência imediata e apta a alcançar, os efeitos futuros daquele negócio jurídico.

De tal modo, tendo o implemento da idade, que confere à pessoa a condição jurídica de idosa, realizado-se sob a égide da Lei nova, por esta estará amparado o consumidor usuário do plano de saúde, haja vista não ter se caracterizado o ato jurídico perfeito, nem ter sido adquirido o direito pela operadora de planos de saúde à cobrança dos valores majorados.

Ademais, não trata o Estatuto do Idoso de simples produção legislativa, mas de uma norma de ordem pública, sendo seu art. 15, parágrafo terceiro, destinado a uma classe marcada por duas características que atestam sua vulnerabilidade: a de ser consumidora e idosa ao mesmo tempo.

Portanto, por seu caráter de norma de ordem pública, de resguardo da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88), o Estatuto do Idoso tem aplicação imediata, e influi nas relações jurídicas mesmo nascidas em ocasião anterior à sua vigência, porque a cláusula que estabelece aumento por faixa etária passou a gerar efeitos quando a lei já não autorizava este tipo de reajuste.

Por isso, repise-se, a invocação do art. 15, parágrafo terceiro, do Estatuto do Idoso com vistas a anular o aumento decorrente da mudança de faixa etária em contratos celebrados antes do advento do Estatuto do Idoso, quando a idade idosa foi atingida sob a égide deste, não encontra óbice nos arts. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 e 6º da LINDB, porque a condição que marcou a cláusula de reajuste só se verificou sob a vigência da Lei nova, impedindo que houvesse ato jurídico perfeito ou direito adquirido durante à legislação anterior.

Vejamos o entendimento emanado por grande parte dos Tribunais de Justiça do país:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CLÁUSULA CONTRATO. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE POR FAIXA ETÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE. ABUSIVIDADE. NULIDADE DECLARADA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ESTATUTO DO IDOSO. PRECEDENTE DO STJ. - A autorização dada pelo artigo 15, da Lei 9.656/98, para a contratação de variação da prestação pecuniária dos planos de saúde não dispensa a demonstração de razoabilidade e proporcionalidade, nem de que a aplicação da taxa prevista é indispensável ao equilíbrio financeiro do contrato, de forma a se ter por justificado o reajuste. - O Estatuto do Idoso é norma de ordem pública e tem aplicação imediata, pelo que a observância de suas regras não importa em ofensa ao ato jurídico perfeito e ao princípio da irretroatividade das leis (artigo 5º, inciso XXXVI, da Carta Magna, ou ainda, artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil). - Tida a cláusula contratual como obstáculo à continuidade do contrato, em prejuízo da parte consumidora, só por esta razão já se tem como autorizada a declaração de nulidade, com fulcro na disposição do artigo 51, inciso IV, do CDC.[3]

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Contradição, omissão ou obscuridade - Inexistência - Ação em que o embargado visa à adequação da mensalidade do plano de saúde sem a incidência de adicionais ou reajustes em decorrência da mudança de faixa etária - Obrigação de trato sucessivo ou de execução continuada - Incidência da Lei nº 10.741/03 - Ato jurídico perfeito que não elide a aplicação imediata de norma de ordem pública sobre as prestações pagáveis a partir da sua vigência - Ilegalidade da cobrança praticada ante a impossibilidade de variação de faixa de preço após 60 anos de idade - Afronta ao disposto no artigo 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, ao art. 15 da Lei nº 9.656/98 e art. 51, do CDC - Rediscussão da matéria - Inadmissibilidade - Caráter infringente e intenção de prequestionamento - Recurso que não tem o condão de instaurar nova discussão sobre controvérsia jurídica já apreciada, nem se presta para suscitar razões novas - Desnecessidade de menção aos dispositivos legais tidos por violados - Embargos rejeitados.[4]

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE EM DECORRÊNCIA DE MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. APLICAÇÃO DO ESTATUTO DO IDOSO. DISCRIMINAÇÃO CONFIGURADA. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

(...)

Voto: (...) À aplicação imediata da lei, confere a possibilidade de condicionar a incidência da cláusula de reajuste por faixa etária igual ou superior a 60 anos, no momento da celebração do contrato, e sim de quando aludida idade foi atingida. Se o consumidor, usuário do plano de saúde, atingiu a idade de 60 anos já na vigência do Estatuto do Idoso, fará ele jus ao abrigo da referida regra protetiva. [5]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES. CONTRATO CELEBRADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 9.656/98. RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA. CLÁUSULAS QUE PREVÊEM AUMENTO DAS MENSALIDADES ANUALMENTE E EM RAZÃO DA MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ESTATUTO DO IDOSO E DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. CONTRATO DE TRATO SUCESSIVO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. CLÁUSULAS ABUSIVAS. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. [6]

Nesse sentido, larga jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE  EM FUNÇÃO DE MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. CONTRATO CELEBRADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DO ESTATUTO DO IDOSO. NULIDADE DE CLÁUSULA.

1.- É nula a cláusula de contrato de plano de saúde que prevê reajuste de mensalidade baseado exclusivamente na mudança de faixa etária, ainda que se trate de contrato firmado antes da vigência do Estatuto do Idoso, porquanto, sendo norma de ordem pública, tem ela aplicação imediata, não havendo que se falar em  retroatividade da lei para afastar os reajustes ocorridos antes de sua vigência, e sim em vedação à discriminação em razão da idade.

2.- Ademais, o art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor permite reconhecer a abusividade da cláusula, por constituir obstáculo à continuidade da contratação pelo beneficiário, devendo a administradora do plano de saúde demonstrar a proporcionalidade entre a nova mensalidade e o potencial aumento de utilização dos serviços, ou seja, provar a ocorrência de desequilíbrio ao contrato de maneira a justificar o reajuste.

3.- Agravo Regimental improvido.[7]

CIVIL E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS. SEGURO SAÚDE. REAJUSTE DE MENSALIDADES EM RAZÃO DE MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. CONTRATO CELEBRADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 9656/98 E DO ESTATUTO DO IDOSO.

REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS.

1. O surgimento de norma cogente (impositiva e de ordem pública), posterior à celebração do contrato de trato sucessivo, como acontece com o Estatuto do Idoso, impõe-lhe aplicação imediata, devendo incidir sobre todas as relações que, em execução contratual, realizarem-se a partir da sua vigência, abarcando os planos de saúde, ainda que firmados anteriormente à vigência do Estatuto do Idoso.

2. O consumidor que atingiu a idade de 60 anos, quer seja antes da vigência do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigência (1º de janeiro de 2004), está sempre amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades dos planos de saúde com base exclusivamente na mudança de faixa etária.

3. Em relação ao reajuste efetivado pela recorrida em período anterior à vigência da norma protetiva do idoso, a análise deve-se dar sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor. Contudo, não cabe a esta Corte, em sede de recurso especial, rever a conclusão do Tribunal de origem no que tange à ausência de abusividade ou desproporcionalidade do reajuste, em prejuízo do consumidor, a partir da análise pontual e individualizada de cada um dos percentuais previstos no contrato antes da entrada em vigor do Estatuto do Idoso. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ.

4. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido. [8]

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE DE MENSALIDADES EM RAZÃO DE MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. VEDAÇÃO. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. Deve ser declarada a abusividade e consequente nulidade de cláusula contratual que prevê reajuste de mensalidade de plano de saúde calcada exclusivamente na mudança de faixa etária. Veda-se a discriminação do idoso em razão da idade, nos termos do art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, o que impede especificamente o reajuste

das mensalidades dos planos de saúde que se derem por mudança de faixa etária. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

2. Da leitura das razões expendidas na petição de agravo regimental não se extrai argumentação relevante apta a afastar os fundamentos do julgado ora recorrido. Destarte, deve a decisão ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

3. Agravo regimental desprovido. [9]

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE DE MENSALIDADE EM RAZÃO DE MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA (IDOSO). INADMISSIBILIDADE. OCORRÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO E DE ABUSIVIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser abusiva a cláusula contratual que prevê o reajuste da mensalidade de plano de saúde com base exclusivamente em mudança de faixa etária, mormente se for consumidor que atingir a idade de 60 anos, o que o qualifica como idoso, sendo vedada, portanto, a sua

discriminação.

2. Agravo regimental a que se nega provimento. [10]

Entretanto, embora existam inúmeras decisões judiciais em favor dos idosos, a matéria ainda não está pacificada no âmbito da jurisprudência nacional. Em abril de 2011, o Supremo Tribunal Federal  reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, nos autos do Recurso Extraordinário nº 630852.

Portanto, caberá à Corte Suprema dar a palavra final acerca da aplicação da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do Idoso) aos contratos firmados antes da sua vigência.