RESUMO: O presente artigo busca apresentar, de forma didática e comparativa, os diferentes efeitos resultantes das decisões em sede de controle de constitucionalidade, considerando não haver uma sistematização na legislação que confira essa percepção sistematizada, razão pela qual, nos propomos a descrever especificamente os efeitos advindos de uma decisão em controle de constitucionalidade, sobretudo visualizando o entendimento atualizado do Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: controle de constitucionalidade; efeitos objetivos; efeitos subjetivos; efeitos temporais; efeitos vinculantes; efeitos quanto à extenção.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Controle de Constitucionalidade e seus Efeitos – 3. Efeitos Objetivos no Controle de Constitucionalidade – 4. Efeitos Subjetivos no Controle de Constitucionalidade – 5. Efeitos Temporais no Controle de Constitucionalidade – 6. Efeitos Vinculantes no Controle de Constitucionalidade – 7. Efeitos quanto à Extensão da Declaração no Controle de Constitucionalidade – 8. Conclusão.

                                                          1. INTRODUÇÃO

No estudo do constitucionalismo contemporâneo o tema do controle de constitucionalidade ganha cada vez mais força, sobretudo a partir da jurisdição constitucional que exerce o Supremo Tribunal Federal. Não há mais, nos dias atuais, a partir do fenômeno da constitucionalização do direito, como se conceber o bom entendimento da ciência jurídica sem passar antes, necessariamente, pelo profundo conhecimento da doutrina constitucional e, sobretudo, do tema do controle de constitucionalidade. A Constituição assume a posição suprema e central do ordenamento jurídico e lhe confere a validade. Nesse sentido, as normas com ela incompatíveis são retiradas do sistema normativo. É nesse enfoque que se insere a atividade de controle, exercida principalmente pelo guardião constitucional, o Supremo Tribunal Federal. Percebendo essa importância, iremos buscar verificar os efeitos advindos de uma decisão em sede de controle de constitucionalidade. Não há uma sistematização na legislação que confira essa percepção de forma didática e comparativa, daí porque, percebendo essa dificuldade na legislação e na literatura jurídica, nos propomos a comentar brevemente e de forma sistematizada, sem o intuito de esgotar o tema, os efeitos advindos de uma decisão em controle de constitucionalidade. 

2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E SEUS EFEITOS

Sabemos que controle de constitucionalidade é a fiscalização da compatibilidade dos atos normativos com o texto constitucional. A partir da supremacia e centralidade constitucional, toda e qualquer lei, para permanecer válida no ordenamento jurídico nacional, deve guardar respeito, formal e material, ao texto constitucional. É nesse momento em que entra a atividade do controle de constitucionalidade, exercida de forma difusa pelos diferentes órgãos do judiciário e de também de forma concentrada pela Corte Suprema. A partir desse controle de compatibilidade, expurga-se do ordenamento toda e qualquer lei que viole à Constituição. Contudo, de acordo com a espécie de controle e a forma de exercê-lo, diferentes efeitos poderão decorrer da decisão judicial que reconhece a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de determinada lei em face do texto constitucional.

Nesse contexto, o art. 102, §2°, da Constituição Federal de 1988, dispõe acerca dos efeitos das decisões definitivas de mérito proferidas nas ações de constitucionalidade. Como já se sabe, o controle jurisdicional brasileiro admite o controle concreto e o controle abstrato. Cada espécie terá efeitos próprios. No controle concreto temos um processo constitucional subjetivo e a finalidade principal é proteger o direito invocado, já no controle abstrato temos um processo constitucional objetivo e a finalidade principal é assegurar a supremacia constitucional. Sendo espécies diferentes, obviamente, seus efeitos também o serão. Vejamos, então, de forma sistemática e comparada, a repercussão prática e os efeitos produzidos no mundo jurídico a partir de uma decisão em sede de controle de constitucionalidade.

3. EFEITOS OBJETIVOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Neste aspecto inicial, analisamos “o que” a decisão no controle de constitucionalidade atinge. Em outros termos, qual a declaração emitida no controle de constitucionalidade? O que a decisão em controle se propõe a pronunciar? Para tanto, partindo dessa premissa inicial, devemos verificar em que parte da decisão será constará a chamada questão de inconstitucionalidade. Sabemos que as três partes de uma sentença judicial são: relatório, fundamentação e dispositivo. Isso vale tanto para o controle concreto, quanto para o controle abstrato. Primeiramente, no que se refere ao controle concreto, já se sabe que nele temos um processo constitucional subjetivo, o objeto é um direito subjetivo. No controle concreto o pedido não se liga propriamente à inconstitucionalidade da lei, esta é apenas incidental, mas a finalidade da ação é que o direito subjetivo seja concedido. Esse é o pedido: proteção ao direito subjetivo. Mas para esse pedido ser atendido, a causa de pedir é a inconstitucionalidade da lei (incidental). Quer dizer, o pedido está baseado na inconstitucionalidade da lei. Por entender que a lei é inconstitucional é que se pede a proteção do direito subjetivo.

Exatamente por isso, sendo a inconstitucionalidade apenas uma questão incidental que se encontra na causa de pedir, e não no pedido, quando o juiz julga no caso concreto, ele apreciará a inconstitucionalidade da lei na fundamentação da sua decisão. No controle concreto, então, é na fundamentação que é feita a análise da questão de inconstitucionalidade, justamente porque esta reside na causa de pedir, e não no pedido. Não existe nessa hipótese uma decisão do tipo: “julgo procedente para declarar a inconstitucionalidade da lei “A”...”, ao contrário, o juiz decide no caso concreto dizendo: “julgo procedente o pedido para que o autor tenha assegurado o seu direito de...”. De fato, estaria no dispositivo a decisão quanto à inconstitucionalidade da lei se este fosse o próprio objeto requerido, como ocorre no controle abstrato, mas no controle concreto não é o caso. Portanto, temos que, a partir do antecedente (inconstitucionalidade ou não da lei), julga-se o consequente (pedido procedente ou improcedente quanto ao direito subjetivo).

A consequência disto é que, como sabemos das lições de processo civil, apenas o dispositivo da sentença faz coisa julgada material, porque se relaciona ao pedido (princípio da congruência), aquilo que se requereu da instância judiciária. A fundamentação é apenas a exposição das razões de fato e de direito que levaram ao convencimento do juiz, mas o principal é o dispositivo, é este que faz coisa julgada. Então, no controle concreto temos, quanto ao aspecto objetivo, a análise da questão de inconstitucionalidade na fundamentação e, no dispositivo, somente o que se refere ao direito subjetivo pleiteado. Logo, esse é o efeito objetivo em sede de controle concreto de constitucionalidade: a decisão não atinge a lei considerada inconstitucional, porque esta foi impugnada de forma incidental, assim, o julgamento recai sobre o direito subjetivo discutido em juízo e somente sobre ele faz coisa julgada material. A decisão incidental sobre a questão de inconstitucionalidade é apenas o fundamento de validade para o dispositivo.

Já no controle abstrato, não se parte de um caso concreto, não há partes materiais envolvidas, não há processo subjetivo, a questão de inconstitucionalidade não é analisada apenas incidentalmente na fundamentação de qualquer processo sob o rito do direito processual civil. Agora, o processo é meramente objetivo, a finalidade é a própria declaração de inconstitucionalidade. O que se discute agora é a lei em relação à sua compatibilidade abstrata com a Constituição, e não a aplicação da lei inconstitucional ao caso concreto. A inconstitucionalidade da lei, então, passa a ser atacada de forma direta, tornando-se o próprio pedido, e não mais apenas a causa de pedir.

Isso significa que o efeito objetivo no controle abstrato não é a obtenção do direito subjetivo, mas a própria declaração de inconstitucionalidade, porque esta, agora, constará no dispositivo da sentença. O pedido no controle abstrato é a própria declaração de costitucionalidade ou não do objeto impugnado. Assim, a declaração de inconstitucionalidade da lei será feita no dispositivo da decisão: “julgo procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da lei...”. Temos, nesse aspecto, o efeito objetivo das decisões em sede de controle de constitucionalidade abstrato. Como o dispositivo da decisão refere-se ao pedido, a questão de inconstitucionalidade vai estar decidida no dispositivo, por ser a causa principal, (principaliter tantum), fazendo coisa julgada material.

4. EFEITOS SUBJETIVOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Neste aspecto, agora, analisamos “quem” a decisão no controle de cosntitucionalidade atinge. Quem são os destinatários da decisão em contole de constitucionalidade? Nesse sentido, temos, então, o plano subjetivo da decisão. Primeiramente, no que se refere ao controle concreto, temos um processo constitucional subjetivo onde se discute incidentalmente a questão de inconstitucionalidade com a presença de partes materiais envolvidas, existindo efetiva lide (conflito de interesses qualificado por uma pretenção resistida), na busca pelo direito subjetivo. Isso significa que, se o objeto do controle não é a declaração em abstrato da inconstitucionalidade da lei, mas tão somente o reconhecimento ou não de determinado direito subjetivo, obviamente, a decisão irá produzir efeitos somente para as partes que se relacionam àquele direito invocado, porque o processo diz respeito à eles, é um processo subjetivo (concreto), e não objetivo (abstrato). Justamente por isso o nome é controle concreto, porque vai atingir o caso concreto e as pessoas em concreto.

Se é assim, é claro que, via de regra, o processo importa apenas para as pessoas nele envolvidas, que se relacionam ao direito subjetivo. Logo, diz-se, por isso, que o efeito subjetivo no controle concreto é inter partes (abrange somente as partes materiais envolvidas), e não orga omnes (produção de efeitos para todos abstratamente). A decisão em controle concreto não atinge terceiros, pessoas que não fazem parte do processo. Isso é uma decorrência natural da própria essência do controle concreto. Se há um processo subjetivo, é óbvio que a decisão não poderia se aplicar às pessoas que não estão envolvidas com o direito subjetivo discutido. Uma decisão judicial não se aplica a quem está fora da relação jurídica processual. O que se discute no controle concreto é o direito subjetivo, e não a inconstitucionalidade de lei (mero incidente). Logo, a decisão produz efeitos somente entre as pessoas que discutem esse direito (inter partes), não atingindo terceiros indistintamente (erga omnes).

Contudo, existe uma exceção: quando o processo em controle concreto consegue chegar até o STF via recursal (manejo de recurso extraordinário em caso de ofensa direta à Constituição), é possível que o Senado Federal, após encaminhamento da decisão pelo STF, venha exarar resolução suspendendo para todos a execução da lei, caso em que, o aspecto subjetivo no controle concreto, excepcionalmente, deixa de ser inter partes e passa a ser erga omnes. Trata-se da chamada suspensão da execução da lei pelo Senado, hipótese em que a decisão, mesmo em controle concreto, operará efeitos erga omnes, nos moldes previstos no art. 52, X, da Constituição Federal. Trata-se, pois, de possibilidade do controle concreto ter ampliado seus efeitos subjetivos.

O objetivo dessa possibilidade levantada pelo legislador constituinte decorre do fato de que o Brasil adota um sistema combinado de controle jurisdicional (difuso e concentrado), logo, quando o STF profere uma decisão em controle difuso, essa decisão, como, em regra, tem apenas efeitos inter partes, mas isso poderia cria uma situação de injustiça, porque em outros processos espalhados pelos demais órgãos do judiciário poderia haver uma causa análoga aplicando a lei que incidentalmente foi reconhecida pelo Supremo como inconstitucional. Nesse caso, teríamos quebra do princípio da isonomia. Para alguns a lei seria aplicada e para outros não, embora em situações jurídicas semelhantes. Para evitar tal discrepância, quando a Corte Maior decide incidentalmente se uma lei é inconstitucional, torna-se possível vislumbrar a hipótese de suspensão da lei pelo Senado com efeitos subjetivos erga omnes.

Mas, via de regra, não sendo o caso de aplicação do art. 52, X, CF/88, considerando a sistemática do controle difuso admitido pelo modelo constituinte, outros órgãos e tribunais do judiciário têm competência para julgar de forma diversa do STF em controle concreto, justamente porque a questão incidental não faz coisa julgada, somente o dispositivo referente ao direito subjetivo concreto. A regra no controle concreto é que a decisão produz efeitos inter partes, apenas entre as partes materials envolvidas, inclusive quando proferida pelo STF. A exceção ocorre somente se o processo subir até o STF, e este, se assim quiser, vier a encaminhar a decisão ao Senado e solicitar deste a ampliação “erga omnes” dos efeitos subjetivos no controle concreto, caso em que a respectiva Casa legislativa poderá, facultativamente, por meio de Resolução, suspender, no todo ou em parte, a execução da lei incidentalmente reconhecida como inconstitucional.

Observe-se que o Senado, ao editar uma Resolução para suspender a execução da lei, atua de forma discricionária, da forma como foi delineado pelo legislador constituinte. Nesse ponto, existem divergências na doutrina se o ato do Senado seria vinculado ou discricionário, isto é, se estaria obrigado a editar essa resolução solicitada pela Corte Maior ou assim faria apenas se entender conveniente. Pelo prncípio da separação dos poderes, não há como se pensar em imposição do judiciário sobre o legislativo. O entendimento majoritário é de que a Resolução suspendendo a execução da lei a partir de um controle concreto exercido pelo STF trata-se mesmo de um ato discricionário do Senado.

Contudo, exatamente para tentar driblar essa discricionariedade do legislativo, existe uma teoria que vem se levantando no âmbito do STF, mas que agora ficou um pouco arrefecida, que se trata da chamada Abstrativização ou Objetivização do Controle Concreto, por meio da qual se defende que, hoje, seria dispiscienda a Resolução do Senado para conferir efeitos erga omnes à decisão da Corte em controle concreto, porquanto haveria ocorrido a chamada mutação informal constitucional do art. 52, X, CF/88, devendo este ser interpretado atualmente de forma a extrair dele o mandamento de que a Resolução do Senado teria função apenas de publicidade, mas a ampliação subjetiva erga omnes já decorreria da própria decisão do STF no controle concreto. De toda sorte, a regra geral no controle concreto quanto aos efeitos no plano subjetivo é que a decisão produzirá efeitos inter partes, não atingem terceiros que não participaram da relação processual.

Já no controle abstrato, não há polêmicas acadêmicas. Sempre a decisão vai operar efeitos erga omnes. Quando falamos no efeito subjetivo erga omnes referimo-nos ao efeito oponível a todas as pessoas e, também, poderes públicos. Ou seja, todos os sujeitos existentes, públicos ou privados, são atingidos pela decisão em controle abstrato. Como nessa espécie não se trata de processo subjetivo, obviamente a decisão nunca será restrita apenas a quem faz parte do processo, justamente porque o processo é objetivo, não existem partes materiais envolvidas. Dessa forma, pela própria natureza do processo objetivo, as decisões em controle abstrato sempre terão efeitos erga omnes. Não teria o menor sentido se ações próprias em controle abstrato não tivessem o efeito oponível a todos. Considerando o caráter de generalidade e abstratividade da lei, assim também será a decisão judicial que a declara inconstitucional. Portanto, o efeito no controle abstrato, sempre teremos efeitos subjetivos erga omnes, não há exceção, abrangendo todos os sujeitos existentes, particulares e Poder Público.

5. EFEITOS TEMPORAIS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Neste aspecto, agora, passamos a analisar “quando” os efeitos da decisão no controle de constitucionalidade são efetivametne produzidos, isto é, a partir de que período temporal a decisão terá sua eficácia. Ou seja, a lei é inconstitucional em que momento? A partir da decisão (ex nunc), a partir de quando ela foi criada (ex tunc), ou a partir de um momento futuro (pro futuro). Enfim, qual o efeito temporal desta decisão? Para tanto, primeiro é necessário entender a natureza do ato inconstitucional. Nesse ponto, existem três correntes principais em relação a uma lei ou um ato inconstitucional: (i) 1ª Corrente: a lei inconstitucional é um ato inexistente; (ii) 2ª Corrente: a lei inconstitucional seria um ato nulo; (iii) 3ª Corrente: a lei inconstitucional seria um ato anulável.

Das três, a que goza de menor prestígio é a primeira, seguida apenas por uma pequena parcela da doutrina. O raciocínio dos que sustentam essa ideia é que no topo do ordenamento está a Constituição, logo abaixo na pirâmide temos os atos normativos primários (que tem por fundamento de validade a Constituição) e, abaixo desses, os atos normativos secundários (que tem por fundamento de validade diretamente os atos normativos primários e indiretamente a Constituição), logo, para um ato pertencer ao ordenamento ele tem que ter sido feito de acordo com o seu fundamento de validade. Uma lei só poderia pertencer ao ordenamento se feita de acordo com a Constituição. Se não for assim, ela não fará parte do ordenamento, estará fora deste ordenamento e, portanto, juridicamente será inexistente. Essa é a ideia da primeira corrente. Observe-se que esse sentido de inexistência refere-se ao plano de pertinência junto ao ordenamento jurídico: uma norma que não é produzida de acordo com o seu fundamento de validade não pode ser considerada como pertencente àquele ordenamento jurídico, logo, é uma lei juridicamente inexistente. Contudo, assim não entende a doutrina majoritária e nem a Suprema Corte, sendo rechaçada essa corrente. Se a lei inconstitucional fosse inexistente, ela não produziria efeitos nenhum, mas não é isso que ocorre, porque enquanto ela está em vigor efeitos são produzidos, embora se fale em inexistência no plano da pertinência jurídica. Nesse caso a decisão judicial nem declara e nem constitui a nulidade, mas reconhece a inexistência. Não adotamos essa tese no Brasil.

De fato, o posicionamento majoritário adotado na doutrina é a segunda corrente, sendo inclusive o entendimento encampado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o fundamento de que a lei inconstitucional é um ato nulo. É o posicionamento também da doutrina norteamericana. Desde aquele famoso lead in case, Marbury vs. Madison, decisão dada pelo juiz John Marshall em 1803, que foi considerado o início do controle difuso de constitucionalidade, é considerado nos EUA que uma lei inconstitucional seria um ato nulo e o Poder Judiciário tem apenas que declarar essa nulidade. O Brasil absorveu essa doutrina e, hoje, temos o entendimento de que a lei inconstitucional nem é somente anulável, mas também não chega a ser inexistente, trata-se de ato nulo. A decisão judicial, para essa teoria de que o ato inconstitucional é nulo, teria natureza declaratória. Sendo a lei inconstitucional existente, porém nula, esta já possui um vício de origem, independente da decisão judicial. Isto é, a decisão judicial apenas vai declarar uma nulidade que já havia desde sempre, a partir de quando a lei passou a existir. Nesse caso, a lei é inconstitucional não porque o judiciário assim o disse, mas já era inconstitucional desde sempre, o judiciário apenas declarou essa inconstitucionalidade. Logo, aqui a natureza da decisão é apenas declaratória de nulidade, porque a lei já nasceu morta, incompatível com a Constituição.

Já a terceira teoria é a da anulabilidade, em que a lei é inconstitucional, mas não se considera um ato nulo, apenas anulável. A diferença é que um ato anulável depende de uma decisão judicial para reconhecer essa nulidade, caso contrário será um ato válido. Essa teoria tem como principal defensor o austríaco Hans Kelsen que utiliza como fundamento o princípio da presunção de constitucionalidade das leis. Nesse sentido, a norma é constitucional até que seja anulada. Logo, enquanto a lei não for declarada inconstitucional, todos são obrigados a cumpri-la. Por isso, segundo essa terceira corrente, a lei inconstitucional não se trataria de ato nulo, mas somente ato anulável, e a decisão que assim a reconhece não é declaratória, porque antes havia a presunção de constitucionalidade, mas trata-se de decisão constitutiva, porque a partir dela a lei é anulada. Mas se a lei inconstitucional fosse, de fato, apenas anulável, isso significaria que o vício não estaria na origem, porque a decisão não seria meramente declaratória (como ocorre ao se considerar a lei inconstitucional nula), ao contrário, teríamos uma decisão judicial constitutiva. Nesse caso, a inconstitucionalidade surgiria tão somente na declaração judicial, e não desde sempre. O ato anulável admite convalidação (diferentemente do ato nulo), daí porque os efeitos anteriores nesse caso seriam preservados, expurgando-se a lei apenas a partir do momento da declaração judicial constitutiva.

No Brasil, a doutrina e jurisprudência adotam a segunda corrente, isto é, a lei inconstitucional é nula e a decisão judicial que assim a reconhece apenas declara essa nulidade. Isso, obviamente, não difere em relação aos controles concreto e abstrato. Estamos falando de inconstitucionalidade e não de espécie de controle. A teoria da inconstitucionalidade se aplica tanto para o controle concreto como para o controle abstrato. Portanto, adota-se no Brasil, seja para controle concreto, seja para controle abstrato, o entendimento de que a lei inconstitucional é existente, porém nula, e a decisão que a reconhece tem natureza declaratória. A partir daí, então, podemos agora perceber quando a decisão em controle de constitucionalidade inicia seus efeitos. Ora, se o vício existe desde o nascimento da lei e a decisão judicial possui caráter declaratório, daí decorre que a declaração de inconstitucionalidade deve produzir, em regra, efeitos retroativos (ex tunc), isto é, a decisão declara a nulidade não dali em diante, mas desde o seu nascedouro, como se a lei nunca tivesse existido.

Aqui, não se trata da primeira corrente pela qual a lei inconstitucional é inexistente, ao contrério, reconhece-se que esta efetivamente tenha existido e produzido efeitos enquanto esteve em vigor, mas a decisão judicial declara a nulidade existente desde o seu nascedouro, anulando, por isso, seus efeitos de forma retroativa como se a lei nunca tivesse existido (embora tenha existido). Por outro lado, não se confunde também com a terceira corrente, pela qual a lei inconstitucional seria anulável, caso contrário seus efeitos teriam que ser somente a partir do momento da decisão que a declarasse, convalidando os efeitos produzidos anteriores, mesmo em se tratando de uma lei inconstitucional. Não é isso que temos aqui. No Brasil, a lei inconstitucional é um ato nulo, que embora tenha existido, seja no controle concreto, seja no controle abstrato. Por isso, a decisão judicial que decara a inconstitucionalidade, incidental ou principal, de uma lei, surte efeitos temporais, em regra, retroativos, desde a origem da lei inconstitucional (ex tunc). Não interessa quando foi a decisão judicial (porque apenas declaratória), o que interessa é quando a lei inconstitucional foi criada. É deste último momento, isto é, desde o nascimento da lei inconstitucional, que se iniciam retroativamente os efeitos da decisão judicial.

Existem, contudo, três exceções à essa regra geral: (i) Decisão em controle concreto onde o Senado suspendeu a execução da lei: em regra, tem efeitos ex nunc; (ii) Modulação temporal: excepcionalmente o STF pode conferir efeitos ex nunc ou pro futuro; (iii) Decisão em liminar de controle abstrato: em regra, tem efeitos ex nunc. Portanto, a regra geral é que a decisão em controle de constitucionalidade, seja concreto ou abstrato, surtirá efeitos terporais ex tunc, salvo nessas três possibilidades acima, quando poderá ser ex nunc ou pro futuro. Quanto à primeira exceção, já sabemos que a resolução do Senado suspendendo a execução da lei após decisão definitiva do STF amplia os efeitos subjetivos para todos (erga omnes). Nesse caso, teremos ainda a alteração dos efeitos temporais no sentido de que, ao invés da decisão retroagir como se a lei nunca tivesse existido (ex tunc), para a valer somente dali em diante (ex nunc). Isso ocorre porque quando o Senado não está fazendo um juízo de inconstitucionalidade, mas simplesmente suspendendo a execução da lei. Logo, prevalece o entendimento de que a Resolução do Senado tem efeitos temporais para a frente (ex nunc), e não retroativos (ex tunc).

Já no que se refere à segunda exceção, qual seja, a possibilidade de modulação temporal, trata-se de hipótese prevista no art. 27, da Lei 9.868/99 (ADI e ADC) e no art. 11 da Lei 9882/99 (ADPF), os quais dispõem no seguinte sentido: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. Esta é a chamada modulação temporal dos efeitos da decisão, que pode ser feita em decisão de controle de constitucionalidade, concreto ou abstrato, de forma exclusiva pelo STF. Apesar da regra geral ser a declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc, é conferido à Corte Suprema a possibilidade de modulação temporal dos efeitos da decisão, instrumento que permite seja dado à decisão efeitos ex nunc (a partir do trânsito em julgado da decisão) ou pro futuro (a partir de outro momento que venha a ser fixado na decisão). Assim, por meio da modulação temporal, a Corte Maior não considera nula a lei desde o seu nascimento, mas considera-a válida até determinado período, fazendo com que a declaração de inconstitucionalidade surta efeitos em um momento futuro ao nascimento da lei. Esse momento futuro pode a própria decisão ou outra data fixada.

Vale observar que, embora se admita a modulação temporal tanto para o controle concreto como para o controle abstrato, a previsão normativa, de acordo com a literalidade da lei, restringe-se à este último. Logo, para o controle abstrato há previsão legislativa de modulação dos efeitos, mas para o controle concreto não há previsão legal. O STF entende, contudo, que se aplica por analogia ao controle concreto realizado no âmbito do Supremo a possibilidade de modulação temporal. Assim, apesar de não haver previsão legislativa para a modulação temporal no controle concreto, o Supremo utiliza por analogia a possibilidade conferida pelas leis da ADI, ADC e ADPF, típicas de controle abstrato. Daí se explica porque a modulação temporal é exclusiva do STF, seja no controle abstrato (que já é concentrado e exclusivo do STF), seja no controle concreto (porque essa possibilidade é extraída por analogia das ações típicas de controle abstrato, de competência exclusiva do STF). Então, somente a Corte Maior poderá modular os efeitos em ação de constitucionalidade, seja no controle abstrato, seja no controle concreto.

Em qualquer cado, a modulação temporal é utilizada quando os efeitos retroativos forem mais prejudiciais do que a manutenção da inconstitucionalidade pretérita. Isto é, poderia resultar em prejuízo muito maior a retirada retroativa da lei inconstitucional do que continuar com ela valendo no ordenamento até determinado período. Então, opta-se por manter a lei inconstitucional com validade excepcional e, somente de uma determinada data em diante, torna-se nula. Ou ainda, também é muito utilizada a modulação em mudança de jurisprudência da Corte, quando se confere efeitos prospectivos para os tribunais inferiores adequarem seus processos. É o que se chama de prospective overruling. Trata-se de superação de precedente judicial (stare decisis) com efeitos para uma data futura. Seja qual for a ocorrência, o Supremo Tribunal Federal deverá necessariamente justificar a modulação temporal em razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, do contrário não poderá fazê-lo.

Por fim, a terceira exceção em que a declaração de inconstitucionalidade não terá efeitos ex tunc, trata-se da decisão em liminar de controle abstrato, que nesse caso, em regra, produz efeitos ex nunc, salvo se o STF reconhecer expressamente efeitos ex tunc. Ou seja, na decisão liminar de inconstitucionalidade, a ordem se inverte, ao invés da regra ser efeitos ex tunc e a exceção ser efeitos ex nunc ou pro futuro, agora a regra é produzir efeitos ex nunc e a exceção são os efeitos ex tunc. Nesse sentido, dispõe o art. 11, §1°, da Lei 9868/99: “A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa”. Isso ocorre porque a decisão liminar é precária, não é definitiva. Não faria sentido desde logo desconstituir os efeitos já produzidos se a decisão ainda não é definitiva. Poderia causar um caos jurídico muito maior a produção dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de forma retroativa em sede de liminar e esta futuramente não vir a ser confirmada na decisão definitiva de mérito, tendo que voltar novamente os efeitos anteriormente desconstituídos. Logo, tratando-se de decisão precária, a declaração de inconstitucionalidade em liminar opera efeitos apenas ex nunc (dali em diante) e, somente quando confirmada a decisão de mérito, passará a produzir efeitos ex tunc (retroativos). Contudo, mesmo em se tratando de decisão liminar, pode o STF entender que já é o caso de produzir efeitos retroativos (ex tunc), apesar de ainda ser decisão liminar, mas nesse caso deve manifestar-se expressamente nesse sentido, pois o silêncio da Corte revela que os efeitos em liminar fora conferidos dali em diante (ex nunc).

6. EFEITOS VINCULANTES NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Além dos efeitos objetivos (“o que”), subjetivos (“quem”) e temporais (“quando”), que falamos para o controle concreto e controle abstrato, cada qual com suas particularidades, há ainda um efeito típico exclusivamente do controle abstrato, seja em decisão de mérito, seja ainda em decisão liminar: trata-se do efeito vinculante das decisões em sede de controle abstrato de constitucionalidade. Quer dizer, qualquer decisão em controle abstrato, de mérito ou até mesmo em sede de liminar, produzirá efeito vinculante. No controle concreto não existe, em regra, o efeito vinculante.

Historicamente, nos EUA o precedente judicial, mesmo se tratando de controle difuso, é vinculante para os outros órgãos. Quer dizer, quando a Suprema Corte americana dá uma decisão, vinculam-se todos os demais órgãos do judiciário, mesmo em se tratando de um controle concreto de constitucionalidade. Trata-se do chamado binding effect, que significa exatamente efeito vinculante. No Brasil isso não ocorre. O efeito vinculante se dá tão somente no controle abstrato. Em sede de controle concreto no direito brasileiro, ainda quanto é o STF quem decide, não há produção de efeitos vinculantes. E porque não? Porque, como vimos, a questão de inconstitucionalidade no controle concreto é decidida na fundamentação de forma incidental. Mas é tão somente o dispositivo que vincula. Logo, no direito brasileiro não há efeito vinculante no controle concreto, só no controle abstrato, pois agora a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade é o próprio pedido, por ser a causa principal (principaliter tantum), decidida no dispositivo.

Na verdade, o binding efect ocorre no direito norte-americano porque lá se reconhece o instituto do stare decisis, doutrina do Precedente Judicial, que significa “estar com as coisas decididas”, ou ainda, “não mover as coisas quietas”. O stare decisis é o instituto segundo o qual as Cortes devem dar o devido peso e valor ao precedente, de forma que uma questão de direito já analisada e decidida pela Corte Suprema deve ser seguida sem reconsideração. A doutrina do Precedente Judiciário exige, essencialmente, que os fundamentos da decisão adotada pelo tribunal superior sejam subsequentemente seguidos pelos tribunais inferiores, em decisões que envolvam as mesmas questões. O stare decisis se divide em horizontal e o vertical. No primeiro plano, verifica-se a vinculação do precedente dentro do próprio tribunal de que emanou. No entanto, quando a decisão vincula tribunais inferiores, fala-se em efeito vertical. Esse efeito vertical (vinculação dos tribunais inferiores), para o direito norte-americano é denominado de binding effect.

No Brasil, essa doutrina não é formalmente aplicável. Trazendo esse conceito do stare decisis para o ordenamento jurídico brasileiro, é possível traçarmos o seguinte paralelo: o seu efeito horizontal está para a cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da CF), assim como o efeito vertical binding effect está para o efeito vinculante do controle abstrato. Mas no direito brasileiro não há a aplicação formal da doutrina do precedente judicial (stare decisis), tampouco o chamado binding efect, tal como idealizado no direito americano, que é a vinculação dos órgãos inferiores do judiciário à decisão da Corte Suprema no controle concreto difuso. Há no Brasil, sim, o efeito vinculante no controle abstrato, mas não o binding efect típico do controle difuso norte-americano. Em sede de controle concreto, o Supremo até vem tentando ainda emplacar a chamada teoria da abstrativização do controle concreto, pela qual busca fazer com que suas decisões em sede de controle concreto tenham efeito erga omnes independente da suspensão da execução da lei pelo Senado (art. 52, X, CF/88), do que resultaria efeitos vinculantes à decisão da Corte Suprema, mas essa teoria ainda não venceu, é mera tendência que se observou no Supremo e hoje em dia não tem ganho tanto destaque. Portanto, em suma: o direito brasileiro não incorporou formalmente o modelo americano no que tange ao stare decisis e ao binfing efect, conceitos que se referem à doutrina do precedente judicial, pela qual a fundamentação da Corte Suprema em controle difuso concreto vincula os demais órgãos do judiciário. No Brasil só temos o efeito vinculante no controle abstrato de constitucionalidade.

E o que vem a ser o efeito vinculante nas decisões em controle abstrato concentrado? O efeito erga omnes já não seria vinculante, eis que se aplica a todos? Pois bem, efeito vinculante e efeito erga omnes não se confundem. O efeito erga omnes, subjetivamente falando, é mais amplo do que o efeito vinculante. Este último atinge diretamente apenas alguns Poderes Públicos, enquanto o efeito erga omnes atinge não apenas os Poderes Públicos, mas também os particulares. Na verdade, o efeito vinculante foi criado somente em 1993, 5 anos após a Constituição Federal. O efeito erga omnes era o efeito originário previsto na CF/88 para controle abstrato. Na época, só existia ADI, não sendo previstos ainda ADC e ADPF. Mas poderia se indagar: se a eficácia erga omnes já atinge tanto Poderes Públicos quanto particulares, porque foi introduzido posteriormente o efeito vinculante, já que no aspecto subjetivo este último é mais restrito e abrange apenas alguns Poderes Públicos? Ocorre que uma coisa é a abrangência subjetiva para todos no controle abstrato (efeito erga omnes), outra coisa é a vinculação dos poderes públicos à decisão do Supremo (efeito vinculante). Vejamos.

Até antes de 1993, a existência somente do efeito erga omnes trazia um problema: quando uma ADI era julgada improcedente, entendendo-se, por consequência, que a lei era constitucional, essa decisão não tinha o efeito de vincular os demais poderes públicos. E porque não? Ora, não havia ainda ADC, que foi criada somente em 1993. O efeito vinculante foi introduzido na Constituição junto com a criação da ADC. Então, até 1993, como não havia o efeito vinculante, se a ADI fosse julgada procedente, nesse caso não haveria embates, a lei era declarada inconstitucional e a decisão produzia efeito erga omnes, mas automaticamente também já produzia efeito vinculante, porque a lei é expurgada do ordenamento jurídico quando declarada inconstitucional. Todavia, quando a ADI era declarada improcedente, a lei sendo tida por constitucional, a decisão tinha efeito erga omnes, porém, a lei continuava sendo normalmente válida para todos, permanecendo no ordenamento jurídico, só que isso não impedia que os demais órgãos do judiciário eventualmente deixassem de aplicá-la, porque a decisão do Supremo não tinha efeito vinculante, não vinculava os demais poderes públicos. Ora, como na procedência da ADI a lei é expurgada do ordenamento, naturalmente não tem como a decisão do STF ser desrespeitada, o efeito virava automaticamente vinculante, mas na improcedência da ADI, embora a decisão tivesse efeitos erga omnes, não vinculava os poderes públicos, porque dizer que uma ADI é improcedente é manter a lei no ordenamento para todos. Mas manter a lei no ordenamento para todos (efeito erga omnes), por si só, não vincula.

Assim, para fazer valer a decisão do Supremo para os poderes públicos era necessário surgir um específico efeito vinculante. Exatamente por isso é que, quanto ao aspecto subjetivo, enquanto o efeito erga omnes se volta para todos, particulares e Poder Público, o efeito vinculante se dirige apenas ao Poder Público. Então, até 1993, mesmo quando o Supremo julgava a ADI improcedente, outros juízes e tribunais poderiam continuar declarando aquela lei inconstitucional. A decisão em ADI, a rigor, só vinculava os poderes públicos na hipótese de procedência, e não na improcedência. Foi somente a partir do efeito vinculante, que agora não faz diferença entre uma ADI ser julgada procedente ou improcedente, o entendimento do Supremo vai ser vinculante em qualquer caso. Justamente por isso que junto com a criação do efeito vinculante surgiu também a ADC. Se não fosse o efeito vinculante, perderia o sentido da criação da ADC, pois confirmar a constitucionalidade de uma lei não significaria necessariamente ter caráter vinculativo tal decisão.

É para a hipótese de confirmação da constitucionalidade, portanto, que decorreu a necessidade do efeito vinculante. E por isso, direciona-se ao poder público, já que particulares se obrigam à lei pelo princípio da presunção de constitucionalidade. Mas é claro que o efeito vinculante, atingindo diretamente o Poder Público, obviamente atinge também indiretamente o particular. De toda sorte, o que importa é que esse efeito vinculante das decisões em controle abstrato não é voltado para o particular, mas é dirigido ao Poder Público, apenas respinga nos particulares de forma reflexa como consequência. Quando se fala em efeito vinculante, então, fala-se em vinculação de atuação. Quer dizer, a decisão vincula uma atuação. O Poder Público só poderá atuar de forma vinculada ao que foi decidido no controle abstrato. Daí resulta a diferença conceitual entre efeito “erga omnes” e efeito vinculante: enquanto o primeiro refere-se meramente à abrangência subjetiva (dirigido a todos), o segundo refere-se à vinculação de atuação (dirigido ao poder público).

E quais são os Poderes Públicos atingidos pela decisão com efeito vinculante? Dissemos anteriormente que só parte dos Poderes Públicos são atingidos pelo efeito vinculante. De fato, o efeito vinculante no controle abstrato atinge todo o Poder Executivo e o Poder Judiciário, mas não o Poder Legislativo. Isso é o que está no art. 102, §2º, da CF/88: “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, com exceção do próprio STF”. Nesse ponto, vale destacar três pontos importantes. O primeiro deles refere-se ao fato de que, nos termos expressos do art. 102, §2º, da CF/88, só há menção às decisões definitivas de mérito, restando silente quanto às decisões liminares. Contudo, as decisões liminares, tanto quando as definitivas de mérito, produzem efeito vinculante. A única diferença entre elas é quanto ao efeito temporal. O segundo ponto refere-se ao fato de que, embora todo o Judiciário, juntamente com todo o Executivo, sejam contemplados como destinatários do efeito vinculante, há um órgão do Poder Judiciário que não fica vinculado pelos efeitos da decisão: o STF. Ou seja, a Corte Suprema não se vincula à decisão por ela própria proferiu. Por fim, o terceiro destaque é que o efeito vinculante não atinge o Legislativo. Isso ocorre para evitar, no linguajar do Supremo, o inconcebível fenômeno da Fossilização da Constituição. Fossilizar significa petrificar, virar fóssil, paralisar, tornar-se retrógrado, inimigo do progresso. Por isso, a Carta Magna é clara ao limitar a extensão dos efeitos vinculantes justamente para impedir que nem o Supremo e nem o Legislativo fiquem vinculados.

Quanto à inaplicabilidade dos efeitos vinculantes ao próprio STF, significa que todos os órgãos do judiário deverão observar a decisão abstrata do Supremo, mas a este não vincula a sua própria decisão. É óbvio que seja assim, porque somente aquele que decidiu terá poder para decidir de modo diverso futuramente. Não seria concebível impedir o STF de rever futuramente aquela decisão, isso causaria o engessamento do judiciário. Para não impedir que, futuramente, outras soluções melhores sejam dadas, o Supremo, ante motivação idônea, pode apreciar aquela questão novamente. Mas vale ressaltar que, quando se diz que o Supremo não fica vinculado é apenas o Plenário que não se vincula. Isso significa que um ministro da Corte ou uma das turmas do STF não pode dar uma decisão contrária ao que o Supremo adotou com efeito vinculante. Tanto é assim que existe no âmbito interno do Supremo o pedido de revisão de jurisprudência. Ministros e Turmas ficam vinculados aos precedentes vinculantes adotados pela Corte, apenas o Plenário não fica, podendo futuramente mudar o seu entendimento. Logo, quando se diz que o Supremo não fica vinculado, significa dizer que aquela questão poderá ser submetida novamente à apreciação formal do Supremo para que ele analise através do Plenário e este, formalmente, evolua na sua jurisprudência.

Já em relação ao poder legislativo, a inaplicabilidade dos efeitos vinculantes neste caso ocorre para preservar a relação de equilíbrio existente entre os poderes. Em um Estado democrático, o Poder Judiciário não pode impedir o Legislador de elaborar novas leis. Se o legislativo quiser, poderá dispor novamente sobre o mesmo assunto declarado inconstitucional no STF e, até mesmo, alterar o texto da Constituição para retirar a inconstitucionalidade, respeitadas as cláusulas pétreas. As Constituições, enquanto planos normativos voltados para o futuro, não podem de maneira nenhuma perder a sua flexibilidade e abertura. Assim, a declaração de inconstitucionalidade não impede o legislador de promulgar lei de conteúdo idêntico ao texto anteriormente censurado. Caso contrário, além do chamado fenômeno da fossilização constitucional, teríamos também comprometida a relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo este a papel subalterno perante o poder incontrolável daquele, com evidente prejuízo do espaço democrático-representativo da legitimidade política do órgão legislativo. Vale ressaltar que quando a Constituição não faz referência ao Poder Legislativo no efeito vinculante, na verdade, o que não fica vinculado pela decisão do Supremo não é o Legislativo em si, mas sim, a função legiferante do Estado, a sua função típica de legislar. Isto é, o Legislativo não pode ser impedido de fazer nova lei, mesmo que seja idêntica àquela declarada inconstitucional, mas na sua função administrativa, porém, fica vinculado ao que o STF decida sobre o tema. Portanto, apenas na sua função típica de legislar é que fica preservada. Quando se refere ao efeito vinculante no controle abstrato, melhor falar que a decisão vincula a função administrativa e jurisdicional (salvo Corte Suprema), não atingindo a função legislativa.

Por fim, vale relembrar que, como já se sabe, apenas o que fica decidido no dispositivo da decisão faz coisa julgada. Por isso é que somente no controle abstrato há efeito vinculante, já a questão de inconstitucionalidade é decidida no dispositivo, enquanto no controle concreto a inconstitucionalidade é tratada de forma incidental na fundamentação. Ocorre que alguns defensores da chamada Teoria Extensiva, sustentam que os motivos determinantes da decisão (ratio decidendi), as razões que levaram a decidir pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade, também seriam vinculantes. Ou seja, o efeito vinculante estaria não só no dispositivo, mas também na fundamentação. É a chamada Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes, ou efeito transcendente dos motivos determinantes. De acordo com essa teoria, a eficácia vinculante das deliberações em sede de controle abstrato de constitucionalidade não se cingiria somente à parte dispositiva do julgado, mas abrangeria também os próprios fundamentos determinantes da decisão (teoria extensiva). Na fundamentação há os motivos da decisão, as razões principais (ratio decidendi), assim também como questões secundárias, acessórias (obiter dicta). O que ficar decidido em obiter dicta não vincularia, mas a ratio decidendi da fundamentação seria vinculante, tanto quanto o dispositivo. Quer dizer, segundo essa teoria, a interpretação vincula. Por isso que fala em transcendência dos motivos determinantes, porque os motivos que a Corte utilizou para decidir irão transcender, isto é, sair daquela decisão e se aplicarão de forma vinculante à outros casos.

Seguindo essa doutrina, durante algum tempo o STF passou a conferir efeitos vinculantes inclusive para os fundamentos determinantes das suas deliberações em sede de controle abstrato. Assim, passou-se a admitir a existência do fenômeno da transcendência dos motivos que determinam a decisão proferida pela Suprema Corte em sede de controle normativo abstrato, em ordem a proclamar que o efeito vinculante refere-se, também, à própria razão da decisão, projetando-se, em conseqüência, para além da parte dispositiva do julgamento em abstrato de constitucionalidade. Isso ocorreu porque se ao STF, que é o guardião da Constituição, cabe dar a última palavra sobre como ela deve ser interpretada, para que a força normativa da Constituição fosse assegurada seria necessário que a interpretação dada na fundamentação tivesse efeito vinculante. Interpretações divergentes enfraquecem a força normativa da Constituição. A teoria da força vinculante dos motivos determinantes, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, objetiva exatamente conferir eficácia normativa constitucional, conferindo força aos pronunciamentos da Corte Constitucional. A eficácia prática disso é que, não apenas a lei impugnada em controle abstrato seria expurgada do ordenamento se reconhecida a sua inconstitucionalidade, mas também, caso outra lei qualquer violasse os motivos determinantes daquela decisão, ao invés de ser necessário propor uma nova ação em controle abstrato, poderia-se simplesmente impugnar por via de Reclamação, justamente para garantir a autoridade da decisão do Supremo.

Contudo, a teoria da transcendência dos motivos determinantes tem passado por uma gradativa crise e redução na sua aceitação. O próprio Supremo vem reduzindo fortemente o escopo de sua utilização e, hoje, podemos verificar nitidamente que essa teoria está em franco declínio, não vindo a ser mais utilizada. Isso ocorre porque a teoria da transcendência dos motivos determinantes, por um lado, implica prestígio máximo ao órgão de cúpula do Judiciário, mas por outro lado, resulta no desprestígio igualmente superlativo aos órgãos da judicatura de base, já havendo decisões mais recentes do STF se recusando à eficácia vinculante dos motivos determinantes das suas decisões. Como se retiram dos atuais julgados da Corte, o entendimento atual do STF é que não é possível o ajuizamento de reclamação para preservação da autoridade de suas decisões contra ato judicial que desrespeite apenas os motivos determinantes de julgado proferido pela Corte no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade. Logo, a teoria da transcendência dos motivos determinantes vem sendo reavaliada no âmbito do próprio Supremo, sendo nítido o seu declínio e, atualmente, a Corte não tem mais admitido a adequação de reclamação fundamentada nessa teoria. É que, por um lado, a aplicação da teoria dos motivos determinantes, diminuia a quantidade de ADI’s, ADC’s e ADPF’s, mas por outro lado, aumentava o número de Reclamações, em quanntidade bem maior do que as ações em controle abstrato, porque a Reclamação não precisa de legitimados próprios do art. 103 da CF/88, diferente do controle abstrato. Ou seja, a legitimação subjetiva nas Reclamações é muito maior. Além disso, como cada Ministro, em seu voto, dá uma fundamentação diferente, muitas vezes não há como identificar precisamente qual é o motivo determinante da decisão adotada, o que causaria extremo subjetivismo judiciário. Hoje, portanto, o STF já pacificou o entendimento de que não cabe reclamação com base na teoria da transcendência dos motivos determinantes.

7. EFEITOS QUANTO À EXTENSÃO DA DECLARAÇÃO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Por fim, no que se refere especificamente ao controle abstrato, analisamos ainda a decisão no que tange à extensão da declaração de inconstitucionalidade do objeto impugnado. Sabemos que no controle concreto a decisão refere-se ao direito subjetivo invocado, logo, o dispositivo vai ater-se a julgar procedente ou improcedente o pedido para a entrega do bem da vida, tal como pedido pelo autor. No entanto, no que se refere ao controle abstrato, o pedido, como se sabe, é a declaração em abstrato da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei, sem envolver direito subjetivo. O dispositivo da decisão em controle abstrato volta-se para a própria  lei em abstrato. Nesse plano, o STF, ao julgar uma ação em controle abstrato, pode ao final declarar a lei inconstitucional apenas em parte, ou no seu conjunto, ou ainda tão somente utilizar-se de métodos interpretativos. Enfim, é possível que uma mesma ação em controle abstrato possa ter diferentes meios de solução, conforme a técnica utilizada pelo Supremo no âmbito do controle de constitucionalidade. A isso chamamos de efeitos da decisão quanto à extensão da declaração do Supremo. De acordo com a técnica utilizada no dispositivo da decisão, poderemos ter diferentes efeitos quanto à extensão da declaração do Supremo. E, obviamente, esses diferentes métodos são utilizados quando o STF reconhece a incompatibilidade do objeto impugnado com a Constituição, porque quando se reconhece a compatibilidade, não há o que se alterar, o texto normativo é constitucional.

Existem basicamente três técnicas principais que o Supremo vem utilizando quando declara uma lei inconstitucional ou incompatível com a Constituição em sede de controle abstrato: (a) Declaração de Inconstitucionalidade com redução de texto, total ou parcial; (b) Declaração de Inconstitucionalidade sem redução de texto (Interpretação Conforme à Constituição); (c) Declaração de Inconstitucionalidade por Arrastamento ou Atração (Inconstitucionalidade Consequente). No que se refere à primeira delas, isto é, a declaração com redução de texto (total e parcial), o STF vai atuar como se fosse uma espécie de legislador negativo, expressão consagrada por Hans Kelsen, para o qual, quando o tribunal retira uma norma do ordenamento, esse ato tem a mesma generalidade e abstração daquele ato do poder legislativo que revoga uma lei. É como se, nesse caso, o Judiciário atuasse como um Legislador, só que negativamente. Daí falar-se em legislador negativo, como se estivesse revogando a lei que declara inconstitucional. Contudo, embora no direito brasileiro se fale no judiciário com uma atuação de legislador negativo nessa hipótese, já se sabe que, a rigor, não há revogação na declaração de inconstitucionalidade, porque não temos um ato constitutivo, operando efeitos apenas dali em diante (ex nunc), tratando-se, de fato, de um ato declaratório, desconstituindo os efeitos retroativamente (ex tunc). De toda sorte, fala-se em legislador negativo quando o Judiciário extirpa uma lei do ordenamento jurídico, com redução de texto, parcial ou total.

No que se refere à decaraçao de nulidade sem redução de texto, temos uma decisão que, apesar de ser reconhecida uma inconstitucionalidade, não é feita qualquer alteração no texto da norma. Nessa hipótese, há um texto com mais de um possível significado. Um deles compatível com a Constituição, o outro incompatível. Se a norma for interpretada da maneira que lhe confira o seu primeiro significado, ela será constitucional, contudo, se for interpretada a partir do seu segundo significado, o mesmo texto será agora inconstitucional. O texto em si não é inconstitucional, o que é inconstitucional é determinada interpretação que é dada ao texto. Ou seja, é a interpretação que é inconstitucional, e não o texto da lei. De fato, a norma é o produto da interpretação. Uma coisa é lei (texto), outra coisa é norma (interpretação da lei). Assim, podemos ter uma lei que, embora seja textualmente constitucional, dela se extraia uma norma inconstitucional, porque se trata de texto polissêmico ou plurissignificativo, que admite mais de uma interpretação possível, sendo uma delas inconstitucional. De toda sorte, ainda que existam interpretações inconstitucionais extraídas de um texto de lei, se esse texto comportar uma interpretação compatível com a Constituição, deverá ser mantido. Esta, então, é a tendência atual: somente na última hipótese o judiciário deve retirar a lei do ordenamento jurídico. Nesse caso, quando o texto de lei plurissignificativa tiver pelo menos uma interpretação que seja compatível com a Constituição, o STF poderá declarar a inconstitucionalidade sem reduçao de texto. Observe-se que o STF, nesse caso, não está alterando propriamente a lei, apenas excluindo uma interpretação incompatível com a Constituição que dela podia ser extraída.

Na verdade, a partir do constitucionalismo contemporâneo houve uma ampliação do métodos hermeneuticos constitucionais. A interpretação constitucional moderna surgiu como resposta a várias décadas de descaso com o texto constitucional. Nos últimos anos houve uma ascensão científica e política da Constituição, materializada na elaboração de uma densa teoria constitucional e uma jurisprudência voltada para a efetivação das suas normas. A moderna interpretação constitucional é fundamentada na utilização de princípios balizadores para solucionar as antinomias do texto da Carta Magna, como os princípios da força normativa, o princípio da unidade constitucional, da razoabilidade e proporcionalidade, e sobretudo o princípio da presunção de constitucionalidade, o qual determina que, na dúvida, deve o intérprete considerar o ato impugnado como válido, ou seja, compatível com o texto constitucional, devendo-se, sempre que possível, contornar a inconstitucionalidade das normas. Relembre-se que o controle de constitucionalidade pressupõe crise entre os Poderes. Assim, a expurgação de texto via declaração de inconstitucionalidade deve ser medida excepcional se houver outra solução possível, utilizada somente quando não for possível outras formas de controle.

Foi a partir daí que que surgiu a técnica da Interpretação Conforme a Constituição, que se inclina em buscar, dentre as várias interpretações possíveis, aquela que possibilita a manutenção da norma dentro dos limites constitucionais, sendo utilizada quando há mais de uma possibilidade de interpretação da lei, alguma delas contrárias à Constituição. Nesse caso, a interpretação conforme determina não expurgar do ordenamento lei que, embora em determinado sentido seja declarada inconstitucional, comporte uma interpretação em harmonia com a Constituição. Quando isso ocorre, a Corte apenas retira do seu sentido aquela interpretação contrária à Constituição. Assim, no caso de normas plurissignificativas deve-se dar preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a Constituição. Se dentre os vários significados que da norma puderem ser extraídos, um deles for inconstitucional, será passível a utilização da interpretação conforme a Constituição. No âmbito do STF, a técnica da interpretação conforme à Constituição é utilizada como uma declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. Na jurisprudência do STF, costuma-se tratar como equivalente a essa declaração de nulidade sem redução de texto, um princípio de interpretação, que é o chamado Princípio da Interpretação Conforme a Constituição.

Por fim, no que se refere à extensão da declaração, temos a inconstitucionalidade por arrastamento ou atração, ou ainda, a chamada inconstitucionalidade consequente. Já se sabe que, pelo princípio da congruência, o Estado-juiz fica adstrito ao pedido. Isso também ocorre, obviamente, no controle abstrato. O Supremo só vai julgar aqueles dispositivos que foram impugnados. Não se poderia imaginar por exemplo, que alguém impugnasse um determinado artigo de lei e o Supremo, por liberalidade própria, declarasse a inconstitucionalidade de outro dispositivo qualquer. O princípio na inércia e o princípio da adstrição ao pedido teriam sido desrespeitados. Contudo, é possível que exista uma relação de interpendência entre dois dispositivos, ou entre dois diplomas normativos (lei e ato infralegal, por exemplo), nesse caso, poderá haver uma declaração de inconstitucionalidade por arrastamento. O Supremo tem flexibilidade para verificar se a inconstitucionalidade decorre de um outro fundamento não suscitado pelo autor. A regra é que o STF fica adstrito ao pedido, só pode declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do dispositivo que foi impugnado. Todavia, se existir outro dispositivo que, embora não tenha sido impugnado, dependa para a sua existência do dispositivo levado ao Supremo em controle abstrato, nesse caso, admite-se que o Supremo, além de declarar a inconstitucionalidade do objeto impugnado, declare também, por arrastamento ou atração, a inconstitucionalidade do outro dispositivo que, embora não atacado pelo autor, depende diretamente do objeto cuja inconstitucionalidade foi declarada. Nesse caso temos a chamada inconstitucionalidade consequente, como mais um dos possíveis efeitos quanto à extensão da declaração de inconstitucionalidade.

8. CONCLUSÃO 

Por todo o exposto, buscamos apresentar neste breve trabalho os diferentes efeitos resultantes das decisões em sede de controle de constitucionalidade. Não há uma sistematização na legislação que confira essa percepção de forma didática e comparativa, razão pela qual, percebendo essa dificuldade na legislação e na literatura jurídica, nos propomos a descrever especificamente os efeitos advindos de uma decisão em controle de constitucionalidade, sobretudo visualizando o entendimento atual da Suprema Corte. Nesse sentido, sem ter a pretensão de esgotar o tema, esperamos proporcionar uma melhor compreensão desse tema de fundamental importância para a ciência jurídica e para o constitucionalismo contemporâneo.

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