Introdução;

          Evoluindo a proposta inicialmente apresentada na primeira parte deste estudo, daremos seguimento a este desafio analisando a Carta Política brasileira, quando então constataremos que seu texto não se exaure num sistema hermeticamente fechado, ao contrário, sofre influxos do direito internacional, em especial – como já referido – no que tange à matéria concernente aos direitos fundamentais.

          De forma superficial, faremos uma rápida análise acerca do impacto que a reforma constitucional introduzida pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004 impõe no raciocínio até então desenvolvido, bem como as mudanças de entendimento decorrentes.

          Finalmente, analisaremos a provocação que perfaz o desafio produzido nesse texto, desnudando a classificação da Constituição Federal de 1988, é dizer, se a mesma perfaz uma Constituição rígida, semi-rígida ou flexível, sob a necessária ótica da EC 45/2004.

1.       Ordenamento jurídico globalizado e Constituição Federal de 1988 – uma provocação anterior à redação da Emenda Constitucional n. 45 de 2004; 

          Como é de conhecimento de todos a Constituição pátria é classificada como rígida por ser escrita e apresentar um processo legislativo de alteração de seu conteúdo mais dificultoso do que o empregado para a edição das demais espécies normativas (artigo 60, CF).

          Aliás, como bem ressalta o Prof. Alexandre de Moraes, a Carta Política brasileira além de exigir um procedimento legislativo especial para sua alteração, possui um núcleo imutável (artigo 60, §4º) sobre o qual se veda inclusive as propostas de emendas tendentes a aboli-lo (as chamadas cláusulas pétreas).

          Entretanto, a Constituição brasileira também trazia como garantia no seu artigo 5º, §2º (o normativo agora transcrito porta a redação anterior à conferida pela EC 45/2004), que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

          A assertiva que então constava na Carta Magna brasileira deixava claro a opção do constituinte pátrio em inserir no rol de direitos e garantias constantes no ordenamento constitucional, com o mesmo status, os tratados internacionais veiculadores de direitos fundamentais de que o Brasil faça parte.

          A doutrinadora Sylvia Steiner, citando o Prof. Cançado Trindade, ressaltava que “(...) os direitos humanos consagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja parte incorporam-se ipso facto ao direito interno brasileiro, no âmbito do qual passam a ter ‘aplicação imediata’ (art. 5, 1), da mesma forma e no mesmo nível que os direitos constitucionalmente assegurados. (...) A especificidade e o caráter especial dos tratados de direitos humanos encontram-se, assim, devidamente reconhecidos pela Constituição brasileira vigente”.[1]

          Do mesmo entendimento pactuava a Prof. Flávia Piovesan: “a Constituição assume expressamente o conteúdo constitucional dos direitos constantes dos tratados internacionais dos quais o Brasil é parte. (...) A constituição lhes confere o valor jurídico de norma constitucional, já que preenchem e complementam o catálogo de direitos fundamentais previstos pelo texto constitucional”.[2]

          E ainda enfatizava a mesma doutrinadora, no que diz respeito à Carta Política com a redação acima transcrita para o Art. 5, parágrafo 2: “O texto democrático ainda rompe com as Constituições anteriores ao estabelecer um regime jurídico diferenciado aplicável aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. À luz desse regime, os tratados de direitos humanos são incorporados automaticamente pelo Direito brasileiro e passam a apresentar status de norma constitucional, diversamente dos tratados tradicionais, os quais se sujeitam à sistemática da incorporação legislativa e detêm status hierárquico infraconstitucional. A Carta de 1988 acolhe, desse modo, um sistema misto, que combina regimes jurídicos diferenciados – um aplicável aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos e o outro aplicável aos tratados tradicionais. Este sistema misto se fundamenta na natureza especial dos tratados internacionais de direitos humanos que – distintamente dos tratados tradicionais que objetivam assegurar uma relação de equilíbrio e reciprocidade entre Estados pactuantes – priorizam a proteção da pessoa humana, até mesmo contra o próprio Estado pactuante.”[3]

          Entretanto, não obstante as abalizadas considerações lançadas, as quais comungamos inteiramente, a doutrina e jurisprudência pátria sempre se mostraram distante de um consenso sobre o tema. Inclusive, vale ressaltar, os entendimentos transcritos não eram acompanhados pela jurisprudência do Pretório Excelso.

          Entendia o Supremo Tribunal Federal, quando ainda não vigia a EC 45/2004, que os tratados internacionais (inclusive de direitos fundamentais) ingressam no ordenamento jurídico vigente como se fossem leis ordinárias, revogando normas comuns que sejam com os mesmos incompatíveis e sendo revogados por normas ordinárias supervenientes.

          Esse, d.m.v., nunca foi o nosso entendimento, e sempre tivemos como amparo a exegese de doutrinadores como Antônio Augusto Cançado Trindade, Sylvia Steiner e Flávia Piovesan, inclusive para sustentar a provocação formulada nesse artigo, condizente com a rigidez da Carta Fundamental.

Seguiremos com a análise do tema proposto, no entanto, ficando a discussão mais aprofundada sobre os tratados internacionais de direitos humanos, especialmente com o advento da Emenda Constitucional n. 45 de 2004, para um novo e específico estudo.

2.       Maioria qualificada e tratados internacionais de direitos humanos – ainda uma análise anterior ao advento da Emenda Constitucional n. 45/2004;

          O constitucionalista pátrio Luiz Alberto David Araújo[4] advogava o entendimento que o ingresso de tratados internacionais veiculadores de direitos fundamentais no ordenamento jurídico (mesmo antes da reforma trazida pela EC 45/2004), com status de normas constitucionais, não é possível posto que estaria havendo uma violação ao quórum exigido pela Carta de Princípios às emendas constitucionais.

          Em contrapartida, argumentava Carlos Weiss[5] no sentido de que seria imprópria a argumentação, haja vista que “trata-se de sistemas absolutamente distintos e que operam através de mecanismos próprios, desde a confecção até a entrada em vigor da norma. Assim, se as emendas constitucionais extraem sua legitimidade da maioria qualificada existente para sua aprovação, no campo internacional chega-se a semelhante resultado diante do complexo processo de elaboração dos tratados. (...) Então, ainda que a ratificação somente exija maioria simples, sua incorporação ao direito interno passa necessariamente pelo crivo dos dois Poderes que representam a vontade popular”.

          Compartilhávamos do entendimento do ilustre Carlos Weiss, porém, também éramos da opinião de que este não perfazia o único raciocínio viabilizador do ingresso dos tratados internacionais, como se normas constitucionais fossem, no ordenamento  jurídico pátrio, ainda que mediante aprovação por quórum simples no parlamento.

          O princípio constitucional da ótima concretização da norma[6] também levava, na nossa opinião,  a essa conclusão. Por meio deste princípio pode-se averiguar que o quórum para aprovação dos tratados internacionais de direitos humanos é o simples, porque o Poder Constituinte Originário assim o quis.

          E o quis desta forma para manter o ordenamento jurídico pátrio, e em especial as normas que dizem respeito aos direitos humanos, em sintonia com a proteção advinda do ordenamento internacional, propiciando a máxima efetividade dessas mesmas normas, tão importantes e que em tempo de guerra e desrespeito mundial à vida humana devem ser ainda mais prestigiadas.

          Vale conferir, a este respeito, qual era o entendimento da Prof. Flávia Piovesan: “(...) Adicione-se que a subscrição do Brasil aos tratados internacionais de direitos humanos simboliza ainda o aceite do Brasil para com a ideia contemporânea de globalização dos direitos humanos, bem como para com a ideia da legitimidade das preocupações da comunidade internacional no tocante à matéria”.[7]

          E mais: “(...) Se a busca democrática não se atém apenas ao modo pelo qual o poder político é exercido, mas envolve fundamentalmente a forma pela qual direitos humanos são implementados, é manifesta a contribuição da sistemática internacional de proteção dos direitos humanos para o aperfeiçoamento do sistema de tutela desses direitos no Brasil”.[8]

          Dito isto é hora de retrocedermos ao ponto que nos trouxe a essas elucubrações que já vão demasiadas, ou seja, partindo do princípio que as normas advindas de tratados internacionais de direitos humanos ingressavam no ordenamento jurídico com status de norma constitucional (lembrando que a análise se faz, ainda, sem a alteração trazida pela EC 45/2004), e tendo sido verificado que para a ratificação do pacto internacional era necessário mera aprovação pelo parlamento, por maioria simples dos seus votos – o mesmo quórum exigido para a aprovação das leis ordinárias – resta saber se a Carta Suprema é rígida, semi-rígida ou flexível?

3.       CONSTITUIÇÃO RÍGIDA OU SEMI-RÍGIDA? REFORMA IMPRIMIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45 DE 2004.

          Evidentemente que a Constituição Federal de 1988 não é flexível, o que se denota facilmente ante o fato de que para a alteração de suas normas exige-se procedimento mais exasperado (art. 60, CF) do que o exigido para as demais espécies normativas. Portanto tal hipótese é desde já descartada.

          Entretanto o mesmo não se podia dizer quanto a questão referente a semi-rigidez da Carta e essa era a provocação que fazíamos, antes do advento da emenda constitucional n. 45/2004. Ora, pelo que até agora se apurou havia a possibilidade do ordenamento constitucional ser modificado com singela maioria simples no parlamento; portanto, o que se observa é que a Constituição brasileira podia ser alterada – como regra – por processo legislativo mais tenaz, exceção feita às normas de direitos fundamentais provindas de tratados internacionais, que alteravam a Carta Magna com procedimento de votação parlamentar equiparado ao necessário para aprovação de leis ordinárias, situação que ocorre nas Constituições semi-rígidas (nos termos da classificação apresentada pelo Prof. Alexandre de Moraes).

          Então a Constituição brasileira é semi-rígida? Dois poderiam ser os entendimentos: caso se compreendesse que a característica essencial das constituições rígidas é o quórum qualificado no processo legislativo solene das emendas de alteração, deveria se concluir pela classificação da Carta Fundamental brasileira vigente como sendo semiflexível.

          De outra forma, entendendo-se que as Constituições rígidas se caracterizam pelo processo de alteração mais gravoso, especial – que não necessariamente equivale a um quórum de votação qualificado no parlamento –, poderia concluir no sentido da rigidez da Carta, pois que a inserção dos direitos advindos dos tratados internacionais no ordenamento jurídico pátrio não deixaria de representar um procedimento especial, mais trabalhoso, nos termos do que explicitava o insigne Carlos Weiss.

          Ocorre que, com a alteração imprimida pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004, a discussão perde a robustez de outrora. Como já explicitado, entendemos que não há espaço nessa proposta de estudo para inserir a análise pormenorizada da inovação trazida pela emenda constitucional retro mencionada. Transborda os limites propostos e não terá o devido detalhamento.

          Porém, também é certo que a reforma constitucional produzida em 2004, por meio da Emenda Constitucional n. 45, finaliza essa provocação, que sempre teve como intuito a análise, crítica e compatibilização da Carta Republicana de 1988 com os atos de direito internacional a que o Brasil se compromete.

A EC 45/2004 trouxe a seguinte redação para a Constituição Federal vigente:

“§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

          Acerca da novel redação, crava Weliton Carvalho: “Ao que parece, o reformador da Constituição estabeleceu que somente por intermédio de procedimento equivalente às emendas constitucionais podem os tratados internacionais ingressarem com a dignidade máxima no ordenamento brasileiro. Conforme Celso Lafer, a norma extraída do comando do art. 5º, §3º da Constituição Federal é “lei interpretativa destinada a encerrar as controvérsias jurisprudenciais e doutrinárias suscitadas pelo §2º do art. 5º.[9]”

          Vale esclarecer que o autor acima referido não concorda com a tese de que a reforma imputada pela EC 45/2004 advém como mero critério interpretativo. Nas palavras do próprio autor: “Deve-se registrar, contudo, que o §3º do art. 5º não foi construído como simples adendo interpretativo do §2º do mesmo dispositivo constitucional. A rigor, o §3º reafirma o paradigma no sentido de atribuir hierarquia infraconstitucional aos tratados de direitos humanos. Observa-se com este novel dispositivo qual a verdadeira vontade da Constituição, inclusive baseada na historiografia dos limites atribuídos a denominada cláusula aberta de direitos fundamentais, que se inaugurou no Brasil com o art. 78 da Constituição de 1891 inspirando-se na Emenda n. 9 à Constituição norte-americana de 1787”[10].

          Passando longe, por ora, desta controvérsia, concordamos que a reforma constitucional trazida com a EC 45/2004 sepulta a provocação que fazíamos antes da sua inserção no ordenamento jurídico.

          Se antes podia-se analisar sistematicamente os institutos jurídicos, de modo a bem interpreter a Constituição Federal, inclusive no ponto que trata dos direitos humanos, atualmente essa liberdade restou deveras diminuída por conta da nova dicção da EC 45/2004.

          Logo, a conclusão que se chega só poder ser uma: a Constituição Federal de 1988 é rígida. No nosso mode de ver, não há mais provocação que subsista aos ditames da Emenda Constitucional n. 45 de 2004.

4.       CONCLUSÃO; 

          O que sempre se buscou com esse texto, quer antes da reforma constitucional introduzida pela EC 45/2004, quer já passando à análise sob o condão da nova redação, é uma provocação a respeito de bases já estabelecidas na doutrina. Nunca foi objetivo dessa singela obra corrigir bases teóricas tão bem alicerçadas na doutrina brasileira e se tal prepotência em algum momento foi sentida neste trabalho, o foi de forma equivocada, pois não ousaríamos confrontar os ensinamentos de mestres que foram (e são) fundamentais em nossa formação jurídica.

          O intuito desse trabalho, como dito, sempre foi fomentar a discussão sobre temas (e situações) novos que invariavelmente vem integrando e/ou interagindo com o direito constitucional, e quais os reflexos decorrentes, essenciais para o acompanhamento da evolução da matéria.

          Imbuídos desse objetivo analisamos o tema referente à rigidez constitucional que, num primeiro momento, não despertando qualquer dúvida, transforma-se em matéria interessante quando relacionada com institutos do direito internacional.

          E foi observando essa integração entre o direito constitucional e o direito internacional, aliás, por imposição da própria Carta de Princípios, que alinhávamos um entendimento anterior à EC 45 de 2004, mas que não sobrevive minimamente ao contido nesta reforma constitucional.

          Portanto, hoje a provocação fica consideravelmente mitigada, mas não as ponderações e as elucubrações perfiladas nesse trabalho.

NOTAS BIBLIOGRÁFICAS;

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