RESUMO: A arbitragem é uma forma de resolução de conflitos que vem ganhando força no Brasil e em todo mundo. Apesar de o Estado ter o monopólio da jurisdição, outras formas de solução de controvérsias são permitidas, dentre elas a realizada pelos árbitros, com maior ênfase após a criação da Lei 9.307/96 que regulamentou as atividades exercidas na arbitragem. Houve muitas discussões no que tange à possibilidade da referida lei ser inconstitucional por afrontar o acesso à justiça e à garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional, porém o Supremo Tribunal Federal decidiu por sua constitucionalidade. Destarte, quando da criação do projeto do Novo Código de Processo Civil o instituto da arbitragem restou regulamentado e, ainda, com algumas inovações.

Palavras-chave: Arbitragem. Jurisdição. Lei 9.307/96. Projeto do Novo Código de Processo Civil.

ABSTRACT: Arbitration is a form of conflict resolution that has been gaining momentum in Brazil and around the world. Although the state has a monopoly of jurisdiction, other forms of dispute resolution are allowed, among them is carried out by the referees, especially after the creation of the Law 9.307/96, which regulated the activities performed in the arbitration. There have been many discussions regarding the possibility of the law being unconstitutional affront access to justice, and ensuring the inafastabilidade judicial review, but the Supreme Court ruled on its constitutionality. Thus, when creating the design of the New Code of Civil Procedure the institute of arbitration remained regulated and also with some new innovations.

Keywords: Arbitration. Jurisdiction. Law 9.307/96. Project of the New Code of Civil Procedure.

SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO. 2 BREVES COMENTÁRIOS À LEI DA ARBITRAGEM. 3 A QUESTÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DA ARBITRAGEM. 4 COMENTÁRIOS AO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como meta principal analisar o instituto da arbitragem no Projeto do Novo Código de Processo Civil, mais especificamente no substitutivo apresentado na câmara dos deputados em 20/03/2013. Para tanto, é fundamental estabelecer alguns comentários referentes à Lei 9.307/96 que regula a arbitragem, e ainda alguns artigos do CPC de 1973, pois assim, será possível perceber as mudanças que pretende o projeto, além de confirmar algumas premissas.

No primeiro momento serão feitos, portanto, os devidos comentários referentes aos principais artigos da lei da arbitragem, com ênfase aos que foram objetos de discussão na doutrina sobre a possível inconstitucionalidade, bem como aos favoráveis à tese contrária.

Após, o objeto de estudo passa a ser o art. 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988, que trata do acesso à justiça e da inafastabilidade do controle jurisdicional. Nesse tópico será abordada a decisão do STF, que decidiu pela constitucionalidade da lei da arbitragem, e seus referidos fundamentos. Além disso, alguns posicionamentos no sentido da inconstitucionalidade também receberão destaque, afinal, mesmo depois da decisão mencionada ainda se discute se foi acertada a posição do Supremo, visto que não foi por unanimidade.

Por fim, o foco passa a ser o Projeto do Novo Código de Processo Civil e seus artigos referentes à arbitragem, que é o tema da presente pesquisa. Nesse tópico serão analisados os artigos que dizem respeito ao instituto da arbitragem, com os devidos comentários e análise do que foi alterado, para se concluir em seguida, se houve acréscimo ou não, ou seja, se com o projeto a arbitragem terá um melhor tratamento e se a sociedade irá se beneficiar com as inovações.

O estudo comparativo irá revelar o quanto o instituto da arbitragem evoluiu com o Projeto do Novo Código de Processo Civil.

2 BREVES COMENTÁRIOS À LEI DA ARBITRAGEM 

          A Lei 9.307/96 que trata da arbitragem apresenta diversos dispositivos de suma importância, no entanto, para fins dessa pesquisa, serão elencados apenas os principais artigos da lei.

          O artigo primeiro da lei da arbitragem talvez seja o mais relevante de todos. Reza o dito artigo: “Art. 1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” (Grifou-se).

          Pela leitura do texto, alguns pontos chamam a atenção e, por tal motivo, foram destacados em negrito para melhor compreensão. O primeiro ponto que merece comentários é sobre quem pode se valer da arbitragem, pois é clara a intenção do legislador em restringir apenas para as pessoas capazes a solução de conflitos diante de árbitros. Assim sendo, os absolutamente e os relativamente incapazes, ainda que representados ou assistidos, não poderão utilizar do juízo arbitral. Ademais, o juízo arbitral é um negócio jurídico processual, e somente podem participar os capazes de contratar, portanto, os que tenham apenas poderes de administração também não poderão valer-se da arbitragem.[1] 

O segundo ponto que necessita reflexão, é o termo “poderão”, que traz a ideia de faculdade, de opção pelo juízo arbitral, ao contrário do termo “deverão”, que impõe uma obrigação, e que não é o caso do artigo mencionado. Quando a lei menciona que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem, não está criando nenhum impedimento para que o conflito seja apreciado pelo Poder Judiciário, apenas dando mais uma possibilidade de resolver o litígio, afinal, o artigo referido está respeitando a manifestação de vontade do cidadão, valorizando a sua dignidade humana. É uma liberdade do homem de optar, por meios alternativos de solução de conflitos, quando se tratar de direitos patrimoniais disponíveis, e é sabido que, caso algum princípio garantidor dos direitos e garantias fundamentais for desrespeitado, a própria lei da arbitragem em seu art. 33 confere que poderá ser anulado pelo Poder Judiciário.[2] 

            Por fim, o dispositivo faz referência a direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, apenas aqueles direitos que a parte pode dispor, excluindo aí, por exemplo, disputas referentes ao direito penal, direito de família, questões de direito previdenciário; bem como direitos metaindividuais considerados indivisíveis que ultrapassem a esfera particular do indivíduo. Os direitos coletivos, difusos ou individuais homogêneos jamais serão discutidos através de lei da arbitragem. Ficam sujeitos à decisão de árbitros apenas aqueles direitos que a parte pode dispor através de um negócio jurídico e, é claro, se assim as partes convencionarem.[3] 

          O artigo 3º da Lei 9.307/96 menciona que: “As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.”

          De acordo com o disposto no art. 3º ora citado, a lei da arbitragem apresenta três conceitos distintos: convenção de arbitragem, cláusula compromissória e compromisso arbitral. O Projeto do Novo Código de Processo Civil traz inovações a respeito do tema, o que será discutido em momento oportuno. De imediato, passa-se apenas a fazer uma breve diferenciação dos conceitos.

Segundo entendimento de Nelson Nery Junior recebe o nome de convenção de arbitragem o complexo formado pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral. Entende-se como compromisso arbitral o negócio jurídico em que as partes se obrigam a instituir o juízo arbitral, submetendo-se a uma decisão imposta por árbitro previamente escolhido pelas mesmas. Aproxima-se da transação. Por sua vez, a cláusula compromissória caracteriza-se por ser um pacto preliminar com o objetivo de realização do compromisso arbitral futuro. Caso não seja cumprida a cláusula compromissória, a parte poderá entrar com ação judicial para que se cumpra a obrigação, conforme art. 7ª da Lei 9.307/96.[4]

Em suma, pode-se concluir que cláusula compromissória é anterior ao litígio, um pacto preliminar estabelecido em contrato em que as partes se comprometem a resolver eventuais conflitos futuros diante do juízo arbitral. Já o compromisso arbitral ocorre quando já existe o conflito, e as partes decidem renunciar ao direito de litigar perante o Poder Judiciário, para resolver a controvérsia mediante arbitragem.

Por sua vez, o artigo 13 da referida lei traz os requisitos para ser árbitro: “Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”.

Pela leitura do texto, extrai-se que existem dois requisitos para poder ser árbitro: a capacidade e a confiança das partes. A capacidade revela que os absoluta e relativamente incapazes não poderão exercer as funções de árbitro, por não serem aptos para a prática dos atos da vida civil. A questão da confiança é o outro requisito imposto na lei; é algo subjetivo e que vai depender do consenso das partes, se ambas concordarem por confiarem em determinado árbitro, então este poderá ser escolhido.

Discute-se, por parte da doutrina, se os analfabetos e os estrangeiros poderiam ser árbitros. A resposta é positiva em ambos os casos. No primeiro, o analfabeto, apesar de desconhecer a escrita e ser incapaz de ler e escrever, é uma pessoa capaz para os atos da vida civil. Claro que na prática seria uma tarefa árdua para o analfabeto analisar uma causa sem poder ter contato direto com os documentos, necessitando de um auxiliar para a leitura e a digitação dos termos, tendo que assinar a rogo em seguida. Espera-se que o árbitro seja uma pessoa, de preferência, com curso superior. No caso dos estrangeiros “nenhuma restrição lhe pode ser feita, sendo indiferente que conheça ou não o idioma nacional, até porque podem as partes avençar que seja utilizada durante a arbitragem língua estrangeira, ou mais de uma língua”.[5]

Um dos dispositivos mais polêmicos da lei da arbitragem é o artigo 18 onde reza que: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.

Sem dúvida um dos artigos mais polêmicos da lei da arbitragem, pois trata a decisão arbitral da mesma forma que trata a sentença judicial. Por tal motivo, se discutiu muito entre os operadores do direito se tal artigo poderia ser considerado inconstitucional por afrontar o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.           Nesse sentido Belizário Antônio de Lacerda assevera:

É indubitável que o art. 18 dessa lei seja um de seus artigos mais polêmicos. E tal ocorre porque afirma textualmente que o árbitro é juiz de fato e também de direito. Como já se salientou nesses comentários, juiz de direito é o juiz natural previsto na Constituição Federal nos arts. 92 usque 100. Ademais disso, do juiz de direito, jamais se excluirá qualquer lesão ou ameaça a direito a teor da norma contida no art. 5º, item XXXV da Constituição Federal.[6]

De outra banda, Paulo Furtado e Uadi Lammêgo Bulos sustentam que, pelo fato da sentença arbitral dispensar homologação do Poder Judiciário, a arbitragem passa a ter natureza jurisdicional. O laudo arbitral adquire a mesma importância da sentença emanada por juiz togado tendo, portanto, os mesmos efeitos.[7]

Já o artigo 25 corrobora a tese da constitucionalidade da lei ao estabelecer que: “Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral”.

Conforme lição de Carlos Alberto Carmona

O art. 25 da Lei repetiu um dispositivo que se tornou tradicional em nosso ordenamento jurídico: surgindo controvérsia (questão, portanto) que diga respeito a direito indisponível, os árbitros deverão suspender o procedimento, remetendo as partes às vias ordinárias para a solução, após o que prosseguirá o julgamento. Em outros termos, são obrigadas as partes, diante da existência da questão prejudicial (que diga respeito a direito indisponível) a transformá-la em causa, para que seja dirimido o litígio em via principal.[8]

Lembra ainda o autor que, enquanto a demanda estiver sob o crivo do Poder Judiciário, fica suspenso o procedimento arbitral e não interrompido, ou seja, quando tiver seguimento, a demanda, no juízo arbitral, volta a correr pelo que faltava à época em que o árbitro remeteu as partes ao Judiciário.[9]

O artigo 31 também é polêmico, e por tal motivo será tratado com seus devidos comentários. “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”.

Com base no referido artigo constata-se que, em caso de sentença condenatória, a sentença arbitral fará coisa julgada material, produzindo entre as partes os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, e irá se constituir em título executivo judicial.[10]

Por último, o art. 33 da lei da arbitragem trata da possibilidade de nulidade, caso seja requerida pela parte e esteja em conformidade com a lei. Reza o dispositivo: “A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei”.

Tal dispositivo sofre alterações em seu parágrafo 3º, de acordo com o Projeto do Novo CPC, o que será abordado no momento adequado. Por enquanto, cabe apenas aduzir que tal artigo corrobora com a tese da constitucionalidade da lei da arbitragem, pois menciona que, em determinados casos estipulados por lei, a parte poderá pedir a nulidade da sentença arbitral diante do Poder Judiciário.

Além dos referidos artigos da lei da arbitragem, cabe mencionar ainda os dispositivos que se encontram no atual Código de Processo Civil (CPC) de 1973. A arbitragem não possui capítulo próprio, nem é abordada de maneira muito clara, no entanto é possível tecer alguns comentários, para em momento oportuno comparar com o Projeto do Novo Código de Processo Civil.

Começando pelo art. 86 onde estabelece que: “As causas cíveis serão processadas e decididas, pelos órgãos jurisdicionais, nos limites de sua competência, ressalvada às partes a faculdade de instruírem juízo arbitral”.

O artigo em questão é praticamente repetido no Projeto do Novo CPC, como se observará em seguida. Como visto, o CPC que está em vigor admite a possibilidade das partes optarem pelo juízo arbitral nos casos previstos em lei, ou seja, casos já comentados anteriormente.

Já o art. 155 do CPC reza que: “Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos: I- em que o exigir o interesse público; II- que dizem respeito a casamento, filiação, separação de cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores”.

No primeiro momento o referido dispositivo não tem ligação direta com o estudo da arbitragem, mas, como se verá a seguir, o Projeto do Novo CPC trouxe acréscimos ao texto legal.

A regra geral parte da premissa que os atos processuais são públicos, mas essa regra não é absoluta. Os casos contidos nos incisos do presente artigo são considerados exceções, e trazem as possibilidades de segredo de justiça. Além disso, a Constituição Federal de 1988 dispõe em seu art. 5º, LV que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou do interesse social o exigirem”.[11]

No art. 267 tem-se a seguinte redação: “Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) VII- pela convenção de arbitragem”.

Portanto, uma das formas de extinção do processo sem julgamento do mérito da causa é através da convenção de arbitragem.

No que tange a defesa do réu, o art. 300 se refere à contestação, e o art. 301 às preliminares da contestação como se passa a expor: “Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: (...) IX- convenção de arbitragem.” E segue no § 4º: “Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo”.

O presente artigo diz respeito às chamadas preliminares de mérito, e para fins dessa pesquisa, apenas foi referida a que diz respeito à arbitragem. Note-se que existe uma certa confusão do legislador ao elencar no inciso IX a convenção de arbitragem e depois no parágrafo 4º ao querer se referir a mesma coisa, trata como compromisso arbitral, o que pode acarretar em mais de uma interpretação do texto legal.

Para encerrar, cabe mencionar, o disposto no art. 475-N do CPC: “São títulos executivos judiciais: (...) IV- a sentença arbitral”.

Conforme visto anteriormente, nos comentários à lei da arbitragem, a sentença arbitral tem força de título executivo judicial, e está contida no rol do art. 475-N do Código de Processo Civil.

3 A QUESTÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DA ARBITRAGEM

          Todo debate referente à possível inconstitucionalidade da lei da arbitragem se deve ao que estabelece o art. 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito”.

          Alguns dispositivos da lei da arbitragem geraram muita polêmica entre os operadores do direito, gerando controvérsias na doutrina e acabou sendo resolvido com a decisão do Supremo Tribunal Federal. O Plenário do STF, julgando pedido de homologação de sentença estrangeira, firmou entendimento pela constitucionalidade da lei da arbitragem, sendo o caso mais importante sobre a matéria. A decisão não foi unânime, se deu por maioria de sete votos contra quatro.

A fundamentação do STF, liderada pelas palavras do Ministro Carlos Velloso, é no sentido de que o art. 5º, XXXV da CF/88 é um direito de todos e não um dever, e como a lei da arbitragem trata apenas de direitos disponíveis, é facultado às partes renunciarem do seu direito de recorrer ao Poder Judiciário.[12] Portanto, conforme a decisão do Supremo, a lei da arbitragem é tida como constitucional e não fere a garantia do acesso à justiça e o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.[13]

          Como a lei diz que as partes poderão valer-se da arbitragem, fica claro que não há nenhuma obrigatoriedade e com isso afasta a possibilidade da inconstitucionalidade. Se o princípio da inafastabilidade for levado ao extremo, muitas leis poderiam ser consideradas inconstitucionais e ofensivas à garantia que se encontra expressa na Constituição Federal, como por exemplo, a lei do mandado de segurança, que aparece oferecendo alguns obstáculos, bem como medidas cautelares quando proibidas contra atos do Poder Público.[14]. Outros tantos exemplos podem ser citados, como o caso da Justiça Desportiva e a lei do habeas data, apenas para citar.

          Como dito anteriormente, a decisão do Supremo Tribunal Federal não foi de forma unânime, sendo vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Sydney Sanchez, Néri da Silveira e Moreira Alves, que se posicionaram pela inconstitucionalidade da lei da arbitragem em alguns de seus dispositivos por afronta à garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional, que tem previsão na Lei Maior.

          Apesar da maioria da doutrina ser favorável à tese da constitucionalidade e, portanto, de acordo com o Supremo, parte da doutrina sustenta pela inconstitucionalidade da mesma, o posicionamento que talvez mais mereça destaque é do Professor Sérgio Gilberto Porto em sua obra “Ação rescisória atípica”, onde é destacado que:

Ainda nesse sentido, vale indagar sobre a constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei 9.307/96 (Juízo Arbitral), eis que esta, em ultima ratio, afasta do Poder Judiciário o exame das questões que lhe são submetidas. Efetivamente o artigo 31 da referida lei, como posto, outorga, p. ex., algo tipo autoridade de coisa julgada à decisão proferida em juízo arbitral, eis que esta é capaz mesmo de constituir-se em título executivo, afastando, pois, a discussão da causa debendi. Ora, se decorre imodificabilidade da decisão proferida pelo juízo arbitral, evidentemente resulta afastado do controle do Poder Judiciário a causa lá deliberada e, com isso, longe de dúvida, resta ofendida a garantia constitucional do direito de ação ou inafastabilidade. Isso porque uma situação jurídica tornou-se imodificável por sentença sem ter passado pelo crivo do Poder Judiciário. Oportuno, por derradeiro, lembrar, ainda que somente para provocar o debate, que o comando constitucional aduz que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário. A Constituição, portanto, não se refere a outros atos, mas somente à lei. Na hipótese aventada alguém poderá aduzir que não é a lei que esta a excluir da apreciação do Poder Judiciário a matéria decidida, mas sim, em ultima ratio, a decisão arbitral. Contudo, cumpre lembrar que a lei é que outorga uma qualidade similar a de coisa julgada à decisão arbitral e, portanto, esta é que gera a inconstitucionalidade apontada. Se assim não aduzisse, inexistiria a hipótese aventada.[15]

          Portanto, percebe-se que existem duas correntes, uma favorável e outra desfavorável à tese da constitucionalidade da lei da arbitragem, prevalecendo a tese de que o juízo arbitral é constitucional, conforme decidiu o Supremo.

          Como a arbitragem é tida como constitucional o Projeto do Novo Código de Processo Civil regulamentou os dispositivos relacionados ao juízo arbitral, e que serão objeto de estudos a partir de agora. 

4 COMENTÁRIOS AO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

          Finalmente chega-se ao tema central da pesquisa, em que serão analisados os dispositivos do Projeto do Novo Código de Processo Civil referentes à arbitragem. Alguns dispositivos foram alterados desde a primeira versão do Projeto até o substitutivo apresentado na Câmara dos Deputados em 20/03/2013.

          Aqui serão reproduzidos os dispositivos que dizem respeito à arbitragem e estão contidos no substitutivo de 20/03/2013 referido acima.

          O art. 3º estabelece: “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.” E no § 1º faz referência à arbitragem: “É permitida, na forma da lei, a arbitragem”.

          Antes de analisar o presente artigo, cabe reproduzir a primeira versão do Projeto sobre o tema, que apesar de ser muito parecida, pecava na redação. O art.3º, portanto mencionava que: “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, ressalvados os litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral na forma da lei”. (Grifou-se).

          Ora, pela redação do texto, fica subentendido que a arbitragem estará excluindo da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, visto que o termo em destaque, “ressalvados”, aponta nesse sentido. No entanto, conforme Guilherme Rizzo Amaral, o que ocorre “é uma renúncia relativa à jurisdição estatal, com o reconhecimento da liberdade individual dos contratantes para submeterem seus litígios futuros à arbitragem”.[16] Assim, não se está excluindo do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a qualquer direito. Ademais, como visto, o STF já decidiu pela constitucionalidade da Lei 9.307/96.

          A versão atualizada do art. 3º retira do caput a expressão “ressalvados” e disciplina a possibilidade da arbitragem no parágrafo 1º corrigindo o equívoco anterior. No entanto ainda não dispõe da melhor técnica, visto que há uma referência genérica de que não se excluirá da apreciação jurisdicional lesão ou ameaça a direito, diferentemente do que diz a Carta Constitucional de 1988, que refere que “a lei não excluirá...”. Nesse caso, a interpretação do dispositivo poderia se dar de forma absurda, entendendo que não seria dado às partes o direito de não litigar, sendo obrigatória a apreciação pela jurisdição estatal ou pela arbitragem de lesão ou ameaça a direito. O objetivo do legislador com certeza não é esse e, portanto, deveria rever a linguagem abordada no texto da lei.[17]

          De acordo com o entendimento de José Maria Rosa Tesheiner, o princípio da inafastabilidade se converteu no princípio da onipresença, ou seja, ocorre uma invasão na esfera do indivíduo através do Poder Judiciário, onde se observa juízes ocupando o lugar de professores quando se intromete nas questões escolares, para analisar se determinado aluno merece ser aprovado ou reprovado, bem como nas questões da igreja para decidir quem pode ser bispo e quem não pode, na entidade desportiva para ver se um time perde pontos ou se é rebaixado, enfim questões que talvez pudessem ser decididas sem a intervenção dos juízes.[18]

          Prossegue o autor em sua argumentação aduzindo que:

As matérias acima apontadas, a título de exemplo, não são mínimas. São até de extraordinária importância. Mas o Estado não pode pretender, mesmo através do Poder Judiciário reger e regular todas as esferas da vida social. Em seus extremos limites a omnicompetência do Poder Judiciário se torna, às vezes, deletéria, outras vezes, apenas ridícula.[19]

          A função jurisdicional nada mais é que a substituição da vontade das partes que não conseguiram resolver suas divergências de forma amigável, ou seja, o Estado através do Poder Judiciário dita qual o direito que as partes têm de cumprir, substituindo a vontade das mesmas.[20]

          O art. 42 sob o título “Da competência” praticamente repete o que já dizia o art. 86 do CPC vigente. A redação é a seguinte: “As causas cíveis serão processadas e decididas pelos órgãos jurisdicionais nos limites de sua competência, ressalvada às partes o direito de instruir juízo arbitral, na forma da lei”.

          Dispensam-se maiores comentários a respeito.

          Sob o título “Da cooperação nacional” encontra-se o art. 69 onde refere que: “Os pedidos de cooperação jurisdicional devem ser prontamente atendidos, prescindem de forma específica e podem ser executados como: I- auxílio direto; II- reunião ou apensamento de processo; III- prestação de informações; IV- atos concertados entre os juízes cooperantes.” O § 1º faz menção a chamada carta arbitral: “As cartas de ordem, precatória e arbitral seguirão o regime previsto neste Código”.

          Conforme lição de Cândido Rangel Dinamarco “a cooperação jurisdicional é operacionalizada mediante cartas com que um órgão jurisdicional solicita a outro a ajuda consistente em realizar ou fazer realizar atos do processo”.[21] O autor se refere aos tipos de carta que podem ser rogatórias, precatória ou de ordem.[22]

          No entanto, no mencionado artigo é referida a figura da “carta arbitral”, que apresenta um vínculo de comunicação entre o órgão jurisdicional estatal e arbitral, que facilita profundamente o trabalho dos árbitros. Os próximos artigos também fazem menção à carta arbitral, como se verá a seguir.

          O art. 189 que corresponde ao art. 155 do CPC de 1973 trata da forma dos atos processuais e menciona os atos que serão públicos e os que correm em segredo de justiça. “Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos: (...) IV- que dizem respeito à arbitragem, inclusive ao cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo”.

          Dito artigo, repete o que já é exposto no CPC em vigor, no entanto, acrescenta o segredo de justiça nas causas que versarem sobre arbitragem e, nesse caso, está incluso o cumprimento de carta arbitral, com a ressalva que a confidencialidade seja comprovada diante do juízo. Assim, conforme o disposto é necessário que as partes estipulem uma cláusula no contrato mencionando que todo o procedimento será sigiloso, o que de certa forma é uma das vantagens do procedimento arbitral em relação ao julgamento realizado diante do Poder Judiciário.

          Por confidencialidade entende-se a obrigação de todos que participam do procedimento arbitral, partes, árbitros e terceiros de não divulgar nenhum dado ou informação que tenha tomado conhecimento em virtude da sua participação no procedimento arbitral.[23]

          Busca-se com o procedimento arbitral a preservação de segredos comerciais e informações confidenciais. A privacidade do juízo arbitral quer dizer que o procedimento, ou seja, as sessões realizadas perante árbitros serão restritas às partes, aos árbitros e aos que forem autorizados pelas partes e pelo tribunal arbitral a participarem, portanto diferente do processo judicial que é público.[24]

          Referente ao segredo de justiça, conforme lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery é imposto ao juiz, aos seus auxiliares, às partes, seus procuradores e ao Ministério Público, “o dever processual de zelar pelo sigilo de tudo o que contém o processo”.[25]

          No título “Da comunicação dos atos processuais” o art. 237 estabelece que: “Será expedida carta: (...) IV- arbitral, para que o órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela de urgência”.

          No capítulo “Das cartas” dois artigos devem ser reproduzidos: o art. 260: “São requisitos da carta de ordem, da carta precatória e da carta rogatória: I- a indicação dos juízes de origem e de cumprimento do ato; II- o inteiro teor da petição, do despacho judicial, e do instrumento do mandato conferido ao advogado; III- a menção do ato processual que lhe constitui o objeto; IV- o encerramento com a assinatura do juiz. (...) § 4º. A carta arbitral atenderá, no que couber, aos requisitos a que se refere o caput e será instruída com a convenção de arbitragem e com as provas da nomeação do árbitro e da sua aceitação na função”.

          Além do art. 267: “O juiz recusará cumprimento à carta precatória ou arbitral, devolvendo-a com despacho motivado: I- quando não estiver revestida dos requisitos legais; II- quando faltar-lhe competência em razão da matéria ou da hierarquia; III- quando tiver dúvida acerca da sua autenticidade”.

          Os dispositivos reproduzidos acima tratam da carta arbitral, novidade do projeto. São referidos os requisitos para sua admissibilidade e suas formas de procedimento. Consequentemente, os árbitros poderão solicitar ao Poder Judiciário medidas coercitivas e que necessitem de urgência.

          Os artigos 345 a 350 do Projeto do Novo Código de Processo Civil tratam da alegação de convenção de arbitragem.[26]

          Nesse tópico o Projeto inovou e trouxe evolução. Parece ter resolvido a confusão que existe no atual Código de Processo Civil como mencionado anteriormente, ou seja, encerra o problema do compromisso arbitral e da cláusula compromissória ao estabelecer em sua exposição de motivos que, nos momentos adequados, foi utilizada a expressão “convenção de arbitragem” que abrange tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral, imprimindo-se assim o mesmo regime jurídico a ambos os fenômenos.

          Ademais, em versão anterior do Projeto em seu art. 327, X era apresentada a alegação de arbitragem ainda como preliminar de mérito na contestação.[27] Note-se que era praticamente o mesmo texto do atual art. 301.

          Com as modificações a convenção de arbitragem passou a ser proposta em peça autônoma na audiência de conciliação se houver, ou no prazo da contestação.

          Essa audiência de conciliação substitui a chamada audiência preliminar do atual art. 331[28] e tem como meta principal a solução rápida do conflito para uma melhor prestação jurisdicional por parte do Poder Judiciário. É a verdadeira intenção do legislador, fazer com que a conciliação esteja cada vez mais presente no processo, para evitar decisões demoradas e que se arrastem ao longo do tempo.[29] Assim, a alegação de convenção de arbitragem deixa de ser preliminar de mérito, o que acarreta em vantagens para o processo, conforme está expresso nas justificativas do projeto. A uma, porque o réu não terá mais que antecipar toda sua defesa antes do início do procedimento arbitral, o que poderia colocá-lo em situação de desvantagem sobre a outra parte; a duas, porque nada justifica o retardamento da análise da alegação de convenção de arbitragem, que, se aceita, porá fim ao processo, sendo, portanto, condizente com a celeridade e a economia processual.

          Por outro lado, o Projeto confirma o que o CPC de 1973 já afirmava que a convenção de arbitragem não poderá ser conhecida de ofício pelo juiz. Segundo Cândido Rangel Dinamarco:

Existem gravíssimas razões de ordem pública que devem necessariamente influir sobre a vida do processo, determinando-lhe até mesmo a extinção em alguns casos, as quais não ficam neutralizadas pelo puro e simples passamento do momento adequado ou pela falta de arguição do réu. (...) Ainda quando a defesa do réu não haja feito alegação alguma a respeito e mesmo que na fase própria nenhuma providência seja tomada pelo juiz, sempre permanece o dever judicial de realizar a fiscalização e determinar as consequências adequadas.[30]

          No entanto, a convenção de arbitragem trata apenas de direitos patrimoniais disponíveis, é matéria de interesse exclusivo das partes, e diante de tal motivo, não será conhecida de ofício pelo magistrado.[31]

          Sob o título “Da audiência de instrução e julgamento” o art. 365 dispõe que: “No dia e na hora designados, o juiz declarará aberta a audiência e mandará apregoar as partes e os respectivos advogados, bem como outras pessoas que dela devam participar. Parágrafo único. Logo após a instalação da audiência o juiz tentará conciliar as partes, sem prejuízo de encaminhamento para outras formas adequadas de solução de conflitos, como a mediação, a arbitragem e a avaliação imparcial por terceiro.”

          O Projeto parece primar de maneira mais consistente pela conciliação entre as partes e pelas formas alternativas de solução de conflitos, dentre elas a arbitragem e a mediação.

          A mediação, ao contrário da arbitragem, não vincula as partes ao que for decidido, como no caso da sentença arbitral. A função do mediador é aconselhar as partes para a melhor solução no caso concreto, escutando e ajudando a encontrar um caminho justo para os envolvidos. Na arbitragem o árbitro tem poder de decisão, já na mediação o mediador tem papel neutro, onde se busca a aproximação das partes, para elas mesmas tentarem uma negociação com seus próprios esforços.[32] O disposto no art. 495 também não apresenta novidade em relação ao Código de Processo Civil vigente, apenas repete o que o art. 267, VII já mencionava: “O órgão jurisdicional não resolverá o mérito quando: (...) VII- acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem.”

          Nestes termos, com o advento da lei da arbitragem, basta que as partes tenham estipulado a convenção de arbitragem para que seja a causa afastada do Poder Judiciário. É, na verdade, um impedimento ao direito de ação por ausência da condição de possibilidade jurídica do respectivo exercício. Torna a parte carecedora da ação.[33]

          O art. 529 confirma o que já menciona o art. 475-N do CPC atual, tratando a sentença arbitral como título executivo judicial: “Além da sentença condenatória, são títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: VII- a sentença arbitral”.

          Por sua vez o art. 530 refere-se à competência para o cumprimento de sentença.[34]

          A arbitragem ainda é regulada no Projeto nos artigos 972 e 1025 que dispensam maiores comentários.[35]

          Uma questão que gerou muita crítica por parte da doutrina foi a primeira versão do Projeto no que tange ao agravo de instrumento, isso porque o dispositivo legal não previa em nenhum dos seus incisos a possibilidade de agravo de instrumento para decisão que rejeitar a alegação de convenção de arbitragem. Tratava-se do artigo 929. Assim, caso o juiz de primeiro grau indeferisse a preliminar de convenção de arbitragem, não caberia nenhum recurso à parte que havia alegado, a não ser esperar a sentença de primeiro grau, para em sede de apelação requerer a reapreciação da matéria para, aí sim, instituir a arbitragem caso o recurso fosse acolhido.[36] Felizmente essa questão restou superada com as alterações feitas no próprio Projeto. Sua nova versão apresenta o art. 1028 que regula o agravo de instrumento e, em seu inciso II, traz a possibilidade do mesmo para o caso de rejeição da alegação de convenção de arbitragem: “Além de outros casos previstos em lei, cabe agravo de instrumento contra decisão interlocutória que: (...) II- rejeitar a alegação de convenção de arbitragem”.

          Por fim, nas disposições finais e transitórias o Projeto em seu art. 1075 modifica o §3º do art. 33 da lei da arbitragem: “O §3º do art. 33 da Lei 9.307/96 de 23 de setembro de 1996, passa a ter a seguinte redação: ‘A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser pedida na impugnação ao cumprimento da sentença, conforme o art. 539 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial’”.

          Os casos de nulidade da sentença arbitral encontram-se no art. 32 da lei da arbitragem.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

          Como pôde ser observado, o instituto da arbitragem está adquirindo espaço cada vez maior entre a sociedade, apesar de ainda haver um pensamento cultural que os conflitos devam ser resolvidos perante o Poder Judiciário.

          A partir do momento em que a arbitragem foi regulamentada pela Lei 9.307/96 muito se discutiu entre os operadores do direito se a dita lei feria o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Atualmente, apesar de ainda não ser pacífico o entendimento a respeito da constitucionalidade da lei da arbitragem, não parece mais ter força tal discussão, visto que o Supremo Tribunal Federal já decidiu por sua constitucionalidade e com muita propriedade. Afinal a solução de conflitos perante o juízo arbitral é uma faculdade da parte, e não um dever, e por se tratar de direitos patrimoniais disponíveis não cabe ao Estado obrigar as partes a litigar perante o Judiciário.

          O importante é introduzir perante a sociedade várias possibilidades de solução de conflitos, como a arbitragem, a mediação e a transação. As pessoas devem mudar seus conceitos, e não tratar casos que podem ser facilmente solucionados apenas entre as partes, como casos que necessitem da presença de um terceiro, que normalmente é o juiz. Lógico que o Poder Judiciário é, e sempre será, uma opção de solução de controvérsias, pois obriga a parte vencida a cumprir com suas obrigações, no entanto, em alguns casos parece desnecessário essa intervenção e, para isso, existem outras formas de resolver os problemas. A arbitragem parece ser uma ótima maneira de solucionar os conflitos.

          O Projeto do Novo Código de Processo Civil trouxe várias inovações, em todos os sentidos, e tenta estabelecer uma maior ligação com os princípios constitucionais. Busca incessantemente um apoio à garantia da razoável duração do processo e da celeridade do mesmo, afinal a garantia do acesso à justiça não significa apenas que o Poder Judiciário deva julgar e decidir o conflito em questão, e sim que deva dar uma resposta satisfatória, respeitando o devido processo legal, para se alcançar uma decisão justa com base na efetividade e tempestividade.

          Em relação à arbitragem, o Projeto também trouxe inovações que demonstram evolução do legislador, como na alegação de convenção de arbitragem, que agora passa a ser feita em peça autônoma e independente da contestação, o que acarreta maior celeridade e economia processual, além de facilitar a defesa do réu.

REFERÊNCIAS