RESUMO:    Este trabalho tem como princípio traçar, de forma objetiva e clara, as bases da audiência preliminar no código de processo civil, explicitando o momento em que deve ser feita e os procedimentos, necessários ou não, que devem ser tomados nessa audiência.

PALAVRAS-CHAVE: audiência preliminar, audiência prévia, audiência de conciliação, código de processo civil.

INTRODUÇÃO

          O direito luso-brasileiro determinava que o saneamento do processo deveria ocorrer por ato do juiz, logo após o fim da fase postulatória. Entretanto, o direito germânico incentivava a audiência prévia com o intuito de resolver as questões preliminares e principalmente patrocinar a ocorrência de acordos já nessa fase. Um dos interesses em almejar esse fim é justamente impor uma celeridade maior ao processo, em afinidade ao princípio da duração razoável do processo e ao mesmo tempo já tentar colocar fim a um litígio, que sempre acaba desgastando as duas partes.

          A audiência preliminar é um instituto relativamente novo. O código de processo civil não mencionava, mas isso foi modificado com a Lei 8952/94 que foi adicionado ao ordenamento brasileiro. Foi acrescentado à Constituição Federal de 1988 pela Emenda Constitucional n. 45/2004, que adicionou ao artigo 5? o inciso LXXXVIII a razoável duração do processo, em consonância com um dos objetivos da audiência de conciliação. Além disso, o Pacto San José da Costa Rica, de 1969, que foi ratificado, já o consagrava.

          Como bem esclarece Marcus Vinícius Rios:

"A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação. A rigor, já se poderia encontrar fundamento, em nosso ordenamento jurídico, para a adoção da regra, no devido processo legal (já que, para que o processo alcance o seu desiderato é preciso que chegue a termo dentro de prazo razoável)[1]."

PONTOS ANTECEDENTES DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR

          Logo após terminado o prazo de resposta, o Código de Processo Civil indica que o escrivão faça a conclusão dos autos para que o magistrado passe para a fase das providências preliminares. Esse é o início da chamada fase ordinatória, onde o juiz colocará ordem ao processo, já que irá determinar qual o caminho que o processo deve tomar.

          Segundo Marcus Vinícius:

"São três basicamente as atividades do juiz a serem realizadas nessa fase: a) verificar a necessidade de dar ao autor oportunidade para manifestar-se sobre a contestação, se ela trouxer elementos novos ao processo; b) sanar eventuais irregularidades, saneando o processo ou extinguindo-o sem julgamento de mérito, se as irregularidades forem insanáveis e impedirem o seu prosseguimento; c) decidir sobre a necessidade de produção de provas ou não. Caso elas sejam necessárias, deve o juiz impulsionar o processo, dando início à fase instrutória. Caso contrário, senão houver provas a produzir, procederá ao julgamento antecipado do mérito. [2]"

          Assim, na fase denominada ordenatória, primeiramente cabe ao juiz verificar se o réu apresentou defesa ou não. Em caso afirmativo, cumpre ao magistrado estudar se é o caso de intimar o autor, para que este apresente a réplica, o que ocorrerá nas hipóteses do Código de Processo Civil, artigo 326 e 327. Então, se for o caso de intimar, o autor terá 10 dias para praticar o ato, caso contrário, requisitará as partes para especificarem as provas que pretendem produzir.

          Também será uma conduta do juiz o saneamento do processo, ou seja, se há alguma irregularidade capaz de obstar o julgamento com mérito. Com isso, se a irregularidade for sanável, o magistrado concederá prazo para a regularização, caso seja um defeito insanável, o juiz irá extinguir o processo sem julgamento de mérito.

          Por fim, o juiz deve obsevar se há necessidade de produzir provas. Se não for o caso, cabe o julgamento antecipado do mérito, na forma do artigo 330, Código de Processo Civil, desde que a questão seja unicamente de direito, ou sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produção de provas. Entretanto, se existir a necessidade de produção de provas, cabe ao magistrado marcar uma audiência preliminar para tentar conciliar as partes, sanear o processo, fixar os pontos controvertidos e determinar as provas necessárias para prosseguir o julgamento.

OS ATOS NA AUDIÊNCIA PRELIMINAR

          Primeiramente deve esclarecer que a seção da audiência preliminar está inserido no artigo 331, Código de Processo Civil. Assim, se não ocorrer qualquer das hipóteses ditas anteriormente para não prosseguir para essa fase, e versar a causa sobre direito que admite a transação, o juiz marcará audiência preliminar para ser realizada em até 30 dias, intimando as partes a comparecer. Essa audiência, como regra, é obrigatória, mas não será se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova. Esta possibilidade abre precedente para que os juízes usem desse teor subjetivo com o intuito de diminuir os atos necessários do processo e assim já seguirem para a audiência de instrução e julgamento.

"Essa audiência será designada para realização no prazo máximo de 30 dias, sempre que não for possível o julgamento antecipado da lide (caos dos arts. 329 e 330 c/c art 269, II a V) e que, também, não for cabível a extinção do processo sem apreciação do mérito (casos do art. 329 c/c art 267) A ela deverão estar presentes os litigantes que se poderão fazer representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir (art. 331, caput)[3]"

          Feitos esses atos, quando houver iniciado a audiência preliminar, o juiz deverá tentar a conciliação das partes. Esse não é o único momento permitido para esse ato, mas é o mais adequado para tentar realizar.

"A conciliação a que alude o art. 331 não está restrita à transação entre as partes, mas ao encontro de uma solução que, desde logo, ponha fim ao processo. Pode consistir na simples desistência da ação, no reconhecimento jurídico do pedido, na renúncia ao direito em que se funda a ação, na transação e até na simples suspensão do processo, para que sejam enviadas novas tentativas de composição. [4]"

          Obtendo êxito na conciliação das partes, o juiz homologará esclarecendo como foi a solução, e encerrará a audiência. Do contrário, determinará o seu prosseguimento.

          Não obtida a conciliação, mesmo assim, deverá extrair do contato pessoal com as partes dados importantes para o prosseguimento do feito e completar o seu total saneamento, antes de colher os elementos de prova.

          Como deixa claro o doutrinador Humberto Theodoro Júnior:

"a) fixação dos pontos controvertidos entre as partes;

b) julgamento das questões processuais pendentes;

c) determinação das provas a produzir; e

d) designação de audiência de instrução e julgamento, se necessária (art. 331, § 2?).[5]"

          A nova sistemática, criada pela lei n? 8.952, de 13/12/1994, prevê duas audiências. A primeira é de conciliação, que requer uma urgência maior, a segunda, mais complexa, de instrução oral, cuja designação deve ocorrer após saneado o processo e que tenha prova a ser colhida na própria audiência.

          Uma questão importante a ser esclarecida é que não há um vínculo obrigatório para que a audiência de instrução e julgamento ocorra caso não tenha obtido êxito na audiência preliminar.

          Um exemplo disso está inserido na obra de Humberto Theodoro Júnior:

"[...] o juiz se convença, por exemplo, de que a divergência entre as partes pode ser solucionada mediante pura interpretação de contrato ou por meio de exibição ou requisição de documentos. Se tal acontecer, o juiz declarará que o processo não depende de audiência para encerrar-se e, uma vez cumprida a diligência relativa à prova documental, proferirá a sentença de mérito.[6]"

          Ao verificar que não há vícios , o juiz considerará saneado o processo e determinará o seu andamento, fixando os pontos controvertidos e determinando as provas indispensáveis para a apuração dos fatos controversos. Ao fixar os pontos controvertidos, na verdade o magistrado delimitará aquilo que será objeto de prova e quem deve produzir as mesmas.

          Assim, se o juiz determinar  que seja realizada a perícia, já que as provas devem ser produzidas com o intuito de esclarecer os fatos e tentar convencer o julgador, nomeará desde logo o perito e fixará prazo para a entrega do laudo, saindo as partes já intimadas para a exposição de questionamentos e assistentes técnicos. Caso o magistrado opte pela audiência  de instrução e julgamento, deverá marcar a data e prazo para o rol de testemunhas no cartório.

          Mas a marcação de data de audiência de instrução e julgamento não pode ser um regra absoluta, como deixa claro Marcus Vinícius em sua obra:

"Em regra, quando há determinação de perícia, o juiz não designa desde logo audiência de instrução e julgamento, porque não tem como prever quanto tempo durará a produção da prova técnica. Embora fixe prazo para a entrega do laudo, pode surgir a necessidade de que o perito preste esclarecimentos ou responda a quesitos suplementares, o que retardará o término da perícia.[7]"

CONCLUSÃO

          A audiência preliminar necessita de ajustes para adequar melhor ao cenário atual do ordenamento brasileiro. Entretanto, é inegável a contribuição que a mesma gera para o direito brasileiro, dedicando um momento de destaque para a conciliação e também tentando garantir a tão questionada celeridade processual no Brasil. Esse é um ponto de destaque para esse ato. Também deve esclarecer que a criação dessa lei deixou uma possibilidade de juízes não realizarem a audiência com a indicação de faculdade "se as circunstâncias da causa" evidenciarem ser improvável a transação", podendo gerar a lei do menor esforço e conduzir os juízes a velha rotina de marcar a audiência de instrução e julgamento sem tentar a conciliação e efetivar os outros atos necessários para a audiência preliminar.

Referências

GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral e Processo de Conhecimento, v.1. 9.ed.,  São Paulo: Editora Saraiva, 2012.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de conhecimento, v. 1. 50.ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.

MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. Processo de Conhecimento, v. 2. 7.ed., São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2008.

Vademecum Saraiva. 5.ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

Notas

[1] GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral e Processo de Conhecimento, v.1. 9.ed.,  São Paulo: Editora Saraiva, 2012.

[2] GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral e Processo de Conhecimento, v.1. 9.ed.,  São Paulo: Editora Saraiva, 2012.

[3] JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de conhecimento, v. 1. 50.ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.

[4] GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral e Processo de Conhecimento, v.1. 9.ed.,  São Paulo: Editora Saraiva, 2012.

[5] JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de conhecimento, v. 1. 50.ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.

[6] JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de conhecimento, v. 1. 50.ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.

[7] GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral e Processo de Conhecimento, v.1. 9.ed.,  São Paulo: Editora Saraiva, 2012.