RESUMO: Como crescente aumento do número de ações em trâmite perante os Tribunais Pátrios, faz-se necessário repensar a forma usual de composição dos litígios, mormente quando a lide envolve o Poder Público. Nesse contexto, as práticas conciliatórias afiguram-se como um meio eficaz de pacificação social, reduzindo tempo e custos do processo. A celebração de acordos, além de reduzir o tempo da demanda, enseja economia às partes envolvidas.

PALAVRAS-CHAVE: Conciliação. Pacificação Social. Acesso à justiça.

ABSTRACT: As a growing number of actions pending before the Courts, it is necessary to rethink the usual composition of disputes, especially when the deal involves the Government. In this context, conciliatory practices appear to be as an effective means of social pacification, reducing time and costs of the process. The agreements, in addition to reducing the time demand, enable savings to the parties involved.

KEY WORDS: Conciliation. Social pacification. Access to justice

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O Instituto da Conciliação. 2.1. A Crise da Justiça. 2.2 Modalidades e métodos conciliatórios. 2.3 Breve Análise Econômica da Conciliação 3. A conciliação como instrumento de acesso à Justiça. 4.  Conclusão. 5. Referências.

1.     INTRODUÇÃO

Com o presente trabalho buscar-se-á esclarecer e contextualizar como as práticas conciliatórias são um meio eficaz de pacificação social, reduzindo o tempo e os custos do processo. 

É salutar esclarecer que o Poder Público é tido por toda a sociedade como litigante contumaz, recorrendo sempre às últimas instâncias do Poder Judiciário, podendo se falar na existência de uma cultura jurídica de litigância.

Faz-se necessária a implementação de práticas que levem à diminuição do volume de processos em trâmite nas Varas e Tribunais brasileiros, mormente os que possuem o Estado e suas autarquias como réus. Deve-se investir na consensualidade processual e em acordos judiciais, como forma de garantir a celeridade do reconhecimento de direitos dos segurados.

Somente com a redução do número de  demandas é que se pode  falar em  melhoria da prestação jurisdicional. Isso porque, na medida em que se desobstrui o Judiciário de questões que poderiam não estar lá, acelera-se a solução dos litígios que realmente demandam pacificação social por meio de pronunciamento judicial célere.

Quanto maior o volume de processos, menos eficaz e mais lenta será a prestação jurisdicional. Não há juízes suficientes para julgar o gigantesco volume de ações e recursos pendentes de apreciação.

As lides repetitivas que ficam represadas, ainda que muitas vezes descabidas, exigem tempo do magistrado e dos servidores para processá-las e dirimi-las, além do alto custo de movimentar toda a máquina judiciária.

Certamente que a efetivação da razoável duração do processo passa necessariamente pela quebra de paradigmas (cultura de litigiosidade) dos operadores do direito, mormente dos advogados públicos que tem o hábito de litigar até as últimas instâncias, ainda que percebam que não terão êxito.

Assim, em que pese não ser o tema central do presente estudo, faz-se imprescindível uma breve digressão sobre a Crise do Judiciário, ou mesmo da Justiça, e como os meios alternativos de solução dos conflitos, em especial a conciliação, permitem o acesso à Justiça.

2. O INSTITUTO DA CONCILIAÇÃO

Na conciliação não existem vencedores e vencidos,  já que foram as próprias partes que estabeleceram as regras a serem cumpridas. Assim, a prática da conciliação permite que o Estado-Juiz desempenhe melhor seus mister de dizer o direito, já que somente será acionado quando as partes não lograrem a solução do seu conflito amigável.

A conciliação exerce relevante papel de pacificação social no contexto atual. Isto porque contribui para a redução de demandas e permite que o Judiciário julgue com mais eficiência e celeridade os casos em que realmente a lide se instaura e não pode ser resolvida de modo amigável pelas partes.

Além da celeridade na resolução do conflito, pode-se apontar como vantagem da conciliação o aspecto econômico, tendo em mira que não haverá a movimentação da Máquina Administrativa e Judiciária para resolução daquela contenda. Em artigo intitulado: O custo e o tempo do Processo Civil brasileiro[1], Marinoni destaca que:

Muito já foi dito sobre a relação entre o direito de acesso à justiça e o direito à tempestividade da resposta jurisdicional, razão pela qual restaria supérfluo insistir nesta obviedade neste momento.

Atualmente seria irracional imaginar que o direito de ir ao juízo não tem como corolário o direito à tempestividade da "justiça" . O grande problema, na verdade, está em construir tecnologias que permitam aos jurisdicionados obter uma resposta jurisdicional tempestiva e efetiva. Isto é difícil não somente porque a necessidade de tempestividade modifica-se de acordo como as mudanças da sociedade e dos próprios direitos, mas também porque o Estado apresenta dificuldades em estruturar-se de modo a atender a todos de forma efetiva . Além disso, a jurisdição não serve apenas para atender ao autor da ação, ou seja, àquele que primeiramente a procura, mas a todos aqueles que podem estar envolvidos em um conflito de interesses narrado pelo autor; justamente por isto, é dever do juiz, antes de dar a resposta definitiva às partes, admitir todas as suas alegações e provas, e isto, como é evidente, reclama tempo, que muitas vezes pode prejudicar a parte que ao final é reconhecida como a titular do direito.

Em verdade, com a conciliação busca-se dar concretude ao postulado do acesso à Justiça, em seu sentido material, de modo que o processo civil sirva efetivamente à distribuição de Justiça.  Sobre tal assunto, dissertou Cintra, Grinover e Dinamarco[2],verbis:

Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. Como se verá no texto, para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo também condenáveis as restrições quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos); mas para a integralidade do acesso à justiça, é preciso isso e muito mais.

A ordem jurídico-positiva (Constituição e leis ordinárias) e o lavor dos processualistas modernos têm posto em destaque uma série de princípios e garantias que, somados e interpretados harmoniosamente, constituem o traçado do caminho que conduz as partes à ordem jurídica justa. O acesso à justiça é, pois, a idéia central a que converge toda a oferta constitucional e legal desses princípios e garantias. Assim, (a) oferece-se a mais ampla admissão de pessoas e causas ao processo (universalidade da jurisdição), depois (b) garante-se a todas elas (no cível e no criminal) a observância das regras que consubstanciam o devido processo legal, para que (c) possam participar intensamente da formação do convencimento do juiz que irá julgar a causa (princípio do contraditório), podendo exigir dele a (d) efetividade de uma participação em diálogo -, tudo com vistas a preparar uma solução que seja justa, seja capaz de eliminar todo resíduo de insatisfação. Eis a dinâmica dos princípios e garantias do processo, na sua interação teleológica apontada para a pacificação com justiça. 

A prática da conciliação, além de ensejar a rápida solução do litígio entre as partes, colabora com a razoável duração do processo, seja impedindo os recursos procrastinatórios (quando já há processo) ou mesmo permitindo a pacificação social sem necessidade de interferência do Poder Judiciário (quando ainda não há processo ajuizado).

Destarte, urge a mudança da forma de agir dos operadores do direito. Tem de se disseminar o fim da lide por acordo entre as partes, seja por conciliação, mediação e arbitragem.

2.1 A crise da Justiça

Não é de hoje que o Poder Judiciário não tem mais dado conta do volume crescente de demandas ajuizadas diuturnamente. O moderno conceito de acesso à Justiça fez com que inúmeras reformas processuais fossem implementadas no intuito de tornar mais célere a prestação jurisdicional, mas pouco mudou. Sobre o novo conceito de Justiça, Luiz Guilherme Marinoni[3] escreve que:

Não há mais como sustentar as antigas teorias da jurisdição, que reservavam ao juiz a função de declarar o direito ou de criar a norma individual, submetidas que eram ao princípio da supremacia da lei e ao positivismo acrítico”. Antes, observa o autor que “(...) a sentença que reconhece a existência de um direito, mas não é suficiente para satisfazê-lo, não é capaz de expressar uma prestação jurisdicional efetiva, uma vez que não tutela o direito, e, por isso mesmo, não representa uma resposta que permita ao juiz se desincumbir do seu dever perante a sociedade e os direitos.

Em verdade, tem-se questionado o monopólio da jurisdição de Estado Juiz, defendendo-se técnicas alternativas de resolução dos conflitos, de modo a haver uma  “desjudicialização” de casos que possam ser resolvidos na esfera administrativa.

Certamente não se defende a proibição do acesso ao Poder Judiciário, mas que esse seja realmente a última via na tentativa de solução dos conflitos. Somente assim é que a Justiça Estatal poderá dedicar-se ao exame e resolução de temas que demandem cognição ampla e exauriente, das ações tidas por necessárias.

Nesse cenário foi editada, por exemplo, a lei nº 11.441/2008, que permitiu que separações, divórcios e inventários pudessem ser processados diretamente perante os Cartórios. 

Ainda que se reconheça que o conflito é inerente às relações humanas, não se pode negar haver demandas desnecessárias ou mesmo repetitivas, que poderiam ser resolvidas sem necessidade de interferência do Poder Judiciário, por meio da conciliação entre as partes.

Ademais, a jurisdição apenas dirime o litígio do ponto de vista dos seus efeitos jurídicos, de forma que o conflito subjetivo entre as partes muitas vezes persiste, já que a parte vencida não aceita que seu direito não foi acatado, responsabilizando o poder Judiciário por sua derrota.

Questiona-se, assim, a efetividade da justiça formal, tal como posta no cenário contemporâneo. Isto porque o Poder Judiciário ainda é pouco acessível à maior parte da população.

O desembargador federal Antonio Cedenho, coordenador do Projeto de Conciliação Previdenciária do TRF3, em palestra[4] realizada na Escola da AGU, em são Paulo, defende que a atual ineficiência da Justiça decorre do alto custo de demandar, da demora na solução dos litígios, do formalismo inútil, do excesso de recursos existentes do Ordenamento Jurídico e da própria linguagem excessivamente rebuscada.

Em verdade até as pessoas com maior acesso a recursos e informações têm dificuldade em entender normas jurídicas, além da profusão de novas normas que são publicadas a cada dia. Ao escrever sobre o significado de acesso à Justiça, o magistrado J.E. Careira Alvim [5]elucidou:

Para mim, o acesso à Justiça compreende o acesso aos órgãos encarregados de ministrá-la, instrumentalizados de acordo com a nossa geografia social, e também um sistema processual adequado à veiculação das demandas, com procedimentos compatíveis com a cultura nacional, bem assim com a representação (em juízo) a cargo das próprias partes, nas ações individuais, e de entes exponenciais, nas ações coletivas, com assistência judiciária aos necessitados, e um sistema recursal que não transforme o processo numa busca interminável de justiça, tornando o direito da parte mais um fato virtual do que uma realidade social. Além disso, o acesso só é possível com juízes vocacionados (ou predestinados) a fazer justiça em todas as instâncias, com sensibilidade e consciência de que o processo possui também um lado perverso que precisa ser dominado, para que não faça, além do necessário, mal à alma do jurisdicionado.

            Nesse contexto de acesso à Justiça, com a consequente eliminação de seus obstáculos, destacam-se os estudos do Doutrinador Mauro Cappelletti, que apresentou alternativas à superação dos óbices de acesso à Justiça, denominando- as  de as “três ondas” . Sobre tal fato interessante as lições dos juristas Antônio Carlos Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco[6]:

Diz-se que, no decorrer dessa fase ainda em andamento, tiveram lugar três ondas renovatórias, a saber: a) uma consistente nos estudos para a melhoria da assistência judiciária aos necessitados; b) a segunda voltada à tutela dos interesses supra-individuais, especialmente no tocante aos consumidores e à higidez ambiental (interesses coletivos e interesses difusos); c) a terceira traduzida em múltiplas tentativas com vistas à obtenção de fins diversos, ligados ao modo-de-ser do processo (simplificação e racionalização de procedimento, conciliação, eqüidade social distributiva, justiça mais acessível e participativa etc.).

Ao defender que o acesso à Justiça é o mais básico dos direitos humanos, o jurista Mauro Cappelletii[7] defende que há três “ondas de acesso à Justiça.”. A primeira onda estaria ligada ao aspecto econômico, ou seja, permitir que os hipossuficinetes também possam litigar. A “segunda onda” diz respeito ao acesso coletivo ao Poder Judiciário. Segundo o autor:

A concepção tradicional do processo civil não deixava espaço para a proteção dos direitos difusos. O processo era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava à solução de uma controvérsia entre essas mesmas partes a respeito de seus próprios interesses individuais. Direitos que pertencem a um grupo, ao público em geral ou a um segmento do público não se enquadravam bem neste esquema. As regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a atuação dos juízes não eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares[8].

            É a terceira “onda de acesso à Justiça” que diz respeito ao presente estudo. Ela prega a necessidade de reestruturação do Poder Judiciário e de seus procedimentos. Segundo Cappelletti, o Estado deveria conhecer a existência de meios alternativos de resolução dos conflitos. Diz o autor:

O novo enfoque de acesso à justiça, no entanto, tem alcance muito mais amplo. Essa “terceira onda” de reforma inclui a advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou públicos, mais vai além. Ela centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas. Nós o denominamos “o enfoque do acesso à justiça” por sua abrangência. Seu método não consiste em abandonar as técnicas das duas primeiras ondas de reforma, mas em tratá-las como apenas algumas de uma série de possibilidades para melhorar o acesso.

(...)

Tal como foi enfatizado pelos modernos sociólogos, as partes que tendem a se envolver em determinado tipo de litígio também devem ser levadas em consideração. Elas podem ter um relacionamento prolongado e complexo, ou apenas contatos eventuais. Já foi sugerido que a mediação ou outros mecanismos de interferência apaziguadora são os métodos mais apropriados para preservar os relacionamentos. As partes, ademais, podem diferir grandemente em poder de barganha, experiência ou outros fatores já comentados anteriormente no presente estudo sobre o título “possibilidades das partes.[9]

Sob a influência desta terceira onda é que diversas alterações processuais foram feitas, com destaque para a inclusão da audiência preliminar do art. 331, do CPC, na qual deve o juiz tentar a conciliação entre as partes. De igual modo, foi publicada a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96).

Por fim, há quem defenda a existência de uma “quarta onda de acesso à Justiça”, que diria respeito ao acesso a uma ordem jurídica justa, entendendo-se essa como a efetividade do direito.

É nesse cenário de acesso a uma Ordem Jurídica justa que se destacam  as resoluções alternativas de pacificação de conflitos, tais como negociação, mediação, arbitragem e conciliação.

2.2 Modalidades e Métodos

Os meios alternativos de solução dos conflitos surgem como uma via alternativa de acesso à uma ordem jurídica justa pela sociedade, de modo que não exclui a via judicial, ao revés, a complementa.  No dizer do processualista Petrônio Calmon[10]:

A literatura mundial vem adotando nus últimos anos a sigla e a expressão norte americana ADR- Alternative Dispute Resolution quer em sua versão original da língua inglesa, quer operando-se tradução para a língua local.

...

No Brasil se adota com mais freqüência a expressão meios alternativos de solução dos conflitos, à qual ora se agrega a siglal MASC.Para a exata compreensão do significado dessa expressão bastaria sua análise gramatical: meios alternativos de solução seriam os eficazes para a pacificação social diversos da tradicional jurisdição estatal. Mas não se pode conferir a essa expressão uma conotação de sucessão, como se a autocomposiçao tivesse surgido após o processo. Sabe-se bem que a organização estatal é posterior a informalidade das relações sociais, nelas incluída a autocomposiçao, os mecanismos para a sua obtenção e a arbitragem.

O exercício da jurisdição pelo Estado-juiz, mediante um provimento que decide a causa, tem sido, no mundo ocidental, o meio normal, rotineiro e ate mesmo ordinário, estabelecido pelas sociedades modernas para a realização da pacificação social. Quando, porém, por qualquer outra forma, a pacificação é atingida, diz-se que foi obtida por um meio alternativo.  

No Brasil, ainda não há uma forte cultura de utilização destes meios alternativos de resolução de conflitos. Há, contudo, um notável crescimento de tais institutos, a exemplo da  com a elaboração de leis que incentivam a sua utilização, tais como a Lei da arbitragem a a lei que instituiu os Juizado Especiais.

Partindo-se da premissa que o conflito é inerente às relações sociais e que a autotutela, ou a defesa pelas próprias mãos não se coaduna com o Estado de Direito, merece destaque a evolução das formas de pacificação social.

Pela autocomposição, o indivíduo não mais se utilizava da vingança individual. Passa a haver um ajuste de vontades, sem, entretanto, a intervenção de um terceiro estranho à controvérsia. Os sujeitos de uma relação, objetivando resolver um litígio, desistem em favor do outro do objeto litigioso, submetem-se ao interesse da outra parte ou, ainda,  transacionam sobre determinado objeto.

Em sua obra Fundamentos da Mediação e da Conciliação[11], Petrônio Calmon define autocomposição como:

A prevenção ou solução do litígio por decisão consensual das próprias pessoas envolvidas no conflito. Distingue-se da tutela jurisdicional porque, enquanto esta é uma solução heterocompositiva exercida mediante a imposição de um terceiro imparcial, na autocomposição não há imposição  e a solução é parcial(por obra dos próprios envolvidos). Distingue-se da autotutela porque, enquanto esta é uma imposta( por uma das partes), a autocomposiçao é fruto do consenso.

A heterocomposição ocorre quando o conflito é submetido a um terceiro estranho à relação conflituosa.

O processo nasce quando a composição dos conflitos passa a ser monopólio estatal, através da jurisdição, entendida esta como o poder-dever dos juízes de dizer o direito na composição das lides.

Diante do exposto, tem-se que os métodos extrajudiciais de solução de controvérsias  são a mediação, a Conciliação e a Arbitragem.

- Arbitragem

Quando a fixação da solução do conflito é entregue a um terceiro, denominado árbitro, escolhido geralmente pelas próprias partes.  No direito brasileiro, a arbitragem só pode se dirigir a acertamento de direitos patrimoniais disponíveis e está prevista na Lei 9307/96.

Nesse instituto destaca-se a liberdade das partes, que podem além de  nomear o árbitro de sua escola, escolher as regras a que se submeterão.

O autor Carlos Alberto Carmona[12] conceitua a arbitragem como:

A arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.

Segundo José Cretella Júnior[13], a arbitragem é

[...] o sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos próprios e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes as pendências, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida.

Em recente julgamento[14], o ilustre Relator Ministro Mauricio Corrêa manifestou-se, a respeito da convenção de arbitragem, conforme se observa:

A convenção de arbitragem é a fonte ordinária do direito processual arbitral, espécie destinada à solução privada dos conflitos de interesses e que tem por fundamento maior a autonomia da vontade das partes. Estas, espontaneamente, optam em submeter os litígios existentes ou que venham a surgir nas relações negociais à decisão de um árbitro, dispondo da jurisdição estatal comum.

Por fim, vale dizer que o STF[15], já discutiu a possibilidade de o Poder Público se submeter à arbitragem.

- Mediação

No instituto da mediação a solução do conflito de interesses é dada a um terceiro, que aproxima as partes conflituosas, estimulando a composição.  Sobre o tema, a posição de Luiz Alberto Warat citado por Marcelo Paes Menezes[16]:

A mediação é uma forma ecológica de resolução dos conflitos sociais e jurídicos; uma forma na qual o intuito de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal. A mediação como uma forma ecológica de negociação ou acordo transformador das diferenças.

Depreende-se do conceito exposto pelo INAMA – Instituto Nacional de Mediação e Arbitragem[17]:

Mediação e Arbitragem são meios alternativos ao Judiciário, normalmente privados, para solução de controvérsias. As partes envolvidas em controvérsias ou litígios podem, livres e voluntariamente (não há lei que obrigue), optar pela utilização desses meios de solução de controvérsias, em vez de se dirigir ao Judiciário e dependendo da situação utilizar só a Mediação ou a Mediação/Arbitragem. Na Mediação e Arbitragem, caso fracasse a tentativa de Mediação, a seguir o Mediador/Árbitro dará início à Arbitragem o que é mais comum, decidindo a controvérsia, exarando a Sentença Arbitral.

...

No processo de Mediação, a parte neutra/imparcial, chamada Mediador tem uma função informal e conciliadora. Seu papel principal é aproximar as partes em litígio, testando conjunta ou separadamente as suas respectivas posições e procurando oferecer ângulos talvez não observados pelas mesmas ao assumirem suas posições de litígio. O Mediador não revela às partes, o que sabe sobre as suas posições ou situações a não ser que devidamente autorizado por elas. Ao se reunir separadamente com cada parte, o Mediador consegue as referencias necessárias para reconduzi-las à negociação de um acordo, mas jamais negocia por elas ou decide. O Mediador na condição de elemento neutro/imparcial de confiança das partes funciona, como um "facilitador/catalisador" que reaproxima as partes para que estas encontrem, através da negociação pelos seus próprios esforços, um acordo que atenda os seus interesses. O processo da Mediação é por natureza informal.

- Conciliação

A Ministra Nancy Andrighy[18], em evento sobre conciliação ressaltou:

A conciliação no ordenamento jurídico brasileiro deita raízes na Constituição de 1824, arts. 161 e 162, que instituiu a conciliação prévia como condição essencial de procedibilidade para todos os processos cíveis, repetindo o art. 48 e seguintes do Código de Processo Civil Francês. Sem dúvida, a ordem de conciliação prévia, com status constitucional, encerra uma ideologia que transcende o interesse das partes. Concretiza o ideal maior de evitar a formação de litígios e promove a harmonia entre os cidadãos.

Barbosa Moreira[19] discorrendo sobre o papel do magistrado na conciliação brilhantemente elucidou:

A tentativa de conciliação das partes constitui incidente de ocorrência obrigatória, sob pena de nulidade... Compete ao órgão judicial tentar conciliar as partes, perguntando-lhes se estão dispostas a resolver amigavelmente o litígio, propondo a uma a solução alvitrada pela outra, ou sugerindo, ele próprio, uma ou mais de uma solução viável. É de extrema delicadeza o papel do Juiz nesse momento: cabe-lhe envidar esforços no sentido da composição amigável da lide, abstendo-se porém, de fazer pressão sobre qualquer das partes para que aceite um acordoem termos a que não se mostra disposta a anuir.

            Assim, a conciliação e a arbitragem têm como características o acordo de vontades, seja por concessões mútuas, no caso da conciliação, seja mediante a participação de um terceiro, no caso da arbitragem.

            O código de processo civil pátrio.[20] trata da conciliação em seu art. 331, verbis:

Art. 331 - Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

§ 1º - Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. (§ 2º - Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.

§ 3º Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º.

De igual modo, estabelece em seu art. 475-N, que a sentença homologatória de acordo é um título judicial, verbis:

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;

III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;

IV – a sentença arbitral;

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;

VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.

Ademais, o juiz deverá oportunizar às partes a conciliação antes do início da Instrução e Julgamento, quando o litígio versar sobre direitos  patrimoniais de caráter privado ou em causas de família, quando tratar-se de direitos  disponíveis e transacionáveis. É o que estabelece os arts 447 e seguintes do CPC, verbis:

Art. 447. Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício, determinará o comparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo único. Em causas relativas à família, terá lugar igualmente a conciliação, nos casos e para os fins em que a lei consente a transação.

Art. 448. Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo.

Art. 449. O termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor de sentença.

Em verdade, não é apenas na audiência prevista no art. 431 do CPC que pode haver a celebração de acordo no processo civil. A conciliação pode e deve ocorrer em qualquer fase de qualquer tipo procedimental.

Inúmeras são sãs vantagens da conciliação, com destaque para a redução do número de processos em trâmite perante as varas e tribunais brasileiros, assim como a diminuição no tempo de tramitação do processo.

Tais fatos foram reconhecidos pelo Conselho Nacional de Justiça- CNJ que, desde 2006, instituiu o movimento “CONCILIAR É LEGAL”, realizando anualmente a “semana nacional de conciliação”. Nesse contexto, foi editada a Recomendação número 8,  do CNJ, que sugere aos tribunais o planejamento e a viabilização das atividades conciliatórias.

Não obstante tais práticas salutares, o número de acordos realizados de modo geral ainda é modesto, quando comparado ao número de processos ajuizados.

2.3. Breve Análise Econômica da Conciliação

O sociólogo português Boaventura de Souza Santos[21] afirma que os obstáculos ao efetivo acesso à Justiça são econômicos, sociais e culturais.

No que concerne aos obstáculos econômicos, destaca o autor que esses atingem aos desfavorecidos de forma tripla, já que nas sociedades capitalistas em geral os custos de litigar são muito elevados e a relação entre o valor da causa e o custo de litigar aumenta à medida que baixa o valor da causa. Por fim, destaca que a lentidão dos processos facilmente se converte em um custo econômico adicional e este é proporcionalmente mais gravoso para os cidadãos de menos recursos.

Quanto aos fatores sociais e culturais, aponta o sociólogo lusitano que há um desconhecimento ou pouco conhecimento dos direitos pelas classes sociais menos favorecidas.

Assim, diante de tais dificuldades de ordem econômicas, social e cultural, põe-se em xeque a credibilidade da Justiça, principalmente por parte dos menos afortunados. O Poder Judiciário é visto com distanciamento, não fazendo parte do cotidiano da sociedade em geral.

Jean Carlos Dias[22], em sua obra “Análise Econômica do Processo”, ao se referir à transação do direito processual civil brasileiro destaca que:

A despeito dessa qualificação, a transação é relativamente incomum no cotidiano forense civil. Suponho que uma das possíveis causas para esse panorama é a assimetria de informações.

Em geral, as partes, no direito processual brasileiro, apenas revelam seus fundamentos na fase postulatória, isto é, quando são deduzidos os argumentos de ambas em peças argumentativas escritas.

O ato que sucede essa fase é exatamente a audiência preliminar, que contemplava um momento de tentativa de conciliação que vem sendo reduzido, em função de seu insucesso, pelas sucessivas reformas do Código de Processo Civil.

Esse fato demonstra que a conciliação não ocorre porque a exposição dos fundamentos, no caso brasileiro, não tem o condão de corrigir as expectativas das partes, o que seria de se esperar. Tendo cada uma das partes acesso à movimentação da outra, seria de se supor que isso promovesse uma revisão dos fundamentos particulares e uma possível alteração da conduta processual.

Curiosamente a escassez das transações nessa fase demonstra que o conhecimento das bases da argumentação adversa não estimula a alteração do curso processual, independentemente da possibilidade de previsão do resultado da demanda

Penso que dois fatores diversos concorram para esse cenário, no mínimo, bizarro.

O primeiro fator diz respeito à formação profissional dos advogados brasileiros. Em geral o treinamento universitário é focado na preparação para o litígio e isso sugere que a revisão  de ponto de vista significa um demérito na condução da estratégia processual.

(...)

O segundo fator que concorre para a distorção das expectativas deriva da variabilidade excessiva das decisões judiciais no Brasil. Como são comuns decisões absolutamente divergentes sobre o mesmo tema, inclusive no âmbito dos tribunais superiores, o fato é que os advogados, muitas vezes, defendem teses contrárias absolutamente bem fundamentadas.

Litigar, portanto, acarreta custos, não apenas financeiros, mas também sociais culturais e até mesmo morais. Isso porque, não obstante seja assegurada na CF/88 a duração razoável do processo como direito fundamental, no art. 5º, LXXVIII, da CF/88,  o conceito do que seria duração razoável somente pode ser feita no caso concreto. Nesse sentido, brilhante o texto do professor Humberto Teodoro Júnior[23]:

Antes de tudo, a duração que ultrapassa o razoável é um problema que somente pode ser enfrentado e dirimido em face de dados concretos, os quais variam enormemente de um processo para outro. É impossível, ou pelo menos impraticável, a pretensão de reduzi-la a uma única e exata proposição. O enfrentamento tem de ser feito empiricamente e seu objeto há de ser a causa concreta da demora do encerramento do processo. São os motivos da sua realduração os fatos decisivos para se aferir se a duração foi justa ou injusta in concreto.

Com efeito, não basta a existência da previsão legal do direito no texto da constituição, toda uma reforma processual e até mesmo de mentalidade dos operadores do direito hão de ser feitas para que possa ser atingido o que prega a norma constitucional.

O custo social do processo é bem perceptível nas lides previdenciárias, nas quais geralmente quem pretende receber o beneficio é pessoa idosa ou portador de deficiência. Muitas vezes esses segurados falecem no curso do processo, antes mesmo de obter o bem da vida pretendido.

 Nesse diapasão, vale dizer que a conciliação enseja uma rápida solução do conflito, evitando-se os custos das delongas processuais.

A solução dos conflitos pela conciliação, mormente quando envolver pessoas jurídicas de direito público, enseja grande volume de economia para o Erário, já que se evita o pagamento dos juros de mora e demais encargos legais.

Ademais, a conciliação celebrada com a Fazenda Pública permite uma melhora da imagem perante a sociedade e perante o próprio judiciário, que tem a advocacia pública como litigantes contumazes.

Com efeito, diante do absurdo número de processos com os quais lida, é frequente a utilização de defesas padrão, sem que se atente às peculiaridades do caso concreto.

3. A CONCILIAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA

Um dos pilares da reforma do Judiciário, implementada com a publicação da Emenda Constitucional nº 45/2004 é a efetividade da justiça, de modo a torná-la mais acessível à população, de forma eficiente e célere. Nesse sentido, a EC 45/04 inseriu o princípio da razoável duração do processo dentro das garantias fundamentais asseguradas a cada indivíduo, insculpidas no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal de 1988.

Nessa onda de reformas, diversas normas processuais foram alteradas, no claro intuito de desafogar as prateleiras dos tribunais. Pode-se citar o instituto da Repercussão Geral, da Súmula Vinculante, da Súmula Impeditiva De Recursos, dentre outras.

A conciliação pode ser considerada, portanto, um instrumento de pacificação social, já que torna mais efetiva prestação jurisdicional e acarreta a satisfação das partes litigantes que tem seus conflitos solucionados.

Com efeito, muitas vezes o custo do processo é maior do que o benefício patrimonial objeto da demanda, fato que por si só já justificaria a conciliação pelo Poder Público.

Ademais, a solução consensual dos conflitos permite maior eficiência e legitimidade das decisões, já que são decorrentes de solução encontrada pelas próprias partes, de comum acordo.

4. CONCLUSÃO

Pelo exposto, vê-se que muito tem sido feito para a redução das demandas desnecessárias/repetitivas, de modo a permitir uma Justiça mais célere e eficaz. Mas certamente ainda há muito a se fazer, mormente diante do volume acumulado pelos anos de recursos protocolados pelo Poder Público, baseadas na mentalidade de defesa intransigente das causas do ente representado.

É certo que a mudança de cultura do litígio não se dará de uma hora para a outra. Mas, com iniciativas como a mencionada, espera-se haver uma considerável diminuição do número de ações ajuizadas, na medida em que não será mais necessário acionar-se o Judiciário para resolver todos os conflitos de interesses surgidos na sociedade.

            Diante do que foi apontado, percebe-se a urgência na flexibilização das regras que regulamentam a celebração de acordos pelos advogados públicos, partindo-se da premissa de que posuem competência técnica para discernir o melhor caminho para a prevalência do interesse público no caso específico.

            Somente com tal proceder, poder-se-á pensar na reconstrução de uma relação deteriorada e acirrada pela existência de uma eterna contenda entre sociedade e poder público, traduzida em demanda judicial.

5 . REFERÊNCIAS

ALVIM, J. E. Carreira. Justiça: acesso e descesso. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 65, 1 maio 2003 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4078>. Acesso em: 17 set. 2013.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Novo processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, Ano.2009. 

BRASIL. STF. Tribunal Pleno - Sentença Estrangeira Contestada nº 6.753-7 – Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, Acórdão de 13/06/2002, D.J. de 04/10/2002, Ementário nº 2085-2.

______. Previdência Social. Justiça: Previdência quer reduzir ações contra INSS, 16, jan., 2009. Disponível em: <http://www.mpas.gov.br/vejaNoticia.php?id=32701>. Acesso em: 28 de agosto, 2013.

______. Advocacia Geral da União - AGU – História. Disponível em: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=200644&ordenacao=1&id_site=10743. Acesso em: setembro, 2013.

CALMON. Petrônio. Fundamentos da mediação e de Conciliação. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: Um Comentário à Lei 9.307/96, São Paulo: Malheiros, 1998.

CAPPELLETTI, Mauro. GRANT, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Grace Northfleet. Porto Alegre: Sergio Aantonio Fabris Editor, 1988.

CEDENHO, Antonio. Gabinete de Conciliação. Palestra. III Encontro da Advocacia Pública da 3ª Região, 01, junho, 2010.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria Geral do Processo. 18 ed., São Paulo: Malheiros Editora, 2002. 

CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

DIAS, Jean Carlos. Análise Econômica do Processo. Editora Método. São Paulo, 2009.

DIDIER JÚNIOR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 7 ed., Bahia: Edições PODIVM, 2007, v. 1, p. 201

FARIA,Roberto Gil Leal. Por que são efetivados poucos acordos nos juizados especiais federais? Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, n.24, abril 2009.

JUNIOR, Humberto Teodoro. Direito Fundamental à razoável duração do processo.  Disponível em: http://www.anima-opet.com.br/segunda_edicao/Humberto_Theodoro_Junior.pdf . Acesso em: 17, agosto, 2013.

MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil – homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Ed. RT, 2006.

______. O custo e o tempo do Processo Civil brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 441, 21 set. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5717>. Acesso em: 02 set. 2013.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

MENDES, Gilmar.  Seminário Brasileiro sobre Advocacia Pública Federal. As Atividades da AGU como Advocacia de Estado: Características e Implicações. Palestra. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/ static/text/58680>. Acesso em: 18, agosto, 2013.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução à sociologia da administração da justiça. In: FARIA, José Eduardo (org.). Direito e Justiça: a função social do Judiciário. São Paulo, Ática. 1989.

VOLPI, Elon Kaleb Ribas. Conciliação na Justiça Federal. A indisponibilidade do interesse público e a questão da isonomia. Disponível em: <http://www.iuspedia.com.br>. Acesso em: 06 setembro, 2013.

WARAT, Luís Alberto. Ecologia, Psicanálise e Mediação. Trad. De Julieta Rodrigues, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995, apud MENEZES, Marcelo Paes. “A crise da Justiça e a mediação”, Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Belo Horizonte, 33 (63): 23-31, jan/jun. 2001.

Workshop Sobre Mediação. Conciliação Judicial e Extrajudicial. Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo- CAASP. Palestra. São Paulo, 9 de novembro de 2000 e no II Congresso Piauiense de Direito Processual, na Fundação do Ensino Jurídico, Teresina, em 19/09/2003.