RESUMO: O acesso a uma ordem jurídica justa demanda um atuar proativo dos órgãos que auxiliam a Administração da Justiça, tal qual o advogado público. Nesse cenário mostra-se essencial a realização de acordos, que permite o rápido e justo fim da lide. As lides previdenciárias representam 22,3% das demandas em curso perante a Justiça Federal, conforme pesquisa do Conselho Nacional de Justiça ( CNJ).   A prática da conciliação garante ao autor da ação o reconhecimento imediato de seu direito, e à Administração federal o acordo auxilia a reduzir a carga de trabalho.

PALAVRAS-CHAVES: CONCILIAÇÃO, ADVOGADOS PÚBLICOS.  POSSÍVEIS ÓBICES.

ABSTRACT:  The Access to a fair legal system demands a proactive act of organs that assist the Administration of Justice, like the public lawyers. In this scenario shows up essentially the realization of agreements, which allows quick and fair end of the deal. Social security labors represent 22.3% of demands pending before the Federal Court, according to a survey by the National Council of Justice (CNJ). The practice of reconciliation grants the Plaintiff's immediate recognition of their rights, and the federal Administration agreement helps reduce the workload

KEYWORDS: CONCILIATION, PUBLIC LAWYERS. POSSIBLE IMPEDIMENTS.

Sumário: 1.Introdução. 2. Possíveis óbices à conciliação. 2.1 Poder Hierárquico. 2.2 Indisponibilidade do Interesse Público e o Princípio da Legalidade. 2.3 Cultura do litígio 3. Conclusão. 4. Referências.

1.     INTRODUÇÃO

            O que se pretende defender com o presente estudo, é a necessidade de se incrementar as conciliações, como forma de diminuir o volume de processos em trâmite perante os tribunais pátrios, otimizando, assim, a prestação jurisdicional.

            Com efeito, o acesso à Justiça foi erigido como direito fundamental pela CF/88, que, em seu art. 5º, inciso XXXV, estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

            É certo porém que esse direito está ligado a uma prestação efetiva, a uma ordem jurídica justa e não apenas ao direito de ação. Tal ordem, entretanto, somente se faz possível se o número de processos, principalmente os previdenciários, diminuírem de forma considerável. Com efeito, segundo pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) é o maior litigante nacional, correspondendo a 22,3% das demandas dos cem maiores litigantes nacionais, seguido pela Caixa Econômica Federal, com 8,5%, e pela Fazenda Nacional, com 7,4%.[1]

             A prática da conciliação em tais casos de processos já em curso, garante ao autor da ação o reconhecimento imediato de seu direito pela Administração federal. Já para o INSS, o acordo auxilia a reduzir a carga de trabalho,  na medida em que os processos objeto de acordos homologados pelo juízo encerram-se, sem  que seja necessário dar seguimento às demais fases processuais que se seguiriam até o seu trânsito em julgado.  

            Relevante esclarecer, inclusive, que parte significativa desses processos previdenciários decorreram de falhas da administração federal indireta no reconhecimento originário de direitos, ou seja, que culminou no indeferimento do benefício previdenciário, que tem autêntico caráter de  direito fundamental social.

Com efeito, estabelece a CF/88 em seu Art.6º, como direitos sociais: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a Previdência Social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.

Deve o Estado, portanto, dar exequibilidade ao direito social à Previdência Social, não exigindo nem além do que o ordenamento constitucional permite, nem aquém do que previsto.  Assim, caso os beneficiários cumpram os requisitos estabelecidos pela lei, surge para eles o direito público subjetivo à concessão de benefícios e serviços, não havendo discricionariedade por parte do ente público.

               Sem dúvida a cada ano é maior o número de acordos celebrados, a teor do que demonstra a Ordem de Serviço nº 01/2011 – DEPCONT/PGF/AGU, dando conta de que no ano de 2013 foram celebrados 108.430 acordos, resultando em um pagamento de R$ 748,0 milhões e em uma economia de R$ 339,7 milhões.  Ou seja, no ano de 2013 houve um aumento de 9,8% no número de acordos, comparado com o quantitativo total de 2012. Tal apurado leva em conta informações de 173 unidades da PGF

2.     Possíveis óbices à conciliação

            Já é hora de os advogados públicos deixarem de lado o paradigma de litigar por litigar e conciliarem, de modo a facilitar o acesso à uma Ordem Jurídica  justa.

 Diversos empecilhos podem ser enumerados como óbices à celebração de conciliações pelos advogados públicos. Nesse contexto, destaca Roberto Gil Leal[2], as dificuldades encontradas no âmbito dos juizados federais para celebração de acordos com o  INSS:

Identifico, entretanto, um causa histórico-admnistrativa como justificante sociológico da resistência da AGU em liberar seus procuradores ao amplo acordo: como previsto em lei: a gestão da coisa pública sempre foi palco de elevados casos de fraudes, e o INSS é o exemplo mais marcante. Ainda são fortes as lembranças de elevados desvios de contribuições previdenciárias que envolveram advogados, procuradores e Juízes. Assim, à época, a reação natural para cortar a sangria dos cofres públicos foi a criação de regras rígidas para a concessão dos benefícios. E os funcionários que concedem tais benefícios, sem observância restrita da regras internas, são considerados suspeitos, afastados de suas funções e enfrentam a lenta apuração dos fatos. Ora, tal realidade esta funcionando como uma “nuvem negra”  a desestimular os bons funcionários. As auditorias interna do INSS estão mais preocupadas em analisar se os funcionários concederam benefícios em desobediência às normas internas do que verificar se tais profissionais “pensaram” e, atentos aos entendimentos pretorianos majoritários, geraram economia à autarquia, ao evitar condenações judiciais futuras.

Assim, administrativamente, muitos benefícios são indeferidos pelo fato de as peculiaridades que cercam o caso concreto não estarem previstas nas rígidas regras internas. A conseqüência natural de tal indeferimento administrativo é o processo judicial. Ao chegar tal demanda ao Judiciário, o procurador do INSS analisa o caso. Dentro de Cia competência profissional, percebe que houve uma falha administrativa da autarquia em função de ilegalidade ou interpretação rigorosa das noras internas. Logo, apenas de ciente da alta probabilidade de a demanda ser julgada procedente, mantém resistência ao processo por não haver previsão de acordo no caso. O procurador que não propõe acordo , perde a causa e é condenado em verbas acessórias não é investigado. Ao revés, aquele profissional jurídico que aplica a previsão legal, propõe acordo e gera economia pode ser alvo de uma fiscalização. A estrutura interna, portanto, incentiva a adoção de posturas antieconômicas.

2.1  Poder Hierárquico

Segundo o admistrativista Hely Lopes Meirelles[3] o poder hierárquico tem por objetivo ordenar, controlar, e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública. A hierarquia atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência.

O poder hierárquico, no entanto, não se confunde com o poder disciplinar.

O Poder Disciplinar é uma forma de controlar o desempenho das funções dos profissionais que integram o órgão público. No dizer de Maria Silvia Zanella Di Pietro[4] “poder Disciplinar é o que cabe a Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos”.

Assim, é pelo exercício do poder disciplinar que a Administração Pública aplica penalidade aos seus agentes pela prática de infrações funcionais, sempre com a observância do devido processo legal.

De outro lado, o advogado público está atrelado ao princípio da legalidade, de modo que somente lhe é permitido celebrar acordos quando houver autorização normativa para tanto.

Nesse passo, vale dizer que até 2008 os membros das carreiras jurídicas da Advocacia-Geral da União só possuíam autonomia para conciliar, transacionar e desistir nas causas em trâmite perante os Juizados Especiais Federais. Somente com a Resolução nº 1.303/2008 do Conselho Nacional da Previdência Social (CNPS), é que essa competência em relação às causas previdenciárias foram estendidos todos os foros, desde que observado o limite máximo de sessenta salários mínimos.

De igual modo a Lei Complementar nº 70/93 permite que os Advogados da União possam propor acordo, nos termos da legislação vigente. Para regulamentar tal norma, foi editada a Lei n.º 9.469/97[5], com importantes alterações realizadas pela Lei n.º 11.941/09,  que preveem a possibilidade de realização de acordos, observada a autorização dos órgãos competentes indicados.

Em verdade, inúmeras são as inovações legislativas e Súmulas Administrativas que, editadas pela Advocacia-Geral da União, têm ampliado cada vez mais a autonomia dos Procuradores, de modo a autorizar- lhes a transação e o reconhecimento judicial de direitos que se lhes afigurem incontestes.

No âmbito da Procuradoria Geral Federal foi editada a Portaria nº 915, de 16 de  setembro de  2009,  que autoriza a realização de acordos no âmbito da Procuradoria-Geral Federal, estabelece seus limites de valor e dá outras providências para a aplicação da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, verbis:

Art. 1º Os órgãos de execução da Procuradoria-Geral Federal ficam autorizados a realizar acordos ou transações, em juízo, para terminar o litígio, nas causas de valor até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), observados os seguintes limites de alçada:

I - até 60 (sessenta) salários mínimos, pelos Procuradores Federais que atuam diretamente na causa;

II - até R$ 100.000,00 (cem mil reais), mediante prévia e expressa autorização dos Procuradores Seccionais e dos Chefes de Escritório de Representação;

III - até R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), mediante prévia e expressa autorização dos Procuradores-Chefes das Procuradorias Federais nos Estados;

IV - até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), mediante prévia e expressa autorização dos Procuradores Regionais Federais.

Assim, Em causas de valor superior a 60 salários-mínimos e inferiores a R$ 100.000,00, faz-se necessária autorização escrita do Procurador-Chefe da unidade. Em causas de valor superior a R$100.000,00 e até R$ 500.000,00  os Procuradores-Chefes das Procuradorias Federais nos Estados terão que autorizar o acordo. Por fim, até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), deverá haver prévia e expressa autorização dos Procuradores Regionais Federais.

Não obstante a administração pública está autorizada a celebrar acordos somente quando permitido em lei, há na doutrina quem entenda ser cabível e recomendável a utilização da via consensual para a solução de conflitos surgidos entre a administração pública e o particular, como defende Moreira Neto[6]:

As vantagens da composição consensual de conflitos pela via administrativa prescindem de ser aqui tratadas, pois são sobejamente conhecidas, mas a sua importância sociopolítica, enquanto via de fomento do civismo, de aperfeiçoamento da participação cívica e de agilização das relações socioeconômicas, deve ser destacada.

Tecnicamente, afastadas as convicções ideologizadas pelo tempo e pela inércia, a objeção central se prendia à interpretação do princípio da indisponibilidade do interesse público, o que proscreveria todos os instrumentos do gênero: a conciliação, a mediação, a arbitragem e os ajustes de conduta.

Ora, distintamente do que se possa aceitar sem maiores indagações, em todas as modalidades preventivas e de composição de conflitos em que se envolva a Administração Pública, no âmbito do Direito Administrativo, jamais se cogita de negociar o interesse público, mas de negociar os modos de atingi-lo com maior eficiência.

É que coexiste, com o interesse público deduzido no conflito, o interesse público, não menos importante, de compô-lo. Esse interesse em dirimir o conflito, e retomar a normalidade nas relações sujeitas à disciplina administrativa, é indubitavelmente da maior importância, tanto na esfera social como na econômica, justificando que sejam encontrados modos alternativos de atendimento ao interesse público envolvido, que não aqueles que deveriam ser unilateralmente aplicados pelo Poder Público.

Na verdade, há de haver uma ponderação pelo advogado público em cada processo, sempre atendendo às suas especificidades. Por meio da celebração de um acordo o advogado público, dentro dos parâmetros de legalidade, exerce Justiça, na acepção substantiva do termo.

Interessante, aqui, o entendimento do Juiz Federal Emmerson Gazda[7], para quem  a Administração tem o Poder-Dever de transigir, quando diante de um caso concreto. É o que se observa, verbis:

A mesma é a conclusão a que se chega à luz dos princípios da moralidade e da confiança ou boa-fé nas relações administrativas. Quando o Estado-Administração deixa de agir objetivamente pautando sua conduta pelo acertamento geral das obrigações que o próprio Estado, na sua função Judiciária, já fixou como devidas, fere o princípio da moralidade administrativa e o subprincípio da probidade administrativa. Desrespeita, ainda, o princípio da confiança que “estatui o poder-dever de o administrador zelar pela estabilidade decorrente de uma relação timbrada por uma autêntica fidúcia mútua, no plano institucional”,quebrando algo essencial à própria existência do Estado que é a “confiança de um povo em si mesmo e nas instituições públicas”. Na mesma linha, seguem os agentes administrativos que, tendo o poder-dever de analisar os casos concretos e realizar a composição das controvérsias já pacificadas, deixam de fazê-lo.

Assim, uma vez decidida de forma pacífica uma causa pelo Judiciário, a Administração pública teria o dever de acatá-la em todos os  demais casos, sob pena de desvirtuamento do princípio da separação dos poderes. E prossegue o autor:

Ora, apresentada a questão dessa forma, fica evidente que o Estado-Administração, ao insistir em recorrer de decisões judiciais que seguem precedentes já sedimentados pelas Cortes Superiores e sem qualquer elemento novo que possa implicar alteração do entendimento, não observa os princípios da economicidade e da eficiência, aumentando custos de sua própria estrutura de defesa e do Judiciário, mormente se considerada a possibilidade de propor acordos nesses casos ou estabelecer, via Legislativo, solução para todos os casos, nas hipóteses de demandas em massa. Essa última solução, aliás, é inclusive imperativo constitucional de isonomia, conforme vem sendo exposto na presente exposição, implicando observância do interesse público primário do Estado na realização dos interesses legítimos dos administrados.

2.2 Indisponibilidade do Interesse Público e o Princípio da Legalidade.

Outro óbice alegado pelos advogados Públicos como entrave à prática conciliatória é a indisponibilidade do Interesse público, bem assim a vinculação ao princípio da legalidade.

Ocorre que a advocacia pública é considerada pela Constituição como função essencial à Justiça e representa as pessoas jurídicas de direito público, sempre visando o atendimento do interesse público primário, que pode ser entendido como o interesse da sociedade em geral. Nesse sentido leciona Celso Antônio Bandeira de Mello[8]:

Relembre-se que a Administração não titulariza interesses públicos. O titular deles é o Estado, que, em certa esfera, os protege e exercita através da função administrativa, mediante o conjunto de órgãos (chamados administração, em sentido objetivo ou orgânico), veículos da vontade estatal consagrada em lei.

Nesse contexto, relevante dizer que o interesse público não se confunde com o interesse da Administração.  Assim, não se pode falar em interesse público ao se adiar ou evitar  pagamentos  de benefícios previdenciários devidos, já que  o interesse público está na correta aplicação da lei, de acordo com a melhor interpretação diante do caso concreto.

Quanto à legalidade é de se ter em conta que não se fala hodiernamente em legalidade estrita, de modo que se deve interpretar o Direito em sua totalidade, sempre atentando aos ditames dos princípios constitucionais.

 Sobre a representação das pessoas jurídicas de direito público, Fredie Didier[9] ressalta que:

... que as pessoas jurídicas precisam estar regularmente ‘presentadas’ em juízo (art. 12 do CPC); não se trata de representação, razão pela qual é ‘grave equívoco a afirmação de que as pessoas jurídicas seriam processualmente incapazes’. Os casos do art. 12 do CPC indicam tanto hipóteses de representação (III, IV e V) como de presentação (I, II, VI e VIII).

 O advogado público, enquanto responsável pelos interesses da sociedade e não da administração, precisa ter independência técnica, não se podendo deixar  influenciar pelas vontades dos  governantes, quando esta for de encontro ao interesse público. O Ministro Gilmar Mendes[10] advertiu:

Impressiona-me, em última análise, a indevida antropomorfização do interesse público, o que conduziu à equiparação da proteção do interesse público à defesa de um regime ou de um governo determinado. Sob um Estado autoritário, a oposição a todo e qualquer ato estatal convola-se em um exercício simbólico de resistência contra o regime tomado por ilegítimo. Em um Estado Democrático de Direito, contudo, essa pré-compreensão não pode subsistir. Em uma estrutura institucional democrática, opor-se a todo e qualquer ato estatal certamente conduzirá a ofensas ao interesse público. Entre os maiores desafios propostos pela função que passamos a ocupar, elenca-se, seguramente, o de desenvolver uma teoria jurídica do interesse público adequada ao Estado Democrático de Direito que estamos a construir e à defesa intransigente da moralidade administrativa.

  A necessidade de observância do princípio da legalidade pela Administração vem expressa no artigo 37 da Constituição Federal e no inciso XXXV do seu artigo 5º, e atua como limite à atuação administrativa.

Nesse cenário, a advocacia pública é inerente ao regime da própria legalidade administrativa, servindo de instrumento de garantia dos direitos individuais, na medida em que exerce o controle interno da legalidade dos atos administrativos.

Dissertando sobre o impasse entre conciliação e a indisponibilidade do interesse público, Elon Kaleb Ribas Volpi[11] escreve:

Tendo em mente que o Estado tem como fim o homem, podemos concluir que a indisponibilidade do interesse público comporta relativizações[42] . Isso porque pode ocorrer de a Administração Pública estar defendendo interesse secundário (v.g. para postergar o pagamento de uma indenização ou vedar a concessão de um benefício a que a parte tem direito), quando, na verdade, o interesse público primária aconselharia o imediato cumprimento da obrigação. Com efeito, por vezes o Poder Executivo em Juízo defende teses já afastadas de forma pacífica pela Jurisprudência, mas que continuam sendo objeto de recursos que, sabidamente, serão improcedentes, fazendo movimentar de forma desnecessária a máquina judiciária a um alto custo para o próprio Estado. Não se quer dizer com isso que as decisões dos tribunais superiores (em especial o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal) são "imaculadas" e inquestionáveis, mas há matérias que estão sobejamente pacificadas e a reiteração do recurso não irá mudar a posição da Corte já sedimentada num sentido. É da essência de nosso sistema jurisdicional buscar a uniformização das decisões (confira-se a respeito a previsão do incidente de uniformização de jurisprudência, entre outros institutos), o que, na verdade, privilegia a isonomia ao oferecer respostas uniformes para casos idênticos.

Portanto, essa indisponibilidade não deve ser vista de forma absoluta, mas sim com um olhar mais amplo e republicano.

Na verdade, faz-se necessário distinguir o interesse público primário do secundário/patrimonial. Isso porque somente com relação ao primeiro se pode falar em indisponibilidade.

2.3 Cultura do Litígio

A implementação da prática conciliatória passa, necessariamente, pela mudança de mentalidade do advogado público. Este deve estar ciente de sua responsabilidade com a coisa pública, bem assim que partir da premissa de que o Poder Público não é infalível. Assim, a superação da Crise da Justiça demanda a imediata mudança da cultura de litígio que impera no meio jurídico.

Nesse cenário, deve-se sempre prezar pela eficiência, celeridade e economicidade, de modo que já não há mais espaço para defesas genéricas e/ou desnecessárias. Constatando o advogado público que determinada causa é contrária à Jurisprudência pacífica, deve deixar de recorrer. De igual modo, verificado o direito alegando pela parte, deve haver a propositura de acordo, para que tal lide seja prontamente solucionada.

Ressalte-se, ainda, que não atende à economicidade que o processo perdure por anos, já que os ônus sucumbenciais arcados pela parte vencida serão maiores com o passar do tempo.

Destarte, passa-se a agir não na defesa intransigente das causas da entidade representada, mas pela estreita baliza da legalidade e pela preservação do senso de Justiça.

1. CONCLUSÃO

Diante do que foi exposto, resta claro que a conciliação atua como coadjuvante na facilitação de acesso amplo e democrático à Justiça, na medida em que permitem um julgamento mais célere das inúmeras causas ajuizadas perante o Poder Judiciário.

A mencionada pesquisa realizada pelo CNJ atesta para o alarmante número de processos previdenciários em curso perante a Justiça brasileira, de modo que se faz necessário, o incentivo e prática da conciliação, principalmente entre os advogados públicos, que não podem acomodar-se diante de sua fama de litigantes contumazes.

Assim, mesmo que a Administração Pública Federal esteja adstrita ao princípio da legalidade, há no Ordenamento Pátrio espaço para a realização de conciliação pelos advogados públicos, de modo que sua atuação deve estar voltada à realização material dos fins do Estado e à concretização dos direitos fundamentais.

4.     REFERÊNCIAS

-DIDIER JÚNIOR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 7 ed., Bahia: Edições PODIVM, 2007, v. 1, p. 201

-FARIA, Roberto Gil Leal. Por que são efetivados poucos acordos nos juizados especiais federais? Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, n. 24, abril de 2009.

Gazda, Emerson. Disponóvel em   http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/19849-19850-1-PB.pdf. Acesso em 1 de fevereiro de 2014.

 -MENDES, Gilmar.  Seminário Brasileiro sobre Advocacia Pública Federal. As Atividades da AGU como Advocacia de Estado: Características e Implicações. Palestra. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/ static/text/58680>. Acesso em: 18, junho, 2010

-MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 40.

VOLPI, Elon Kaleb Ribas. Conciliação na Justiça Federal. A indisponibilidade do interesse público e a questão da isonomia. Disponível em: http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/ano-i-numero-ii-2011/012.pdf. Acesso em 11de fevereiro de 2014;.

BRASIL. Previdência Social. Justiça: Previdência quer reduzir ações contra INSS, 16, jan., 2009. Disponível em: <http://www.mpas.gov.br/vejaNoticia.php?id=32701>. Acesso em: 28 de agosto, 2013.