Resumo: Questões de políticas públicas podem ser levadas a análise do Poder Judiciário, e este tomando uma atitude ativista decide pela efetividade do direito fundamental, constitucionalmente garantido, afastando o argumento da Teoria da Reserva do Possível, quando não devidamente comprovada à insuficiência de recursos financeiros, bem como da violação do postulado da Separação de Poderes, já que o dever de promoção e proteção dos direitos fundamentais é de todos os órgãos e poderes Estatais. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal tem decidido favoravelmente ao controle judicial de políticas públicas, no que concerne aos direitos fundamentais constitucionais, quando há omissão estatal ou prestação deficiente. Trata-se da construção de um Estado democrático, a partir do rompimento de ideologias e da edificação de uma sociedade que institucionalize juridicamente e politicamente os reais interesses da coletividade. 

Palavras-chave: 1. Políticas Públicas. 2. Reserva do Possível. 3. Separação de Poderes. 4. Controle judicial.

Abstrat: Public policy issues can be taken to analyze the Judiciary, and this taking an activist attitude decides the effectiveness of the fundamental right constitutionally guaranteed, the argument away from the Theory of Possible Reserve, when not properly proven to insufficient financial resources, as a violation of the postulate of Separation of Powers, since the duty to promote and protect fundamental rights is of all organs and State powers. In this sense, the Supreme Court has decided in favor of the judicial control of public policies, as respects fundamental constitutional rights when there is state failure or poor performance. It is the building of a democratic state, from the breakup of ideologies and build a society that legally and politically institutionalize the real interests of the collectivity. 

Keywords: 1. Public Policy. 2. Possible Reserve. 3. Separation of Powers. 4. Judicial review. 

Sumário: Introdução. 1. Das Políticas Públicas. Conceituação; 2. Das políticas públicas, do orçamento e da discricionariedade administrativa; Conclusão. Referências.

Introdução: Saúde, educação, moradia, cultura, desporto, lazer, previdência e assistência social, meio ambiente e acesso à justiça são alguns dos direitos elencados por nossa Carta Magna a serem implementados pelo Estado.

Em virtude da ineficácia da atuação Estatal na promoção desses direitos, o Poder Judiciário vem atuando, continuamente, na implementação de políticas públicas, enfrentando temas relacionados aos postulados da Separação de Poderes e da Reserva do Possível.

1 Das Políticas Públicas. Conceituação

Inicialmente, contudo, a fim de melhor compreendermos acerca da função do Poder Judiciário na concretização das políticas públicas torna-se imprescindível à definição do que seja política pública.

Trata-se de matéria interdisciplinar, com interesse de diversas áreas científicas tais como a economia, a administração, o direito e a política.

No âmbito jurídico, seara de interesse deste trabalho, os doutrinadores defendem posições mais ou menos abrangente do conceito de política pública. José Cristóvam (2005, p. 02) defende que o sentido do termo alinha-se aos mecanismos do Estado para efetivação dos direitos prestacionais. Vejamos sua definição:

As políticas públicas podem ser entendidas como o conjunto de planos e programas de ação governamental voltados à intervenção no domínio social, por meio dos quais são traçadas as diretrizes e metas a serem fomentadas pelo Estado, sobretudo na implementação dos objetivos e direitos fundamentais dispostos na Constituição.

Para o doutrinador Fábio Konder Comparato (1997, p. 18) política pública possui um conceito mais amplo, sendo “o conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado”.

Alinhando-se a esta definição Ana Paula de Barcellos (2005, p. 90) identifica as políticas públicas como o conjunto de atividades administrativas necessárias para implementar ações e programas dos mais diferentes tipos, garantir a prestação de serviços, e, desta forma, efetivar os comandos gerais contidos na ordem jurídica.

Destaque-se que ao definir as políticas públicas como todas as formas de atuação/intervenção do Estado sobre a vida social também se está englobando as decisões judiciais. Neste sentido, Eros Roberto Grau (2007, p. 26) afirma que “o direito é também, ele próprio, uma política pública.” Trata-se, entretanto, de entendimento bastante discutido, por demasiadamente amplo. 

Já na esfera legislativa, o conceito de política pública engloba os sistemas legais que definem competências administrativas instituidoras de políticas nacionais, a partir da criação de diretrizes amplas, tal como ocorre na Lei n. 11.343/2006 que estabeleceu o sistema nacional de política pública sobre drogas ou na Lei n. 6.938/81 que organizou a política nacional do meio ambiente. Identifica-se nestas leis a concepção de normas gerais, com estabelecimento de regras e princípios nacionais. No entanto, a normatização de um comando Estatal não garante que a Administração Pública irá cumpri-lo, tão pouco o termo política pública pode ficar restrito ao planejamento público e a regulação legal.

No campo jurisprudencial, o termo política pública firmou-se, primeiramente, por intermédio da ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45/DF, apreciada pelo Ministro do supremo tribunal Federal Celso de Mello. Em decisão monocrática e afirmando ser a ADPF o instrumento judicial para tal fim, o Ministro, mesmo diante da perda do objeto da ação, em voto paradigmático, declarou a possibilidade de controle pelo Poder Judiciário de política pública, ressaltando a necessidade da interposição de ação judicial na hipótese de omissão administrativa para a garantia dos direitos fundamentais de natureza econômica, social e cultural, que necessitam de ações do Estado para serem concretizados.

Outro importante precedente jurisprudencial acerca do tema, no qual o conceito de política pública foi novamente destacado, refere-se à decisão exarada pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, de relatoria do Ministro Celso de Mello (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 410.715-5/SP), concernente ao direito à creche, no qual se deliberou critérios para a judicialização das políticas públicas, que foram resumidos por Felipe de Melo (2013, p. 24) da seguinte forma:

(i) a política pública deve ser constitucionalizada e relacionada a direitos fundamentais para que seja possível o controle, pois neste âmbito não há espaço para o exercício de discricionariedade pelo administrador; (ii) deve haver omissão estatal ou prestação deficiente; e, (iii) argumentos orçamentários não servem de justificativa para a omissão, salvo se houver comprovação objetiva de que os recursos existentes e/ou mobilizáveis foram efetivamente utilizados para a finalidade.

Nos Juízos de primeira e segunda instância, Felipe de Melo (2013, p. 24) por meio da análise de algumas decisões judiciais, verificou que o termo política pública está intimamente relacionado à concretização dos direitos sociais de cunho prestacional, interligados a saúde, educação, moradia, bem como aos direito dos presos, das crianças e adolescentes e dos idosos. A partir destas decisões, este autor depreendeu que as políticas públicas relacionadas a esses temas são de responsabilidade do poder público, somente sendo possível a intervenção jurisdicional em caráter excepcional, quando relacionadas aos direitos fundamentais, hipótese que competirá ao Poder Judiciário compelir o poder público, diante de sua ineficiência comprovada, a atuar na realização de prestações materiais. Vejamos suas conclusões:

[...] para os órgãos julgadores, as políticas públicas estão diretamente vocacionadas à concretização dos direitos sociais de cunho prestacional. Da análise dos acórdãos verifica-se, como regra geral, a premissa de que o desenho das políticas públicas deve ficar ordinariamente a cargo do processo político, dando-se a intervenção judicial apenas em caráter excepcional. Porém, para as políticas públicas constitucionalizadas e que dizem respeito a direitos fundamentais, faz-se cabível a intervenção judicial no intuito de compelir a Administração Pública a realizar prestações materiais concernentes a tais direitos, quando verificado o inadimplemento.

A partir destas definições podemos relacionar o termo política pública aos planos e programas de ação governamentais voltados a implementação dos objetivos e direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.

Na lição de Régis Oliveira (2006, p. 251) políticas públicas são “providências para que os direitos se realizem, para que as satisfações sejam atendidas, para que as determinações constitucionais e legais saiam do papel e se transformem em utilidades aos governados”.

As políticas públicas estão, em regra, embasadas em leis e atos normativos, e, em verdade, deles decorrem, pois são esses atos e normas que estipulam os valores e objetivos que a própria sociedade definiu como meta a ser alçada.

Trata-se do conjunto de atos e fatos jurídicos que têm por finalidade a concretização de objetivos estatais pela Administração Pública, tendo, portanto, natureza procedimental e caráter cíclico, já que há renovação constante das ações públicas.

2 Das políticas públicas, do orçamento e da discricionariedade administrativa.

A fim de arcar com os custos indispensáveis para a concretização destes direitos, a própria Constituição Federal materializou a obrigatoriedade do pagamento de tributos pelos cidadãos. E, visando conjugar a consolidação de tais direitos com suas respectivas despesas, nasceu o orçamento público, também em sede constitucional.

Historicamente, o orçamento público sempre foi um documento essencialmente da contabilidade, responsável pela previsão das receitas e despesas que seriam efetuadas pelo Governo, não refletindo os planos governamentais, tampouco os interesses da sociedade, nesse sentido, tinha por objetivo unicamente manter o equilíbrio financeiro do Estado. Sua primeira função foi de limitação do poder político exercido pelo monarca.

Entretanto, com o advento do Estado Social e com ele o surgimento de novas formas de pensar a ordem econômica e social, passou-se a utilizar o orçamento como instrumento da Administração Pública e não mais como mero instrumento contábil, adquirindo o orçamento enorme importância e utilidade no âmbito administrativo, dado que passa a auxiliar os governantes nas várias etapas do ciclo administrativo: programação, execução e controle. Agregou-se ao orçamento a função de planejamento na medida em que veicula decisões a respeito das ações governamentais futuras.

Essa alteração paradigmática acerca do orçamento coincide com o momento em que os objetivos, metas e programas governamentais – com status constitucionais – passam a ser relacionados às políticas públicas adotadas pelo Estado. Assim, o moderno conceito de orçamento público passa pela noção intrínseca de políticas públicas.

Foi com essa nova visão, inaugurada a partir do Estado Social, que se possibilitou pelo orçamento e pelas políticas públicas a intervenção do Poder Público na organização econômica e social da sociedade.

Certo é que a relação entre orçamento público e políticas públicas é, modernamente, interdependente, dado que, nas palavras de Régis Oliveira (2006, p. 243): “a decisão de gastar é, fundamentalmente, uma decisão política. O administrador elabora um plano de ação, descreve-o no orçamento, aponta os meios disponíveis para seu atendimento e efetua o gasto.”.

Para Ricardo Torres (2000, p. 110), “o relacionamento entre políticas públicas e orçamento público é dialético: orçamento prevê e autoriza as despesas para a implantação das políticas públicas; mas estas ficam limitadas pelas possibilidades financeiras (...)”.

Hodiernamente, o orçamento público direciona as políticas públicas e define “o grau de concretização dos valores fundamentais constantes do texto constitucional.” (MÂNICA, 2007, p. 03). A efetividade dos direitos fundamentais definidos pela Constituição depende do orçamento público.

Nesse diapasão, a Constituição de 1988 atribuiu ao orçamento a importante função de instrumento de governabilidade, com o objetivo de desenvolvimento econômico e social e para tanto estabeleceu três leis inter-complementares: a Lei do Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA), a fim de facilitar o alcance dos objetivos politicamente definidos.

Conforme o art. 165, § 4º da Constituição Federal todos os programas e planos governamentais devem estar em consonância com o plano plurianual. A LDO deve se conformar com o PPA, nos termos do art. 166, § 4º da CF e ainda, a LOA deve respeitar as diretrizes traçadas na LDO. Nesse encadeamento de reserva legislativa, a Constituição estabeleceu limites e critérios a serem considerados no momento da elaboração do orçamento público.

Fernando Scaff (2005, p. 220) explica que os limites constitucionais alcançam tanto as receitas quanto as despesas e estão alicerçados, primordialmente, nos princípios constitucionais tributários, a exemplo do princípio da Legalidade Tributária, da Anterioridade e da Capacidade Contributiva.

No Estado Democrático de Direito, o orçamento público assume papel central, determinando quais e o quanto poderá ser despendido em cada projeto governamental, além de permitir o controle da sociedade sobre os planos e ações públicas, bem como sobre seu efetivo cumprimento por parte do Estado. Trata-se de elemento essencial ao sistema político, que imprime previsibilidade e estabilidade as ações Estatais, além de ser importante mecanismo de contenção Estatal.

O planejamento público, que encontra uma de suas formas no orçamento público oferece à sociedade transparência e racionalização sobre as atividades Estatais.

Destaque-se ainda que, as leis orçamentárias passam pela análise do Poder Legislativo, fortificando o viés democrático e cristalizando a atividade administrativa de escolha e implementação das políticas públicas.

Mesmo diante do planejamento público, efetivado principalmente pelas leis orçamentárias, resta ao administrador público certa liberdade na aplicação dos recursos públicos, a chamada discricionariedade administrativa, cuja existência é justificada seja porque é impossível o legislador prever todas as situações fáticas que possam se apresentar no mundo prático; seja em virtude da proximidade do administrador com a realidade social, o que permitiria a tomada da melhor decisão por este, sempre visando o interesse público, cabendo, portanto, ao executor integrar a norma a situação concreta. 

A sociedade, por meio dos seus órgãos de representação, considerando nosso sistema político eletivo, define as políticas públicas a serem perseguidas. Assim, compete aos Poderes Executivo e Legislativo a determinação das políticas públicas e de seu grau de prioridade dentre as ações governamentais, sempre em respeito às normas legais e constitucionais. Cabe ainda ao administrador público e ao legislador, por intermédio do orçamento público, a resolução do montante a ser despendido em cada meta pública, bem como a definição da origem de tal valor.

Assim, quando o Poder Judiciário determina que sejam efetuados gastos públicos que não estão descritos no orçamento, incorre, ao menos em tese, em violação ao planejamento público. Ou seja, “a discricionariedade administrativa obstaculariza a intervenção do poder Judiciário.” (MÂNICA, 2007, p. 06)

É preciso ressaltar, contudo, que as políticas públicas sofrem controle, o que pode ocorrer em diversos âmbitos: a) na esfera política, pelas eleições, quando o povo decide, por intermédio do voto, acerca do acerto da escolha e implementação de determinada meta pública; b) no campo administrativo, por meio da autotutela, quando ocorrerá um controle de legalidade, de mérito e de eficiência, produtividade e gestão sobre o ato administrativo; c) na seara legislativa, em especial pela fiscalização a ser realizada pelos Tribunais de Contas; d) e por fim, o controle judicial, pela declaração de inconstitucionalidade dos atos administrativos quando estes afrontarem a Constituição ou normas infralegais.

Ou seja, é legítimo o controle efetuado pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, a partir da análise de sua obediência as normas constitucionais. 

Contudo, a partir de decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que passaram a reconhecer o controle judicial da discricionariedade administrativa ou legislativa, expandiu-se a seara de atuação do Poder Judiciário no âmbito do controle das políticas públicas. Analisaremos este tema mais adiante.

Em que pese à possibilidade de intervenção do Poder Judiciário sobre o mérito administrativo este não pode fazê-lo em qualquer hipótese, isto porque o exercício da discricionariedade do ato administrativo ainda pertence ao legislador e ao administrador público. Somente em hipóteses excepcionais é legítima a intervenção judicial, conforme também se verificará adiante.

Conclusões

Saúde, educação, moradia, cultura, desporto, lazer, previdência e assistência social, meio ambiente e acesso à justiça são alguns dos direitos elencados por nossa Carta Magna a serem implementados pelo Estado.

Em virtude da ineficácia da atuação Estatal na promoção desses direitos, o Poder Judiciário vem atuando, continuamente, na implementação de políticas públicas, enfrentando temas relacionados aos postulados da Separação de Poderes e da Reserva do Possível, sendo este o objeto de estudo deste trabalho.

Inicialmente, contudo, a fim de melhor compreendermos acerca da função do Poder Judiciário na concretização das políticas públicas analisamos o significado do termo política pública, a partir de seu âmbito jurídico, perpassando pela seara doutrinária, legislativa e jurisprudencial, relacionando-o por fim, com os planos e programas de ação governamentais voltados à implementação dos objetivos e direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados, que a própria sociedade definiu como meta a ser alçada.

A fim de arcar com os custos indispensáveis para a concretização destes direitos, a própria Constituição Federal materializou a obrigatoriedade do pagamento de tributos pelos cidadãos. E, visando conjugar a consolidação de tais direitos com suas respectivas despesas, nasceu o orçamento público, também em sede constitucional. Daí a importância da apreciação deste instituto.

A primeira função do orçamento público foi de limitação do poder político exercido pelo monarca. Com o advento do Estado Social, passou-se a utilizar o orçamento como instrumento de planejamento da Administração Pública e não mais como mero instrumento contábil. Assim, o moderno conceito de orçamento público relaciona-se com o de políticas públicas. No Estado Democrático de Direito, o orçamento público assume papel central, determinando quais e o quanto poderá ser despendido em cada projeto governamental, além de permitir o controle da sociedade sobre os planos e ações públicas, bem como sobre seu efetivo cumprimento por parte do Estado. Trata-se de elemento essencial ao sistema político, que imprime previsibilidade e estabilidade as ações Estatais, além de ser importante mecanismo de contenção Estatal.

Mesmo diante do planejamento público, resta ao administrador público certa liberdade na aplicação dos recursos públicos, a chamada discricionariedade administrativa. È preciso ressaltar, contudo, que é legítimo o controle efetuado pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, a partir da análise de sua obediência as normas constitucionais. E, que, a partir de decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que passaram a reconhecer o controle judicial da discricionariedade administrativa, expandiu-se a seara de atuação do Poder Judiciário no âmbito do controle das políticas públicas.

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