Resumo: Vários são os tipos de acordos realizados pela Administração Pública, cada um deles com suas peculiaridades. O objeto do estudo é a prorrogação de vigência no âmbito administrativo, perpassando contratos, convênios, termos de compromisso, termos de cooperação, termos de execução descentralizada (que substituíram os termos de cooperação) e acordos atípicos. Conclui-se, ao final, que o fundamento normativo para a prorrogação recai sempre no art. 57 da Lei n. 8.666/93, em aplicação direta no caso de contratos e subsidiária em relação aos demais ajustes. A par de requisitos específicos, toda prorrogação exige a motivação do ato, concretizada pela exposição dos pressupostos de fato e de direito (art. 2º da Lei n. 9.784/99).

Palavras-chave: prorrogação, contrato administrativo, convênio, acordo

1.  Introdução

Pretende-se aqui analisar o instituto da prorrogação no âmbito administrativo de uma maneira transversal, isto é, perpassando as diversas modalidades de acordos firmados pela Administração Pública: contratos, convênios, termos de compromisso, termos de cooperação, termos de execução descentralizada (que substituíram os termos de cooperação) e acordos atípicos.

Cada modalidade será brevemente definida e alocada no ordenamento jurídico, na medida suficiente para a abordagem da prorrogação de vigência.

Convém começar o estudo com a modalidade contratos administrativos, haja vista a Lei n. 8.666/93 ser o documento-base do regramento da prorrogação de vigência, com aplicação subsidiária para os demais acordos.

2.  Contratos

Contrato administrativo, na definição de José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 173), é “o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público”.

Conforme preceitua o art. 57 da Lei n. 8.666/93, a duração dos contratos administrativos deve ficar adstrita à vigência dos créditos orçamentários respectivos, ou seja, restrita ao exercício financeiro, que coincide com o ano civil.

Entretanto, o próprio art. 57 admite excepcionalmente a prorrogação, estabelecendo para tanto alguns requisitos. Inicialmente, vale a pena transcrever o artigo na integralidade:

Art. 57.  A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 1º   Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

§ 2º   Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

§ 3º   É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

§ 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

A primeira possibilidade (inciso I) de prorrogação se configura caso: o projeto esteja contemplado pelo Plano Plurianual; a prorrogação venha expressamente prevista no instrumento do contrato; e a Administração tenha interesse em estender a vigência.

Por sinal, a Constituição estabelece, em seu art. 167, §1º, que nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no Plano Plurianual ou sem lei que autorize sua inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.

Nesse momento, cabe registrar que, conforme se depreende do §2º do art. 57, toda prorrogação de prazo deve ser justificada. A apresentação de justificativa, acompanhada dos pressupostos de fato e de direito, é eficaz aliada do agente público, além de cumprir o princípio da motivação, inserido no art. 2º da Lei nº 9.784/99, e de permitir o controle do ato pelos interessados ou por qualquer cidadão.

Assim, na prorrogação permitida pelo inciso I do art. 57, assim como em toda prorrogação de contrato administrativo ou instrumento congênere, é essencial a justificativa do seu interesse, valendo o presente comentário para todas as modalidades examinadas na sequência deste estudo.

Outra observação (de teor parecido, mas não igual) é também válida para a maioria das modalidades de prorrogação existentes: compete à Administração avaliar a conveniência de prorrogar o acordo, porque medida decorrente do poder discricionário. A ordem jurídica, quando permite a prorrogação, não estabelece sua obrigatoriedade, cabendo ao gestor público analisar a conveniência/oportunidade de utilização do permissivo legal, com vistas a alcançar o interesse público.

Não bastasse, o Tribunal de Contas da União (2010, p. 765 e 766) prescreve outros requisitos aplicáveis igualmente a todas as modalidades de prorrogação, apesar da referência textual a “prazo contratual”:

Logo, é necessário que toda e qualquer prorrogação de prazo contratual observe, no mínimo, os seguintes pressupostos:

• existência de previsão para prorrogação no edital e no contrato;

• objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação;

• interesse da Administração e do contratado declarados expressamente;

• vantajosidade da prorrogação devidamente justificada nos autos do processo administrativo;

• manutenção das condições de habilitação pelo contratado;

• preço contratado compatível com o mercado fornecedor  do objeto contratado.

3.  Contratos de prestação de serviços continuados

Outra possibilidade de prorrogação atinge os contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua.

O Anexo I da Instrução Normativa SLTI/MP n. 02/2008 define serviços continuados como “aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente".

Mas é importante trazer o entendimento do Tribunal de Contas da União:

Serviços de natureza contínua são serviços auxiliares e necessários a Administração no desempenho das respectivas atribuições. São aqueles que, se interrompidos, podem comprometer a continuidade de atividades essenciais e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro. O que é continuo para determinado órgão ou entidade pode não ser para outros. São exemplos de serviços de natureza contínua: vigilância, limpeza e conservação, manutenção elétrica, manutenção de elevadores, manutenção de veículos etc. Em processo próprio, deve a Administração definir e justificar quais outros serviços contínuos necessita para desenvolver as atividades que lhe são peculiares. (TCU. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência; Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 772)

Consoante o entendimento do TCU, compete à própria entidade definir se um serviço, para ela, é de natureza contínua.

Para a prorrogação desses contratos, faz-se necessária, antes de tudo, a presença dos requisitos legais previstos no art. 57, inciso II e § 2º, quais sejam: limite de vigência total de 60 meses; preços e condições mais vantajosas para o ente público; justificação por escrito; e prévia autorização da autoridade competente.

A Instrução Normativa n. 02, de 30 de abril de 2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, disciplina a contratação de serviços por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais –SISG. O caput do seu art. 30 repete a restrição de vigência do contrato à vigência do crédito orçamentário, remetendo o trato das exceções ao art. 57 da Lei n. 8.666/93.

Por sua vez, o art. 30-A, com a redação conferida pela Instrução Normativa n. 06, de 23 de dezembro de 2013, traz as condições de prorrogação específicas para os contratos de serviços contínuos:

Art. 30-A Nas contratações de serviço continuado, o contratado não tem direito subjetivo à prorrogação contratual, que objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, conforme estabelece o art. 57, inciso II da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 1º  Os contratos de serviços de natureza continuada poderão ser prorrogados, a cada 12 (doze) meses, até o limite de 60 (sessenta) meses, quando comprovadamente vantajosos para a Administração, desde que haja autorização formal da autoridade competente e observados os seguintes requisitos:

I - os serviços tenham sido prestados regularmente;

II - a Administração mantenha interesse na realização do serviço;

III - o valor do contrato permaneça economicamente vantajoso para a Administração; e

IV- a contratada manifeste expressamente interesse na prorrogação.

§ 2º A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos de serviços continuados estará assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, quando o contrato contiver previsões de que:

I - os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo ou em decorrência de lei;

II - os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA/IBGE; e

III - no caso de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação serão iguais ou inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MP.

§ 3º No caso do inciso III do §2º, se os valores forem superiores aos fixados pela SLTI/MP, caberá negociação objetivando a redução de preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato.

§ 4º A administração deverá realizar negociação contratual para a redução e/ou eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação.

§ 5º A Administração não poderá prorrogar o contrato quando:

I - os preços estiverem superiores aos estabelecidos como limites pelas Portarias do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, admitindo-se a negociação para redução de preços; ou

II – a contratada tiver sido declarada inidônea ou suspensa no âmbito da União ou do próprio órgão contratante, enquanto perdurarem os efeitos.

Comparando-se o texto do inciso II do art. 57 da Lei n. 8.666/93 com o do art. 30-A da IN MP n. 02/2008, verifica-se que os requisitos da lei constam todos da instrução normativa, razão pela qual pode-se tomar seu regramento como uma consolidação das exigências normativas.

Organizando o conteúdo do artigo da instrução normativa acima transcrito, podemos enumerar os seguintes requisitos para a prorrogação contratual de serviços de natureza contínua: 1) interesse da Administração na continuidade dos serviços; 2) interesse expresso da contratada na prorrogação; 3) limite total de vigência de 60 meses; 4) prestação regular dos serviços até o momento; 5) obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração; 6) redução ou eliminação dos custos já pagos no primeiro ano; 7) respeito aos limites de preços estabelecidos pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; e 8) aprovação formal pela autoridade competente.

Do rol elaborado destaca-se a obtenção de vantagem nos preços e condições. A alteração realizada em dezembro de 2013 inovou na matéria, pois o atual § 2º do artigo em comento excepciona a necessidade de pesquisa de mercado em alguns casos, presumindo a vantagem para a Administração.

Essencialmente, dois objetos contratuais dispensam a pesquisa: aqueles vinculados à variação do custo de mão-de-obra dependente de negociação coletiva da categoria, e os dependentes de variação de preços de insumos. Na primeira ocorrência, a variação salarial será igual para todos os trabalhadores do ramo; na segunda hipótese, a atualização dos valores dos insumos dar-se-á conforme índices de inflação específicos. Assim, a pesquisa de mercado não seria útil para a Administração.

Quando útil – e, portanto, obrigatória -, a pesquisa deve continuar sendo feita, permanecendo válida a orientação do Tribunal de Contas da União, que, em diversas oportunidades, determinou aos entes públicos a sua realização:

Condicione a prorrogação de contratos a comprovação, mediante pesquisa de mercado atualizada e relatório do gestor do contrato, de que a maior duração contratual proporcionara vantagem de preços e/ou condições para a Administração. (Acórdão 2047/2006, Primeira Câmara)

Prorrogue contratos de prestação de serviços de forma continuada, com base no art. 57, inciso II, da Lei no 8.666/1993, somente apos demonstração nos correspondentes processos da devida motivação e comprovação, com base em pesquisa de mercado, da obtenção de preços e condições mais vantajosas para a unidade, anexando aos mesmos os extratos de publicação dos termos de aditamento. (Acórdão 2220/2006, Segunda Câmara).

Proceda a pesquisa de mercado, em atenção ao art. 14, inciso IV, da IN/SLTI n. 04/2008, considerando as seguintes opções:

• preços praticados em contratações similares com empresas publicas e privadas;

• consulta as empresas que apresentaram questionamentos no âmbito do certame em questão;

• consulta a órgãos da Administração, que informaram estar em processo de aquisição de solução semelhante (...).

(Acórdão 280/2010, Plenário)”

O Parecer n. 02/2012/GT359/DEPCONSU/PGF/AGU, aprovado pelo Procurador-Geral Federal em 30 de julho de 2012, traz os parâmetros que a pesquisa de mercado deve seguir, mencionado, ao lado de cada item, o acórdão do TCU em que se encontra a respectiva orientação:

22. Portanto, é imperioso que a Administração registre nos autos do processo administrativo os atos de pesquisa de preços, atentando para as seguintes orientações.

A) Deve haver a identificação do servidor responsável pela cotação (AC-0909-10/07-1)

B) As empresas pesquisadas devem ser do ramo pertinente à contratação desejada (Acórdão n 1.782/2010-Plenário)

C) Não pode haver vínculo societário entre as empresas pesquisadas (Acórdão n 4.561/2010-1 Câmara)

D) Em relação aos orçamentos apresentados, exige-se:

D.1) caracterização completa das empresas consultadas (endereço completo, acompanhado de telefones existentes) (AC-3889-25/09-1)

D.2) Indicação dos valores praticados (AC-2602-36/10-P) de maneira fundamentada e detalhada (AC-1330-27/08-P)

D.3) data e local de expedição (AC-3889-25/09-1)

Como visto, a Lei n. 8.666/93 e a IN MP n. 02/2008 autorizam que Administração, em situações normais, prorrogue a duração dos contratos de prestação de serviços de execução continuada por até 60 (sessenta) meses.

No momento, vale tratar da denominada prorrogação excepcional, prevista no § 4º do art. 57 da Lei n. 8.666/93. Tal dispositivo traz que “em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses”.

A prorrogação excepcional deve observar os requisitos exigidos na prorrogação ordinária, alterando-se a exigência de prazo total de 60 meses para 72 meses e acrescendo-se a demonstração da excepcionalidade da situação.

O Tribunal de Contas da União vinha recomendando que a Administração evitasse a prorrogação excepcional caso decorrente de falta de planejamento ou de ação da Unidade (vide Acórdão n° 1.159/2008 - Plenário e Acórdão nº 2.702/2006 – 2ª Câmara). Assim, era fundamental que a Administração demonstrasse sua ausência de culpa.

Sobre essa espécie de prorrogação, Lucas Rocha Furtado (2007, p. 509-510) afirmava que:

Cuidado ainda maior deve ter o gestor quando se valer da regra contida no § 4º do mesmo art. 57 da Lei 8.666/93, que prevê, em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, que o seu prazo poderá ser prorrogado em até mais doze meses. Essa prorrogação excepcional somente pode ser utilizada se houver argumentos que justifiquem a impossibilidade de ser realizada a licitação. Não se trata de decisão que envolva apenas argumentos relacionados à vantajosidade da manutenção do contrato. A decisão de prorrogar excepcionalmente o contrato com fundamento no art. 57, § 4º, deve justificar-se à luz da necessidade de o poder público não poder permanecer sem a prestação do serviço e de não ter podido realizar a licitação em razão de fatores estranhos à sua vontade.

Por outro lado, em situação que guarda similitude com a prorrogação excepcional, verifica-se que o Tribunal de Constas da União admite a possibilidade em abstrato de se dispensar a licitação por emergência, desde que reste comprovado que a ausência da contratação possa acarretar prejuízo a pessoas, obras ou serviços. É nesse sentido o teor do Acórdão nº 1876/2007 - Plenário TCU, assim ementado:

Sumário: Recursos de reconsideração em processo de prestação de contas. Questões relacionadas a licitações e contratos. Dispensas fundamentadas em situação de emergência. Provimento parcial ao recurso apresentado pelo administrador. Não-provimento do recurso apresentado pela empresa.

1.A situação prevista no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93 não distingue a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras serviços, equipamentos ou outros bens, públicos ou particulares.

2. A incúria ou inércia administrativa caracteriza-se em relação ao comportamento individual de determinado agente público, não sendo possível falar-se da existência de tais situações de forma genérica, sem individualização de culpas.

Lucas Rocha Furtado (2009, p. 76), na edição subsequente de sua obra, destacou a nova orientação da Corte de Contas:

De acordo com o novo posicionamento, mesmo que a emergência decorra da desídia ou falta de planejamento do Administrador, poderá haver dispensa de licitação por emergencialidade, pois as falhas do Administrador não eliminam a situação emergencial que exige uma providência rápida, cuja adoção é incompatível com o tempo necessário para realização de uma licitação.

Assim, para executar a prorrogação excepcional a Administração deve se justificar à luz da impossibilidade de o poder público seguir sem a prestação do serviço, ou seja, sua interrupção acarretará graves prejuízos ao desenvolvimento das atividades. Admitir a prorrogação não significa isentar os gestores públicos: será preciso apurar a responsabilidade pela situação.

Outro ponto que merece destaque é o caso da Administração pretender prorrogar o contrato em período diferente do inicialmente fixado no contrato e nos termos aditivos: 12 (doze) meses. Isso poderia suscitar dúvidas sobre a licitude da prorrogação, pois o inciso II do art. 57 da Lei n. 8.666/93 fala em “iguais e sucessivos períodos”.

Apesar da letra da lei, o prazo da prorrogação do contrato de prestação de serviços continuados poderá ser diverso daquele inicialmente pactuado. Nesse sentido, Jessé Torres Pereira Júnior (2007, p. 653-654) afirma que a vedação seria medida antieconômica, porque a Administração, no mínimo, deve poder prorrogar o contrato pelo tempo suficiente até a conclusão de licitação para celebrar novo contrato.

Tal posicionamento também consta em decisão do TCU, no Acórdão nº 551/2002 – Segunda Câmara:

9.Cabe asseverar, contrariando o entendimento contido na instrução, que a tese defendida por esta Corte de Contas e pela doutrina reinante sobre a matéria é que, na renovação, não fica a entidade obrigada a respeitar o mesmo prazo da contratação original. Pois, mesmo que o texto da norma aluda a “iguais períodos” a leitura muito restrita da norma traria um engessamento para o administrador, o que não era o objetivo do legislador. Se é possível prorrogar por 60 meses, não seria razoável subordinar a administração ao dever de estabelecer períodos idênticos para vigência, seguindo o prazo inicialmente avençado no contrato. Então, nesse aspecto, não haveria qualquer irregularidade na prorrogação por mais 24 meses do contrato inicialmente avençado, com prazo de 36 meses.

Por fim, vale mencionar a Orientação Normativa AGU n. 38/2011:

NOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA CONTINUADA DEVE-SE OBSERVAR QUE: A) O PRAZO DE VIGÊNCIA ORIGINÁRIO, DE REGRA, É DE ATÉ 12 MESES; B) EXCEPCIONALMENTE, ESTE PRAZO PODERÁ SER FIXADO POR PERÍODO SUPERIOR A 12 MESES NOS CASOS EM QUE, DIANTE DA PECULIARIDADE E/OU COMPLEXIDADE DO OBJETO, FIQUE TECNICAMENTE DEMONSTRADO O BENEFÍCIO ADVINDO PARA A ADMINISTRAÇÃO; E C) É JURIDICAMENTE POSSÍVEL A PRORROGAÇÃO DO CONTRATO POR PRAZO DIVERSO DO CONTRATADO ORIGINARIAMENTE.

4. Contratos decorrentes de Sistema de Registro de Preços (SRP)

O sistema de registro de preços (SRP), antes regulamentado pelo Dec. n. 3.931/2001, agora se rege pelo Dec. n. 7.892/2013, que o conceitua como um “conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras” (art. 2º, I).

Dispõe o art. 3º do atual Decreto quando o SRP poderá ser adotado. É efetivado por meio de licitação na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, ou na modalidade de pregão, sempre precedida de pesquisa de mercado (Dec. 7.892/13, art. 7º)

No SRP, a Administração Pública indica – como em qualquer licitação – o objeto que pretende adquirir e informa os quantitativos estimados e máximos pretendidos. Diferentemente, porém, da licitação convencional, não assume o compromisso de contratação, nem mesmo de quantitativos mínimos. A contratação efetiva somente ocorre se houver interesse da Administração. O licitante compromete-se a manter durante o prazo definido a disponibilidade do produto nos quantitativos máximos pretendidos.

Na forma do caput do art. 12 do Dec. 7.892/13, o prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações. O contrato decorrente precisa ser assinado no prazo de validade da ata, como estipula o § 4 do referido artigo.

A vigência do contrato decorrente de SRP, como a de qualquer outro contrato, é regida pelo art. 57 da Lei n. 8.666/93. O pacto inicial deve ter sido celebrado na vigência da ata, mas a prorrogação não está mais submetida a tal condicionante. Esse é também o entendimento da Controladoria-Geral da União, consoante sua cartilha “Sistema de Registro de Preços – Perguntas e Respostas”:

Admite-se excepcionalmente a prorrogação dos contratos assinados com base na Ata quando este se configurar vantajoso para o interesse público, conforme dispõe o art. 4º, (§ 1º e 2º), do Decreto nº 3.931/01:

(...)

Conclui-se, portanto, que o Planejamento do SRP deverá ser feito para um período máximo de um ano, pois o prazo máximo de vigência da Ata de Registro de Preços também será esse. No entanto, será admitida a prorrogação daqueles contratos assinados decorrentes dessa Ata, de acordo com as regras previstas no art. 57 da Lei nº 8.666/93, desde que esse contrato inicial (e não a prorrogação) tenha sido assinado durante a vigência da Ata. Em outras palavras, isso significa que um contrato decorrente de uma Ata de SRP, a partir de sua assinatura, passa a se vincular às regras do art. 57 da Lei nº 8.666/93.

(disponível em: http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/SistemaRegistroPrecos/Arquivos/SistemaRegistroPrecos.pdf; acesso em: jul. 2012)

Constata-se, dessa forma, a possibilidade jurídica de prorrogação de contrato decorrente de adesão a ata de registro de preço, desde que permitida pelo edital do SPR, pelo próprio contrato e desde que atenda ao disposto no art. 57 da Lei n. 8.666/93.

5. Convênios

O § 1º do art. 1º do Dec. n. 6.170/07 define o convênio:

Art. 1º Este Decreto regulamenta os convênios, contratos de repasse e termos de execução descentralizada celebrados pelos órgãos e entidades da administração pública federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos, para a execução de programas, projetos e atividades que envolvam a transferência de recursos ou a descentralização de créditos oriundos dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União. (Redação dada pelo Decreto nº 8.180, de 2013)

§ 1º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:

I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;

Marçal Justen Filho (2012, p. 1086) conceitua o convênio com “uma acordo de vontades, em que pelos menos uma das partes integra a Administração Púbica, por meio do qual são conjugados esforços e (ou) recursos, visando a disciplinar a atuação harmônica e sem intuito lucrativo das partes, para o desempenho de competências administrativas”.

O que diferencia essencialmente o contrato administrativo do convênio é a existência, no contrato, de obrigações recíprocas, com caráter sinalagmático. Já no convênio, há uma confluência de interesses. O objetivo há de ser comum às finalidades institucionais de todas as entidades convenentes

O restante do Dec. n. 6.170/07 é omisso quanto à prorrogação de convênios. Na verdade, não é propriamente omisso. Em uma oportunidade (art. 4º, § 2º, I), menciona-se que é vedada a prorrogação de convênios celebrados por até 180 dias com entidades privadas sem fins lucrativos nos casos de emergência ou calamidade pública. Em interpretação a contrario sensu, decorre que, nas outras modalidades de convênio, o Decreto quis permitir a prorrogação.

Diz o art. 18 do Dec. n. 6.170/07 que “Os Ministros de Estado da Fazenda, do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Controle e da Transparência editarão ato conjunto para execução do disposto neste Decreto”. O instrumento normativo atualmente em vigor é a Portaria Interministerial n. 507, de 24 de novembro de 2011, editada conjuntamente pelos referidos Ministérios.

O inciso I do art. 9º da Portaria repete a disposição do mencionado inciso I do § 2º do art. 4º do Decreto, que entendemos, algumas linhas atrás, por interpretação inversa, permitir a prorrogação de convênios.

O inciso VI do art. 43 estipula para os instrumentos regidos pela Portaria “a obrigação de o concedente prorrogar ‘de ofício’ a vigência do instrumento antes do seu término, quando der causa a atraso na liberação dos recursos, limitada a prorrogação ao exato período do atraso verificado”. Mais uma vez, socorre-nos a interpretação a contrario sensu: se é obrigatório prorrogar o convênio em razão de atraso no repasse, é facultativo prorrogar o instrumento nos demais casos.

Outro argumento pela viabilidade de prorrogação é o texto do art. 50 da Portaria, que permite “alteração” de convênio, podendo-se compreender a prorrogação como espécie de alteração, pois modifica-se um dos elementos do ajuste: a vigência.

Mas a celeuma da juridicidade da prorrogação de convênios não chega sequer a se instaurar, haja vista os permissivos do art. 57 da Lei n. 8.666/93. Lembra-se que há de se aplicar aos convênios o disposto na Lei n. 8.666/93, no que couber, conforme redação do seu artigo 116: “Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração”.

Em conclusão, observa o convênio regime similar àquele estabelecido para o contrato administrativo no que diz respeito aos requisitos e limites para prorrogação de vigência.

6. Termos de compromisso

A Lei n. 11.578/07 regula “a transferência obrigatória de recursos financeiros pelos órgãos e entidades da União aos órgãos e entidades dos Estados, Distrito Federal e Municípios para a execução de ações do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC cuja execução pelos entes federados seja de interesse da União” (art. 1º).

Os instrumentos celebrados com base na referida lei são denominados termos de compromisso. Eles têm natureza semelhante à dos convênios, prestando-se ambos a regular a transferência de recursos financeiros, com a peculiaridade de servir para a execução de ações do PAC.

Ademais, o compromitente tem bem menos discricionariedade que o convenente, pois o repasse de verbas via termo de compromisso é obrigatório caso apuradas as condicionantes necessárias (art. 3º da Lei n. 11.578/07).

No resto, os termos de compromisso devem ser analisados de forma análoga aos convênios, inclusive quanto às suas alterações. Por isso, não faz falta um dispositivo na Lei n. 11.578/07 que permita a prorrogação de vigência, pois incide subsidiariamente o art. 57 da Lei n. 8.666/93, consoante o art. 116 da mesma lei (“Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração”).

Em adição, pensando sobre a natureza do instituto, com repasse obrigatório de recursos, é de se presumir que o término do ajuste precise coincidir com o final da ação prevista, sob pena de se ferir o interesse público primário pela não consecução do objeto.

7. Termos de cooperação

O já mencionado art. 1º do Dec n. 6.170/07 foi recentemente modificado pelo Dec. n. 8.180/13. Transcreve-se abaixo a redação anterior do inciso III, que tratava do termo de cooperação:

III - termo de cooperação - instrumento por meio do qual é ajustada a transferência de crédito de órgão da administração pública federal direta, autarquia, fundação pública, ou empresa estatal dependente, para outro órgão ou entidade federal da mesma natureza;

Alterar termos de cooperação era permitido expressamente pelo art. 37 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU n. 127/2008:

Art. 37. O convênio, acordo, ajuste ou instrumento congênere poderá ser alterado mediante proposta, devidamente formalizada e justificada, a ser apresentada ao concedente ou contratante em, no mínimo, trinta dias antes do término de sua vigência ou no prazo nele estipulado.

Ocorre que a referida portaria foi revogada pela Portaria Interministerial MP/MF/CGU n. 507/2011, que, no art. 50, praticamente repetiu a redação do artigo acima transcrito, retirando do texto a referência a acordos, ajustes, ou instrumentos congêneres:

Art. 50. O convênio poderá ser alterado mediante proposta, devidamente formalizada e justificada, a ser apresentada ao concedente em, no mínimo, 30 (trinta) dias antes do término de sua vigência ou no prazo nele estipulado.

A literalidade do art. 50 exclui o termo de cooperação, mas a interpretação a contrario sensu (exposta anteriormente no tópico “Convênios”) do inciso VI do art. 43 continuava permitindo sua prorrogação, pois o dispositivo é voltado para todos os instrumentos regulados pela Portaria.

Para admitir a prorrogação, recorria-se, em última instância, à norma supletiva do art. 57 da Lei n. 8.666/93, incidente por força do art. 116 da mesma lei, válido para “acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres”.

Em 30 de dezembro de 2013, foi editado o Dec. n. 8.180, que extinguiu o termo de cooperação, mas, no art. 2º, ratificou a vigência dos termos ainda em curso: “as descentralizações de créditos por meio de termos de cooperação já celebrados antes da data de publicação deste Decreto permanecerão produzindo seus regulares efeitos”.

Dessarte, atualmente não é mais possível prorrogar termos de cooperação. Os instrumentos, quando expirados, devem ser substituídos por termos de execução descentralizada.

8. Termos de execução descentralizada

O já mencionado art. 1º do Dec n. 6.170/07 foi recentemente modificado pelo Dec. n. 8.180/13. O termo de cooperação foi substituído pelo termo de execução descentralizada:

III - termo de execução descentralizada - instrumento por meio do qual é ajustada a descentralização de crédito entre órgãos e/ou entidades integrantes dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, para execução de ações de interesse da unidade orçamentária descentralizadora e consecução do objeto previsto no programa de trabalho, respeitada fielmente a classificação funcional programática.

As finalidades do termo de execução descentralizada constam do novel art. 12-A. O Art. 12-B, também incluído há pouco, estipula que “o termo de execução descentralizada observará o disposto no Decreto nº 825, de 28 de maio de 1993, e sua aplicação poderá ser disciplinada suplementarmente pelo ato conjunto previsto no art. 18”.

O Dec. n. 825/93 não trata da possibilidade de prorrogar a descentralização. Assim, resta a disciplina suplementar da Portaria MP/MF/CGU n. 507/11, que é o “ato conjunto previsto no art. 18” do Dec. n. 6.170/07.

A favor da prorrogação, repetem-se aqui os argumentos elaborados neste estudo para os termos de cooperação: a interpretação a contrario sensu do inciso VI do art. 43, pois o dispositivo é voltado para todos os instrumentos regulados pela Portaria, e a aplicação subsidiária do art. 57 da Lei n. 8.666/93, em face do art. 116 da própria lei.

9. Acordos atípicos

Resta apontar a modalidade de pactuação que não se trata de contrato, convênio, nem de qualquer outro instituto jurídico específico. São ajustes costumeiramente denominados acordos de cooperação, acordos técnicos ou simplesmente acordos.

Aqui, adotar-se-á a nomenclatura “acordos atípicos”, para evitar que a espécie seja equivocadamente tomada pelo gênero, isto é, que o termo “acordos” (sem complementos) seja interpretado como qualquer modalidade de pacto realizado pela Administração.

O acordo genérico ou atípico, apesar de não ser regulado por legislação específica, pretende orientar a forma como se dará a execução dos trabalhos definidos em seu objeto. Não há transferência de recursos entre os acordantes.

Geralmente o regramento interno dos órgãos e entidades públicas traz algum embasamento para a celebração de acordos atípicos, em regra voltados para a execução das atividades próprias do ente público.

Como exemplo, vale mencionar a Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC), autarquia de natureza especial criada pela Lei n. 12.154/09 e que atua “como entidade de fiscalização e de supervisão das atividades das entidades fechadas de previdência complementar e de execução das políticas para o regime de previdência complementar operado pelas entidades fechadas de previdência complementar” (art. 1º, p. ún.).

A atribuição da PREVIC de realizar acordos atípicos, sem ônus, está no art. 33 do Dec. n. 7.075/2010, que aprova a estrutura regimental da PREVIC: “A PREVIC poderá celebrar acordos, contratos, convênios, termos de parceria e de ajustamento de conduta e instrumentos similares visando à realização de seus objetivos”.

A faculdade foi reproduzida no art. 91 da Portaria MPS n. 183/2010, que veiculou o Regimento Interno da PREVIC: “A PREVIC poderá celebrar acordos, contratos, convênios, termos de parceria de ajustamento de conduta e instrumentos similares visando à realização de seus objetivos”.

Sempre há de se aplicar, entretanto, o disposto na Lei n. 8.666/93, no que couber, conforme redação do seu artigo 116, mais uma vez transcrita: “aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração”.

No caso de acordos atípicos, não há transferência de recursos, razão pela qual perde sentido o caput do art. 57 da Lei n. 8.666/93, que limita a duração dos ajustes “à vigência dos respectivos créditos orçamentários”. Se não há despesa vinculada, não há porque limitar a vigência do acordo.

O raciocínio está correto. Entretanto, entendo que a consequência não é a indeterminação do prazo de vigência do acordo atípico, mas a faculdade de se estipular prazo inicial maior do que 12 meses.

A proibição do § 3º do art. 57 é clara: “É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado”. Entendo que, apesar de não existir restrição orçamentária em acordos atípicos, o que lhe torna inócua a determinação do caput, a regra do § 3º não pode ser afastada.

O interesse público é o norte do Direito Administrativo. Por isso, é prudente que o gestor público adote vigência razoável, não muito elástica, pois os interesses existentes quando da celebração do pacto podem mudar ao longo do tempo. Ainda que possa constar no instrumento previsão expressa de denúncia, a vigência limitada continua vantajosa, pois facilita o planejamento institucional e impulsiona a revisão periódica dos rumos do objeto em execução.

Um indício da tendência principiológica de limitar a vigência dos acordos administrativos é a redação da Orientação Normativa AGU n. 36, de 13 de dezembro de 2011, que admitiu a estipulação de contratos de prestação de serviços de energia elétrica com prazo de vigência indeterminado, condicionada à comprovação da estimativa de consumo e à existência de disponibilidade orçamentária para a referida despesa:

A Administração pode estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviços públicos essenciais de energia elétrica e água e esgoto, desde que no processo da contratação estejam explicitados os motivos que justificam a adoção do prazo indeterminado e comprovadas, a cada exercício financeiro, a estimativa de consumo e a existência de previsão de recursos orçamentários.

Nota-se que o tratamento conferido à vigência indeterminada é excepcional, justificando estender sua natureza de exceção a todos os acordos administrativos, típicos ou atípicos.

Não bastasse, a ON AGU n. 36/2011 diz “pode estabelecer a vigência por prazo indeterminado”, e não “deve estabelecer”, do que se extrai que a indeterminação do prazo é uma opção. Com efeito, o gestor público goza de autonomia para definir as necessidades da entidade, não lhe havendo de ser imposta uma duração contratual além daquela que por ele entendida como adequada.

A vigência do acordo atípico, um vez terminada, pode ser prorrogada, bastando a percepção da conveniência da medida pelas autoridades competentes e a exposição da justificativa, tendo por fim o interesse público.

10.  Conclusão

Das modalidades de ajustes administrativos examinadas neste estudo, contratos, convênios, termos de compromisso, termos de execução descentralizada e acordos atípicos admitem prorrogação. Apenas termos de cooperação não podem mais ser prorrogados, limitando-se a vigência dos atuais instrumentos ao período restante.

O fundamento normativo para a prorrogação recai no art. 57 da Lei n. 8.666/93, em aplicação direta no caso de contratos e subsidiária em relação aos demais ajustes administrativos.

Alguns ajustes exigem requisitos específicos para a prorrogação, mas um é geral: a motivação do ato, concretizada pela exposição dos pressupostos de fato e de direito (art. 2º da Lei n. 9.784/99).

A análise realizada neste artigo se deu em abstrato, ou seja, o foco foi a viabilidade jurídica da prorrogação de vigência. Fundamental alertar que a mens legis do art. 57 não é autorizar qualquer prorrogação desmedida, mas apenas quando houver, no mínimo, interesse público e conveniência administrativa, além, por óbvio, dos requisitos específicos para cada ajuste.

Bibliografia

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