Resumo: Os direitos fundamentais, insculpidos na Constituição da República, não rara vezes, são conferidos mediante normas que necessitam de complementação legislativa para efetivamente serem exercitados. Ocorre que a mora em legislar tem sido combatida mediante o manuseio do mandado de injunção, instrumento cuja natureza jurídica é de controle difuso, que embora em outrora, tinha como efeito apenas informar a inércia legislativa, hoje, a jurisprudência volta-se para a teoria concretista, segunda a qual o próprio judiciário supre a omissão, aplicando analogamente a norma prevista para situações semelhantes.

Palavras chaves: omissão legislativa, teoria concretista, efetividade, direitos fundamentais.

1 Introdução

Sem sombra de dúvidas, a questão dos efeitos do mandado de injunção foi alvo de profundas transformações no âmbito da jurisprudência pátria, especialmente a partir de uma análise mais apurada do seu objeto e de sua função social.

O mandado de injunção é considerado pelos constitucionalistas como um instrumento de controle de constitucionalidade difuso-concreto, criado pela Constituição de 1988, desenvolvido mediante um processo constitucional subjetivo, a fim de efetivar o exercício de direitos subjetivos.

Nesse diapasão, o referido instrumento tem como objeto as normas de eficácia limitada, isto é, aquelas que embora previstas na Constituição, carecem de complemento normativo para efetivar os seus efeitos positivos. Consequentemente, podendo ser manejado por todo sujeito de direito que se ache tolhido no gozo de direitos constitucionalmente previstos em virtude da inércia legislativa.  

A questão pertinente aos efeitos tem causado inquietação na doutrina especializada ante ao suposto confronto entre os princípios da separação das funções e o da supremacia e efetividade da Constituição, ao lado da aparente confusão quanto ao objeto do mandado de injunção. Sendo ele um provimento concreto para garantir a fruição do direito, ou a regulamentação da norma lacunosa.

Demonstrando que a controvérsia não é de hoje constatada, segue as palavras do Ministro Néri da Silveira em sessão extraordinária do Supremo Tribunal Federal realizada em 16 de março de 1995:

Há, como sabemos, na Corte, nos julgamentos dos mandados de injunção, três correntes: a majoritária, que se formou a partir do Mandado de Injunção n° 107, que entende deva o Supremo Tribunal Federal, em reconhecendo a existência da mora do Congresso Nacional, comunicar a existência dessa omissão, para que o Poder Legislativo elabore a lei. Outra corrente, minoritária, reconhecendo a mora do Congresso Nacional, decide, desde logo, o pedido do requerente do mandado de injunção e provê sobre o exercício do direito constitucionalmente previsto. Por último, registro minha posição, que é isolada: partilho do entendimento que a Constituição, por via de mandado de injunção, quer assegurar aos cidadãos o exercício de direitos e liberdades, contemplados na Carta Política, mas dependentes de regulamentação. Adoto posição que considero intermediária. Entendo que se deva também, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso Nacional a omissão inconstitucional, para que ele, exercitando sua competência, faça a lei indispensável ao exercício do direito constitucionalmente assegurado ao cidadão. Compreendo, entretanto, que, se o Congresso não fizer a lei, em certo prazo que se estabeleceria na decisão, o Supremo Tribunal pode tomar conhecimento da reclamação da parte, quanto ao prosseguimento da omissão, e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto. É, por isso mesmo, uma posição que me parece concilia a prerrogativa do Poder Legislativo de fazer a lei, como o órgão competente para a criação da norma, e a possibilidade de o Poder Judiciário garantir aos cidadãos, assim como quer a Constituição, o efetivo exercício de direito na Constituição assegurado, mesmo se não houver a elaboração da lei. Esse tem sido o sentido de meus votos, em tal matéria. De qualquer maneira, porque voto isolado e vencido, não poderia representar uma ordem ao Congresso Nacional, eis que ineficaz. De outra parte, em se cuidando de voto, no julgamento de processo judicial, é o exercício, precisamente, da competência e da independência que cada membro do Supremo Tribunal Federal tem, e necessariamente há de ter, decorrente da Constituição, de interpretar o sistema da Lei Maior e decidir os pleitos que lhe sejam submetidos, nos limites da autoridade conferida à Corte Suprema pela Constituição (apud MORAIS, 2011, p. 187).

Neste contexto, vislumbra-se na doutrina e jurisprudência da Suprema Corte a existência de dois grandes grupos quanto aos efeitos da procedência do mandado de injunção, entre eles estão a corrente não concretista e a concretista, esta última dividindo-se em concretista individual, intermediária e geral.

2 Teoria não concretista

Para a teoria não concretista, cabe ao poder judiciário apenas declarar formalmente a mora legislativa, cientificando o órgão competente que este elabore a norma regulamentadora. Os adeptos dessa corrente ostentam a extrema observação ao princípio da separação dos poderes, pois para eles não caberia ao poder judiciário suprir a lacuna legislativa, nem assegurar ao impetrante o exercício do direto guerreado, tampouco obrigar o legislador a legislar.

Segue a jurisprudência do STF:

EMENTA: Mandado de injunção. Juros reais. Parágrafo 3º do artigo 192 da Constituição Federal. - Esta Corte, ao julgar a ADIN nº 4, entendeu, por maioria de votos, que o disposto no § 3º do artigo 192 da Constituição Federal não era auto-aplicável, razão por que necessita de regulamentação. - Passados mais de doze anos da promulgação da Constituição, sem que o Congresso Nacional haja regulamentado o referido dispositivo constitucional, e sendo certo que a simples tramitação de projetos nesse sentido não é capaz de elidir a mora legislativa, não há dúvida de que esta, no caso, ocorre. Mandado de injunção deferido em parte, para que se comunique ao Poder Legislativo a mora em que se encontra, a fim de que adote as providências necessárias para suprir a omissão, deixando-se de fixar prazo para o suprimento dessa omissão constitucional em face da orientação firmada por esta Corte (MI 361).

Essa posição é bastante criticada pela doutrina, na medida em que não conduz a nenhum efeito prático, ademais encontra-se uma flagrante confusão entre os efeitos do instituto em exame e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Ora, teoria não concretista amesquinhava o instituto do mandado de injunção, pois tornava inviável o exercício de direitos fundamentais, na persistência da inércia legislativa. A providência jurisdicional, nesses termos, mostrava-se inócua (Lenza, 2011, P. 953). 

Apesar de tacanhos, há quem vislumbre uma remota consequência prática nos efeitos produzidos a partir da adoção da corrente não concretista, uma vez que reconhecida a mora legislativa do órgão competente, poderá o impetrante ajuizar ação de reparação de danos causados pela omissão (NOVELINO, 2010, P. 299).

Mandado de injunção: mora legislativa na edição da lei necessária ao gozo do direito a reparação econômica contra a União, outorgado pelo art. 8., par. 3., ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgação da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em juízo, contra a União, sentença liquida de indenização por perdas e danos. 1. O STF admite - não obstante a natureza mandamental do mandado de injunção (MI 107 - QO) - que, no pedido constitutivo ou condenatório, formulado pelo impetrante, mas, de atendimento impossível, se contem o pedido, de atendimento possível, de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra (cf. Mandados de Injunção 168, 107 e 232). 2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8., par. 3. - "Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especifica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n. S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n. S-285-GM5 será concedida reparação econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição" - vencido o prazo nela previsto, legitima o beneficiário da reparação mandada conceder a impetrar mandado de injunção, dada a existência, no caso, de um direito subjetivo constitucional de exercício obstado pela omissão legislativa denunciada. 3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado e a entidade estatal a qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício, e dado ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possível, a satisfação provisória do seu direito. 4. Premissas, de que resultam, na espécie, o deferimento do mandado de injunção para: a) declarar em mora o legislador com relação a ordem de legislar contida no art. 8., par. 3., ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e a Presidência da Republica; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença liquida de condenação a reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d) declarar que, prolatada a condenação, a superveniência de lei não prejudicara a coisa julgada, que, entretanto, não impedira o impetrante de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorável (STF –MI 284, rel. Min. Celso de Melo, DJE 26.06.1992)

Hodiernamente, contudo, a corrente não concretista não condiz mais com o posicionamento da Corte Suprema, posto a renovação do seu quadro de ministros. A partir de meados de 2007, migrou para uma postura mais ativista, no ponto de vista da interpretação e alcance dos efeitos do mandado de injunção, passando o Pretório Excelso a adotar a teoria concretista.

3 Teoria Concretista

Para a teoria concretista, presentes os pressupostos necessários para o mandado de injunção, o órgão jurisdicional profere uma decisão de natureza constitutiva, declara a existência da omissão legislativa ou administrativa, e concretiza o gozo do direito, da liberdade, da prerrogativa constitucional. Em resumo, o direito fundamental amplamente considerado, até que posteriormente seja suprida a lacuna (MORAIS, 2011, P.185).

Conforme fora citado, atendendo aos reclames doutrinários, o Supremo Tribunal Federal reformulou seu entendimento quanto aos efeitos do mandado de injunção, passando a adotar uma postura concretista, com o intuito de viabilizar o exercício do direito constitucional carente de regulamentação. A corrente concretista, cabe ressaltar, se divide em geral, individual e intermediária.

A despeito da teoria concretista geral, o poder judiciário reconhece a mora legislativa e implementa o direito constitucional obstaculizado, mediante à aplicação de norma análoga, dispondo a decisão de efeitos erga omnes, até que a omissão seja sanada. Esta posição foi adotada pelo STF, no julgamento dos mandados de injunção, referente ao direito de greve dos servidores públicos, onde a Corte decidiu, por maioria de votos, no sentido de aplicar a legislação de greve vigente no setor privado, aos servidores públicos, no que couber.

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF-MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, DJE 31.10.2008).

A corrente concretista geral, apesar de corrigir a omissão regulamentar, não é imune a críticas, pois uma vez o Supremo ou outro tribunal, decidindo com efeitos erga omnes, estaria assumindo a função do Poder Legislativo, o que parece, a primeira vista, ir de encontro ao princípio da separação dos poderes (MORAIS, 2011, P. 185).

Já na teoria concretista individual, o órgão jurisdicional competente irá decidir o caso concreto, permitindo a fruição do direito, objeto do mandado de injunção, porém com efeitos inter partes, isto é, não alcançando terceiros que, embora em situação semelhante, não tenham composto o pólo ativo da demanda injuncional. Esse posicionamento, defendido por grande parte da doutrina, foi adotado em reiteradas decisões da Suprema Corte, a exemplo do caso em que se julgou procedente o pedido formulado pelo impetrante, onde foi concedido o direito do servidor público à contagem do tempo de serviço para fins de aposentadoria especial, por exercer atividade insalubre (CF, art. 40, § º, III).

MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91 (STF/MI 721-DF).

Por fim, tem-se a concretista intermediária, que se destaca pelo fato de primeiro o poder judiciário comunicar a mora ao órgão responsável pela normatização, estabelecendo um prazo razoável para que ela supra a omissão. Expirado o prazo e permanecendo a inércia, caberá ao órgão jurisdicional suprir a lacuna, viabilizando o exercício do direito constitucional questionado, de maneira erga omnes  ou inter partes, a depender das circunstâncias da decisão.

Veja-se a jurisprudência:

“Mandado de injunção. – Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto par. 7. artigo 195 da Constituição Federal. – ocorrência, no caso,em face do disposto no artigo 59 do ADCT, mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional. Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providencias legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, par. 7., da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida” (rel. Min. Moreira Alves, DJU de 27. 03.92, p. 3.800) (APUD CUNHA JÚNIOR p. 824)  

Essa última posição tem agradado grande parte da doutrina, pois tenta conciliar ao máximo os princípios da separação das funções com outros constantes do texto constitucional.

4 Conclusão

Conforme se constata, a orientação atual da Suprema Corte é no sentido de efetivar o direito garantido, suprindo a omissão inconstitucional causada pela “síndrome da inefetividade das normas constitucionais”, reflexo da inércia legislativa.

Desta feita, adotando a teoria concretista, passou a ter uma postura mais ativa, a partir de uma interpretação teleológica e sistemática do mandado de injunção, pois não condiz com o Estado Constitucional de Direito que, os institutos criados sobre os vetores axiológicos garantistas da atual Constituição da República Federativa do Brasil, sejam mantidos estéreis sob o argumento cego de proteção à separação das funções.

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