O objeto deste estudo é o processo de contratação de soluções de tecnologia da informação pelos órgãos integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática (SISP) do Poder Executivo Federal.

De início, cumpre ressaltar que a contratação de Soluções da Tecnologia da Informação se rege pelo disposto na Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 04/2010. Entre as disposições desta norma, foram criadas três fases: Planejamento da Contratação, Seleção do fornecedor e Gerenciamento do contrato.

Como aparte, vale destacar, a respeito de contratações versando sobre tecnologia da informação, que o Governo Federal lançou no portal do Governo Eletrônico o Núcleo de Contratações de Tecnologia da Informação – NCTI, cujo objetivo é informar e orientar técnicos da Administração Pública Federal que lidam com contratação de produtos e serviços de TI sobre práticas modernas que podem garantir melhores resultados em compras. Em consulta ao sítio <www.governoeletronico.gov.br> há inúmeras informações sobre contratações de TI, inclusive atos normativos, modelos de contratação e documentos de referência.

O art. 3º da IN SLTI/MP nº 04, de 12 de novembro de 2010 dispõe:

“Art. 3º Em consonância com o art. 4º do Decreto nº 7.579, de 2011, o Órgão Central do SISP elaborará, em conjunto com os Órgãos Setoriais e Seccionais do SISP, a Estratégia Geral de Tecnologia da Informação - EGTI para a Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo Federal, revisada e publicada anualmente, para servir de subsídio à elaboração dos PDTI pelos órgãos e entidades integrantes do SISP.”

A EGTI traça a direção da Tecnologia da Informação (TI), definindo o plano estratégico. Tem por objetivo promover a melhoria contínua da gestão e governança de TI, assim como a sustentação da infraestrutura. A EGTI para o biênio 2013/2015 consta no sítio http://www.governoeletronico.gov.br/sisp-conteudo/estrategia-geral-de-ti. Toda contratação de Tecnologia da Informação dos órgãos públicos deve se guiar pelo EGTI.

Como foi dito, o art. 8º da citada IN nº 04/2010 prevê que as contratações de soluções de tecnologia da informação deverão seguir três fases: (i) Planejamento da Contratação; (ii) Seleção do Fornecedor; (iii) Gerenciamento do Contrato.

No que diz respeito ao Planejamento da Contratação, os arts. 9º ao 19 descrevem, passo a passo, todos as etapas a serem obedecidas pela Administração. Assim, sob o aspecto do Planejamento da Contratação, cumpre tecer os comentários abaixo.

O Planejamento da Contratação, a primeira das três fases do processo de contratação de Soluções de TI, tem início com o recebimento pela Área de Tecnologia da Informação do Documento de Oficialização da Demanda, o qual deve ser elaborado pela Área Requisitante da Solução (art. 9º), indicando o Integrante Requisitante, sem prejuízo da indicação do Integrante Técnico.

O Documento de Oficialização da Demanda deve conter:

a.    A explicitação da motivação da necessidade da contratação, considerando os objetivos estratégicos e as necessidades coorporativas da instituição, bem como seu alinhamento ao PDTI;

b.    Demonstrativo de resultados a serem alcançados com a contratação da Solução de TI;

c.    Indicação do Integrante Requisitante, ou seja, de servidor da Área Requisitante, para a composição da Equipe de Planejamento da Contratação.

Após o recebimento do Documento de Oficialização da Demanda - DOD, a Área de Tecnologia da Informação indicará o Integrante Técnico para composição da Equipe de Planejamento da Contratação (§ 1º do art. 9º).

Dessa forma, a contratação de Soluções de TI depende de requisição de uma área administrativa, objeto de um Planejamento de Contratação a ser elaborado por uma Equipe de Planejamento da Contratação composta por três integrantes: um Requisitante, um Técnico e um da Administração. Todos deverão ser indicados pela autoridade competente da respectiva área.

O Planejamento da Contratação será desenvolvido em cinco etapas: (i) Análise de Viabilidade da Contratação; (ii) Plano de Sustentação; (iii) Estratégia de Contratação; (iv) Análise de Riscos; (v) Termo de Referência ou Projeto Básico.

Cada uma dessas etapas encontra-se detalhada nos artigos 11 a 17 da IN SLTI/MPOG 04/2010 e demonstram a complexidade do processo de contratação de Solução de Tecnologia da Informação.

O art. 18 da IN SLTI/MPOG 04/2010 estabelece a obrigatoriedade da fase de Planejamento da Contratação, inclusive, nas hipóteses de dispensa de licitação ou licitação dispensada.

A Análise de Viabilidade da Contratação, consoante o art. 2°, XII, da IN SLTI/MPOG 04/2010, é o documento que demonstra a viabilidade técnica e econômica da contratação. O art. 11 de citado ato normativo descreve quais tarefas deverão ser feitas nessa Análise. Confira-se:

Art. 11. A Análise de Viabilidade da Contratação será realizada pelos Integrantes Técnico e Requisitante, compreendendo as seguintes tarefas:

I - definição e especificação dos requisitos, conforme os arts. 12 e 13 desta Instrução Normativa, a partir da avaliação do Documento de Oficialização da Demanda e do levantamento de:

a) demandas dos potenciais gestores e usuários da Solução de Tecnologia da Informação; (deduzo que é a lista que consta às fls. 01v/02. Entretanto, essa informação não está clara nos autos.

b) soluções disponíveis no mercado; e

c) análise de projetos similares realizados por outros órgãos ou entidades da Administração Pública;

II - identificação das diferentes soluções que atendam aos requisitos, considerando:

a) a disponibilidade de solução similar em outro órgão ou entidade da Administração Pública;

b) as soluções existentes no Portal do Software Público Brasileiro (http://www.softwarepublico.gov.br);

c) a capacidade e alternativas do mercado, inclusive a existência de software livre ou software público;

d) a observância às políticas, premissas e especificações técnicas definidas pelos Padrões de Interoperabilidade de Governo Eletrônico - e-PING e Modelo de Acessibilidade em Governo Eletrônico - e- MAG, conforme as Portarias Normativas SLTI nº 5, de 14 de julho de 2005, e nº 3, de 7 de maio de 2007;

e) a aderência às regulamentações da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, conforme a Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, quando houver necessidade de utilização de certificação digital; e

f) a observância às orientações, premissas e especificações técnicas e funcionais definidas pelo Modelo de Requisitos para Sistemas Informatizados de Gestão Arquivística de Documentos - e-ARQ Brasil, quando o objetivo da solução abranger a gestão de documentos arquivísticos digitais e não digitais, conforme Resolução do CONARQ nº 25, de 27 de abril de 2007;

g) o orçamento estimado;

III - análise e comparação entre os custos totais de propriedade das soluções identificadas, levando-se em conta os valores de aquisição dos ativos, insumos, garantia e manutenção;  

IV - escolha da Solução de Tecnologia da Informação e justificativa da solução escolhida, que contemple, no mínimo:

a) descrição sucinta, precisa, suficiente e clara da Solução de Tecnologia da Informação escolhida, indicando os bens e serviços que a compõem;

b) alinhamento em relação às necessidades de negócio e requisitos tecnológicos; e

c) identificação dos benefícios a serem alcançados com a solução escolhida em termos de eficácia, eficiência, efetividade e economicidade;

V - avaliação das necessidades de adequação do ambiente do órgão ou entidade para viabilizar a execução contratual, que servirá de subsídio para o Plano de Inserção, abrangendo no que couber:

a) infraestrutura tecnológica;

b) infraestrutura elétrica;

c) logística;

d) espaço físico;

e) mobiliário; e

f) outras que se apliquem.

Parágrafo único. A Análise de Viabilidade da Contratação será aprovada e assinada pela Equipe de Planejamento da Contratação.

É necessário, ainda, que a área técnica identifique os benefícios a serem alcançados com a solução escolhida em termos de eficácia, eficiência, efetividade e economicidade, bem como promova o alinhamento em relação às necessidades de negócio e requisitos tecnológicos, em conformidade com o disposto no art. 11, IV, b e c da IN nº 04/2010.

Necessário, também, que a área técnica avalie a necessidade de adequação do ambiente para viabilizar a execução contratual. Em conformidade com o art. 11, V, da IN nº 04/2010, essa avaliação deve contemplar, se for o caso, infraestrutura tecnológica, elétrica, logística ou outras que se apliquem, pois os serviços de TI devem acompanhar a demanda crescente do órgão contratante.

O Plano de Sustentação, segundo o art. 2º, XIII, da IN SLTI/MPOG 04/2010, é o documento que contém as informações necessárias para garantir a continuidade do negócio durante e após a implantação da Solução de Tecnologia da Informação, bem como após o encerramento do contrato.

O art. 14 da IN SLTI/MPOG 04/2010 relaciona o conteúdo mínimo do instrumento em análise:

Art. 14. O Plano de Sustentação será elaborado pelos Integrantes Técnico e Requisitante, contendo no mínimo:

I - recursos materiais e humanos necessários à continuidade do negócio;

II - continuidade do fornecimento da Solução de Tecnologia da Informação em eventual interrupção contratual;

III - atividades de transição contratual e encerramento do contrato, que incluem:

a) a entrega de versões finais dos produtos e da documentação;

b) a transferência final de conhecimentos sobre a execução e a manutenção da Solução de Tecnologia da Informação;

c) a devolução de recursos;

d) a revogação de perfis de acesso;

e) a eliminação de caixas postais;

f) outras que se apliquem.

IV - estratégia de independência do órgão ou entidade contratante com relação à contratada, que contemplará, pelo menos:

a) forma de transferência de conhecimento tecnológico; e

b) direitos de propriedade intelectual e direitos autorais da Solução de Tecnologia da Informação sobre os diversos documentos e produtos produzidos ao longo do contrato, incluindo a documentação, os modelos dedados e as bases de dados, justificando os casos em que tais direitos não vierem a pertencer à Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo Federal.

Parágrafo único. O Plano de Sustentação será aprovado e assinado pela Equipe de Planejamento da Contratação.

A Estratégia de Contratação, segundo o art. 2º, XIV, da IN SLTI/MPOG 04/2010, é o documento que contém a definição de critérios técnicos, obrigações contratuais, responsabilidades e definições de como os recursos humanos e financeiros serão alocados para atingir o objetivo da contratação. Tem seu conteúdo mínimo definido pelo art. 15 da IN SLTI/MPOG 04/2010:

Art. 15. A Estratégia da Contratação será elaborada a partir da Análise de Viabilidade da Contratação e do Plano de Sustentação, contendo no mínimo:

I - indicação, pelo Integrante Técnico, da Solução de Tecnologia da Informação a ser contratada;

II - definição, pelo Integrante Técnico, das responsabilidades da contratada que não poderá se eximir do cumprimento integral do contrato mesmo havendo subcontratação;

III - indicação, pela Equipe de Planejamento da Contratação, dos termos contratuais, observado o disposto nos §§ 1º e 2º deste artigo, sem prejuízo do estabelecido na Lei nº 8.666, de 1993, relativos a:

a) fixação de procedimentos e Critérios de Aceitação dos serviços prestados ou bens fornecidos, abrangendo métricas, indicadores e valores mínimos aceitáveis;

b) quantificação ou estimativa prévia do volume de serviços demandados ou quantidade de bens a serem fornecidos, para comparação e controle;

c) definição de metodologia de avaliação da qualidade e da adequação da Solução de Tecnologia da Informação às especificações funcionais e tecnológicas;

d) garantia de inspeções e diligências, quando aplicáveis, e suas formas de exercício; 

e) forma de pagamento, que será efetuado em função dos resultados obtidos;

f) cronograma de execução física e financeira;

g) definição de mecanismos formais de comunicação a serem utilizados para troca de informações entre a contratada e a Administração; e

h) definição clara e detalhada das sanções administrativas, de acordo com os arts. 86, 87 e 88 da Lei nº 8.666, de 1993, juntamente com o art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002, observando:

1. vinculação aos termos contratuais;

2. proporcionalidade das sanções previstas ao grau do prejuízo causado pelo descumprimento das respectivas obrigações;

3. as situações em que advertências ou multas serão aplicadas, com seus percentuais correspondentes, que obedecerão uma escala gradual para as sanções recorrentes;

4. as situações em que o contrato será rescindido por parte da Administração devido ao não atendimento de termos contratuais, da recorrência de aplicação de multas ou outros motivos;

5. as situações em que a contratada terá suspensa a participação em licitações e impedimento para contratar com a Administração; e

6. as situações em que a contratada será declarada inidônea para licitar ou contratar com a Administração, conforme previsto em Lei;

IV - elaboração, pelos Integrantes Administrativo e Técnico, do orçamento detalhado em preços unitários, fundamentado em pesquisa no mercado, a exemplo de contratações similares, valores oficiais de referência, pesquisa junto a fornecedores ou tarifas públicas;

V - elaboração, pelo Integrante Requisitante, da estimativa do impacto econômico-financeiro no orçamento do órgão ou entidade, com indicação das fontes de recurso;

VI - elaboração, pela Equipe de Planejamento da Contratação, dos seguintes modelos de documentos:

a) termo de compromisso, contendo declaração de manutenção de sigilo e respeito as normas de segurança vigentes no órgão ou entidade, a ser assinado pelo representante legal da fornecedor; e

b) termo de ciência da declaração de manutenção de sigilo e das normas de segurança vigentes no órgão ou entidade, a ser assinado por todos os empregados da contratada diretamente envolvidos na contratação;

VII - definição, pelo Integrante Técnico, dos critérios técnicos de julgamento das propostas para a fase de Seleção do Fornecedor, observando o seguinte:

a) a utilização de critérios correntes no mercado;  

b) a Análise de Viabilidade da Contratação;

c) a possibilidade de considerar mais de um atestado relativo ao mesmo quesito de capacidade técnica, quando necessário para a comprovação da aptidão;

d) a vedação da indicação de entidade certificadora, exceto nos casos previamente dispostos em normas do governo federal;

e) a vedação de pontuação com base em atestados relativos à duração de trabalhos realizados pelo licitante;

f) a vedação de pontuação progressiva de mais de um atestado para o mesmo quesito de capacidade técnica; e

g) a justificativa dos critérios de pontuação em termos do benefício que trazem para a contratante.

[...]

§ 2º A aferição de esforço por meio da métrica homens-hora apenas poderá ser utilizada mediante justificativa e sempre vinculada à entrega de produtos de acordo com prazos e qualidade previamente definidos.

§ 3º É vedado contratar por postos de trabalho alocados, salvo os casos justificados mediante a comprovação obrigatória de resultados compatíveis com o posto previamente definido.

[...]

§ 6º A Estratégia da Contratação será aprovada e assinada pela Equipe de Planejamento da Contratação.

É fundamental a pesquisa de mercado (art. 15, IV). Sobre o tema, o Tribunal de Contas da União tem reiterado, inúmeras vezes, a necessidade de ampla pesquisa de mercado para fins de contratação, em especial contratação de serviços de internet, os quais são prestados por várias empresas, sendo grande o leque de opções. Vale reproduzir algumas decisões do TCU:

“CONTRATOS. DOU de 06.10.2010, S. 1, p. 117. Ementa: alerta à Gerência Regional de Administração em Rondônia (GRA/RO) para que, antes de prorrogar qualquer contrato, realize detalhada estimativa de preços com base em pesquisa fundamentada em informações de diversas fontes propriamente avaliadas, como, por exemplo, cotações específicas com fornecedores, contratos anteriores do próprio órgão, contratos de outros órgãos e, em especial, os valores registrados no Sistema de Preços Praticados do SIASG e nas atas de registro de preços da Administração Pública Federal, de forma a possibilitar a estimativa mais real possível, em conformidade com os arts. 6º, inc. IX, alínea "f", e 43, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993” (item 1.5.2.5, TC-019.918/2007-6, Acórdão nº 6.110/2010-1ª Câmara).

“LICITAÇÕES. DOU de 14.07.2010, S. 1, p. 918. Ementa: determinação ao Ministério das Comunicações para que, em licitações: a) certifique-se que a licitante vencedora cumpra todas as exigências dos órgãos de fiscalização relacionados com o objeto licitado, previamente à celebração do contrato, como, por exemplo, o cadastramento no Corpo de Bombeiros, caso haja no objeto previsão de manutenção no sistema de detecção, alarme e combate a incêndio; b) faça constar no edital todos os encargos sociais que devem ser passíveis de recolhimento pela empresa a ser contratada para a prestação dos serviços pretendidos; c) elabore suas estimativas de preços com base em ampla pesquisa de mercado, confrontando os resultados obtidos com listas de preços oficiais ou veiculados por publicações especializadas, com os pagos por outros entes da administração pública ou diligenciando diretamente ao mercado fornecedor; d) utilize a prerrogativa concedida pelos arts. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 e 26, § 3º, do Decreto nº 5.450/2005, de promover, em qualquer fase da licitação, diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta; e) observe o art. 11 da IN/SLTI-MP nº 2/2008 e o item 9.3.3.2 do Acórdão nº 614/2008-P, em especial, atentando para que a possibilidade de fixação de remuneração mínima em edital deve se ater à hipótese excepcional prevista no § 1º do art. 11 da IN/SLTI-MP nº 2/2008 (itens 9.4.2.1 e 9.4.2.5, TC-005.365/2008-0, Acórdão nº 1.612/2010-Plenário).

“Recomendação ao Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Goiás para realizar, previamente às suas licitações, consulta prévia aos preços praticados no site de compras do Governo, no sistema SIAFI (CONOB, etc.), de modo a obter a média mensal dos preços ofertados pelos fornecedores, nas licitações realizadas em todo o Brasil, para a obtenção de preços reais e melhores que aqueles fornecidos por e-mail, quando da pesquisa de mercado para aquisição de bens/produtos” (item 1.6.1, TC-008.324/2010-7, Acórdão nº 3.088/2010-1ª Câmara). 

“Estabeleça procedimento padronizado de pesquisa de preços, em que seja exigido o mínimo de três propostas e completo detalhamento da proposta pelo fornecedor, em conformidade com o solicitado, bem assim haja vinculação entre o valor indicado na proposta e o efetivamente contratado.” (Acórdão 127/2007 - Plenário).

“Realize o termo de referência contendo valor estimativo em planilhas de acordo com o preço de mercado, nos termos do art. 9º, § 2º, do Decreto nº 5.450/2005.” (Acórdão 233/2007 - Plenário). 

Para a pesquisa de mercado, a Administração pode recorrer a bancos de dados consolidados, tal como o Sistema de Registro de Preços – SISRP, dentre outros existentes no âmbito da Administração Pública, nos termos do art. 1º da Instrução Normativa MPOG n° 01/2002 e artigos 15, inciso V, e 43, inciso IV, todos da Lei 8.666/93 – aplicáveis ao pregão por força do artigo 9º da Lei 10.520/2002:

“Art. 1º - (...);

V - Sistema de Preços Praticados - SISPP: Registra os valores praticados nos processos de contratações governamentais, discriminados por unidade de medidas de padrão legal e marcas, com vistas a subsidiar o gestor, a cada processo, na estimativa da contratação e antes da respectiva homologação, para confirmar se o preço a ser contratado é compatível com o praticado pela Administração Pública Federal.
§ 2º A relação de preços praticados, a que se refere o inciso V desta Instrução Normativa, está disponibilizada no módulo Gerencial do SIASG - Consultas Preços Praticados, podendo, também ser acessada pelo COMPRASNET, cuja impressão será anexada ao processo, devendo a consulta, quando for o caso, referir-se ao trimestre imediatamente anterior ao da aquisição que se pretende realizar, no respectivo Estado da Federação.”

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

(......)

V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.

(.....)

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

(......)

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;”

A Análise de Riscos é o documento que contém a descrição, a análise e o tratamento dos riscos e ameaças que possam vir a comprometer o sucesso em todas as fases da contratação, nos termos do art. 2º, XV, da IN SLTI/MPOG n. 04/2010. Tem seu conteúdo definido pelo art. 16 da IN SLTI/MPOG n. 04/2010:

Art. 16. A Análise de Riscos será elaborada pela Equipe de Planejamento da Contratação contendo os seguintes itens:

I - identificação dos principais riscos que possam comprometer o sucesso dos processos de contratação e de gestão contratual;

II - identificação dos principais riscos que possam fazer com que a Solução de Tecnologia da Informação não alcance os resultados que atendam às necessidades da contratação;

III - mensuração das probabilidades de ocorrência e dos danos potenciais relacionados a cada risco identificado;

IV - definição das ações previstas a serem tomadas para reduzir ou eliminar as chances de ocorrência dos eventos relacionado a cada risco;

V - definição das ações de contingência a serem tomadas caso os eventos correspondentes aos riscos se concretizem; e

VI - definição dos responsáveis pelas ações de prevenção dos riscos e dos procedimentos de contingência.

§ 1º A análise de riscos permeia todas as etapas da fase de Planejamento da Contratação e será consolidada no documento final Análise de Riscos.

§ 2º A Análise de Riscos será aprovada e assinada pela Equipe de Planejamento da Contratação.

 “Art. 15 - A Estratégia de Contratação será elaborada a partir da Análise de Viabilidade da Contratação e do Plano de Sustentação, contendo no mínimo:

(...);

IV – elaboração, pelos Integrantes Administrativo e Técnico, do orçamento detalhado em preços unitários, fundamentado em pesquisa de mercado, a exemplo de contratações similares, valores oficiais de referência, pesquisa junto a fornecedores ou tarifas públicas;”

Cumpre ressaltar que não poderão ser objeto de contratação alguns serviços de TI. De igual forma, a empresa que fornecerá a Solução de TI não poderá ser a mesma que avalia, mensura ou fiscaliza o serviço. Sobre o assunto, confiram-se os termos do art. 5º e 6º da IN nº 04/2010:

Art. 5º Não poderão ser objeto de contratação:

I - mais de uma Solução de Tecnologia da Informação em um único contrato; e

II - gestão de processos de Tecnologia da Informação, incluindo gestão de segurança da informação.
Parágrafo único. O suporte técnico aos processos de planejamento e avaliação da qualidade das Soluções de Tecnologia da Informação poderá ser objeto de contratação, desde que sob supervisão exclusiva de servidores do órgão ou entidade.

Art. 6º Nos casos em que a avaliação, mensuração ou fiscalização da Solução de Tecnologia da Informação seja objeto de contratação, a contratada que provê a Solução de Tecnologia da Informação não poderá ser a mesma que a avalia, mensura ou fiscaliza.

Quanto à contratação no tocante a produtos relacionados à Tecnologia da Informação, o art. 20 da IN SLTI/MPOG nº 04/2010 recomenda a utilização da modalidade Pregão:

Art. 20. A fase de Seleção do Fornecedor observará as normas pertinentes, incluindo o disposto na Lei n º 8.666, de 1993, na Lei nº 10.520, de 2002, no Decreto nº 2.271, de 1997, no Decreto nº 3.555, de 2000, no Decreto nº 3.931, de 2001, no Decreto nº 5.450, de 2005 e no Decreto nº 7.174, de 2010.

Parágrafo único. Em conseqüência da padronização existente no mercado de Tecnologia da Informação, é recomendada a utilização da modalidade Pregão para as contratações de que trata esta Instrução Normativa, conforme os arts. 1° e 2° da Lei nº 10.520, de 2002, preferencialmente na forma eletrônica, de acordo com o Decreto nº 5.450, de 2005.

Vale ressaltar a importância crucial de se definir no Edital e Anexos os itens da licitação. Primeiro, para os participantes terem ciência de para qual(is) item(ns) estão concorrendo. Segundo, para que seja fixado um preço máximo a ser aceito por cada item unitário e global, em cumprimento ao disposto no art. 40, X, da Lei nº 8.666/93 e de forma a evitar o famigerado “jogo de planilha”.

Acerca da não-divisão do objeto, o Tribunal de Contas da União é cristalino ao prescrever que a justificativa deve ser robusta, pois a regra é a divisão Sobre o assunto, veja-se o Enunciado nº 247 da Súmula de Jurisprudência predominante da Corte de Contas. Também vale a leitura da seguinte resenha de acórdão do TCU:

Contratação de serviços ligados à tecnologia da informação: no caso de não parcelamento do objeto, deve-se detalhar os possíveis efetivos impactos decorrentes de tal medida

Representação trouxe ao conhecimento do Tribunal potenciais irregularidades relativas ao Pregão Eletrônico nº 86/2010, da Fundação Universidade do Amazonas - (Ufam), que teve por objeto o registro de preços para eventual contratação de empresa especializada na prestação de serviços de manutenção e expansão das redes óptica, estruturada, sem fio e de telefonia digital com fornecimento de material e equipamentos adequados para os serviços a serem realizados no campus de Manaus e nos Campi de Benjamin Constant, Coari, Humaitá, Itacoatiara e Parintins. Dentre tais irregularidades, foi apontado pela unidade técnica o não parcelamento do objeto da licitação, em afronta à disposição expressa da Lei 8.666/1993 (art. 23, § 1º). Para o relator, a decisão da Ufam de não parcelar seria ofensiva à ordem jurídica, tendo em conta entendimento já sumulado pelo Tribunal (súmula/TCU 247). Todavia, o caso concreto mereceria considerações, tendo em conta suas especificidades. Nesse contexto, destacou o não cumprimento de orientação do TCU a respeito de contratações ligadas à tecnologia, constantes da Nota Técnica nº 1/2008-Sefti/TCU, na qual se averba, dentre outras, a necessidade de exposição de justificativas do parcelamento ou não, bem ainda, no caso de opção por se parcelar o objeto, que se justificasse a utilização de licitações distintas, a adjudicação por itens, a permissão de subcontratação de parte específica do objeto (art. 72 da Lei nº 8.666/93) ou a permissão para formação de consórcios (art. 33 da Lei nº 8.666/93). As informações extemporâneas apresentadas pelo pregoeiro, para o relator, não teriam o condão de atender o entendimento constante da norma do Tribunal. Ainda segundo o relator, argumentos para o não parcelamento dos itens do objeto, tais como o “agrupamento de diversos itens alcançaria maior economia de escala, permitindo conseguir melhores preços; (...) fracionar os serviços significaria ter que gerenciar diversas empresas, coordená-las, sincronizar cada entrega e dirimir situações de conflito na entrega; (...) O agrupamento em único lote visa somente a assegurar a execução do projeto, dada a sua importância e complexidade. Caso contrário, correria o risco de atraso ou até a não implementação do projeto, em razão da demora na entrega dos equipamentos por parte de alguns fornecedores e problema de incompatibilidade do material entregue”, não se prestariam a demonstrar o cumprimento da orientação da norma do TCU, e, ademais, “apontam genericamente para motivos de ordem econômica e técnica sem, entretanto, detalhar os possíveis efetivos impactos decorrentes do não parcelamento”. Entretanto, por entender que o pregoeiro responsável pela condução do certame apenas prestou-se a seguir, ainda que a destempo, as orientações da área técnica da universidade, sendo-lhe improvável questionar o modelo, votou pelo acolhimento das razões de justificativas apresentadas na oitiva do servidor. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Acórdão n.º 1881/2011-Plenário, Rel. Min. AUGUSTO NARDES, 20.07.2011.

Em relação à estimativa do dispêndio, importante registrar o princípio da indisponibilidade dos bens e interesses públicos pela Administração. A observância de tal princípio por parte do agente público deve ser permanente. Eventuais desvirtuamentos poderão ensejar a configuração de ato de improbidade, a teor do que dispõe a Lei nº 8.429/92:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

(...).

V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;  (omissis)

X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público.

A materialização desse princípio na realização de dispêndios está diretamente relacionada à regra geral que exige o prévio procedimento licitatório, inclusive por força do preceito insculpido no art. 37, XXI, da CF/88.

No entanto, em uma interpretação sistêmica e teleológica da normatividade infraconstitucional que regula os procedimentos licitatórios, sobressai que a legislação pátria, sob a égide dos princípios da moralidade, impessoalidade e eficiência, não se contentou apenas em obrigar a realização do certame licitatório, mas, sim, procurou estipular exigências que realmente garantissem a consecução dos resultados esperados pela sociedade, a legítima proprietária dos bens e serviços públicos. Em resumo, o ordenamento jurídico orienta que os dispêndios sejam realizados no interesse público e de forma racional, econômica e eficiente.

Dentre tais exigências, se encontra aquela atinente à necessidade de a Administração comprovar, de forma efetiva, que os preços estimados para o certame se encontram em conformidade com a realidade do mercado, de forma que se evite qualquer prejuízo ao erário. Nesse sentido, as seguintes disposições legais:

Art. 8º  A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:

II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato;” (Dec. nº 3.555/00) (grifou-se)

Art. 9^o Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:

§ 2^o O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva. (Dec. nº 5.450/05) (grifou-se)

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. (grifou-se)

§ 1^o O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.” (grifou-se) (Lei nº 8.666/93)

2.4.3 Custo dos Insumos apurados a partir da experiência do órgão ou entidade, pesquisas junto aos demais órgãos ou entidades, estudos e publicações especializadas, empresas, prestadores de serviços e pesquisas junto ao mercado; (grifou-se) (IN nº 18/97)

“Art. 15 - A Estratégia de Contratação será elaborada a partir da Análise de Viabilidade da Contratação e do Plano de Sustentação, contendo no mínimo:

(...);

IV – elaboração, pelos Integrantes Administrativo e Técnico, do orçamento detalhado em preços unitários, fundamentado em pesquisa de mercado, a exemplo de contratações similares, valores oficiais de referência, pesquisa junto a fornecedores ou tarifas públicas.” (art. 15, IV, da IN nº 04/2010).

Assim, repise-se, fundamental a existência de ampla pesquisa de mercado.

Com relação à contratação baseada na técnica de contagem por Pontos de Função – PF, em vez do modelo de Horas de Serviços Trabalhados – HST, é pertinente trazer a seguinte decisão do TCU:

“9.1. Determinar à Secretaria do Tesouro Nacional que:

(...)

9.1.1.1. em atenção ao disposto no art. 6º, inciso IX, "f", art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º da Lei nº 8.666/93, defina formalmente o Manual de Práticas de Contagem de Pontos de Função utilizado para medição no desenvolvimento de sistemas, sua versão e respectivas regras de mudança, bem como os critérios para utilização dos fatores de ajuste adotados;

9.1.1.2. em atenção ao disposto no art. 68 da Lei 8.666/1993, exija da empresa contratada a definição formal do preposto para representá-la na execução do contrato;

9.1.1.3. em atenção ao previsto no Anexo 2 do Projeto Básico e Anexo C do Contrato, institua formalmente a Comissão Técnica de Avaliação, indicando as pessoas e áreas responsáveis pela avaliação dos produtos do Contrato, incluindo as áreas técnicas e de negócio responsáveis, à semelhança das orientações do item PO4.6 do Cobit 4.1;

9.1.2. no âmbito do Contrato nº 43033/2009 e nas suas futuras contratações de tecnologia da informação, inclusive diretas:

9.1.2.1. em atenção ao disposto no art. 7, § 2º, inciso II, c/c § 9º, da Lei 8.666/1993, exija da contratada orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários (Demonstrativo de Formação de Preços - DFP), a fim de evidenciar a razoabilidade dos preços contratados;

9.1.2.2. em atenção ao disposto no art. 20, II, da IN nº 4/2008 - SLTI/MP e no item 9.4.4 do Acórdão TCU nº 786/2006 - Plenário, utilize como instrumento de controle das etapas de solicitação, acompanhamento, avaliação, atestação e pagamentos de serviços, "ordens de serviço" ou "solicitações de serviço" que vinculem dados dos produtos a serem entregues, contendo no mínimo: a) a definição e a especificação dos serviços a serem realizados, incluindo informações sobre o produto que o vinculem à ordem de serviço e à especificação da métrica; b) o volume e detalhamento dos serviços solicitados segundo as métricas definidas; c) os resultados esperados; d) o cronograma de realização dos serviços, incluídas todas as tarefas significativas e seus respectivos prazos; e) a avaliação da qualidade dos serviços realizados e as justificativas do avaliador; f) a identificação dos responsáveis pela solicitação, pela avaliação da qualidade e pela atestação dos serviços realizados, os quais não podem ter nenhum vínculo com a empresa contratada;

9.1.3. nas suas futuras contratações de tecnologia da informação, inclusive diretas:

9.1.3.1. em atenção ao estabelecido no art. 2º, inciso III, do Decreto nº 2.271/1997 e no art. 10, V, "c", da IN nº 4/2008 - SLTI/MP, elabore o demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis, o qual deve fazer parte do plano de trabalho;

9.1.3.2. em atenção ao disposto nos arts. 24, inciso VIII, e 26, parágrafo único, inciso III, e nos arts. 40, § 2º, inciso II, e 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, realize ampla pesquisa, a fim de estimar o preço do objeto a ser contratado e permitir a verificação da conformidade da proposta comercial com os valores praticados no mercado, de maneira a evidenciar que essa opção é, em termos técnicos e econômicos, a mais vantajosa para a Administração Pública;

9.1.3.3. em atenção ao disposto no art. 6º, inciso IX, alínea "f", e no art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º da Lei nº 8.666/1993, quando o objeto for desenvolvimento de sistemas e sua medição basear-se em pontos de função, defina formalmente o Manual de Práticas de Contagem de Pontos de Função que será utilizado, bem como sua versão e respectivas regras de mudança;

9.1.3.4. em atenção ao disposto no art. 6º, inciso IX, alínea "f", da Lei nº 8.666/1993, quando elaborar editais de licitação para contratar serviços de desenvolvimento de software medidos por pontos de função, abstenha-se de adotar qualquer tipo de fator de ajuste;.” (Acórdão nº 2.348/2009-TCU-Plenário).

Dessa forma, com base na decisão do TCU, importante que em contratações de tal espécie que a Administração Pública contratante: a) exija da empresa contratada a definição formal do preposto para representá-la na execução do contrato; b) em atenção ao disposto no art. 7, § 2º, inciso II, c/c § 9º, da Lei 8.666/1993, exija da contratada orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários (Demonstrativo de Formação de Preços - DFP), a fim de evidenciar a razoabilidade dos preços contratados; c) em atenção ao disposto no art. 6º, inciso IX, alínea "f", e no art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º da Lei nº 8.666/1993, quando o objeto for desenvolvimento de sistemas e sua medição basear-se em pontos de função, defina formalmente o Manual de Práticas de Contagem de Pontos de Função que será utilizado, bem como sua versão e respectivas regras de mudança; d) em atenção ao disposto no art. 6º, inciso IX, alínea "f", da Lei nº 8.666/1993, quando elaborar editais de licitação para contratar serviços de desenvolvimento de software medidos por pontos de função, abstenha-se de adotar qualquer tipo de fator de ajuste.

Ainda acerca do orçamento, a jurisprudência interativa do Tribunal de Contas da União é assente no sentido de que:

“Estabelecimento dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máximos, ao contrário do que sugere a interpretação literal do art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93, é obrigação do gestor e não sua faculdade, uma vez que o limite constitui fator ordenador da licitação, ao evitar a disparidade exagerada dos preços unitários e global constantes das propostas, situação que poderia predispor a contratação futura e alterações indevidas” (Precedentes: AC-2381-44/08-P, Sessão: 29/10/08, Relator: Ministro Benjamin Zymler – FISCALIZAÇÃO – LEVANTAMENTO – CONGRESSO NACIONAL; AC-2641-51/07-P Sessão: 05/12/07  Grupo: I  Classe: V  Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa – FISCALIZAÇÃO – LEVANTAMENTO – INICIATIVA PRÓPRIA; AC-0515-17/03-P  Sessão: 14/05/03  Grupo: I  Classe: V  Relator: Ministro Ubiratan Aguiar – FISCALIZAÇÃO – LEVANTAMENTO – INICIATIVA PRÓPRIA).

Significa dizer, pois, que é dever da Administração (e não mera faculdade) fazer constar nos editais de licitação os critérios de aceitação não só dos preços unitários como também do preço global, fixando-lhes, em qualquer caso, os preços máximos admitidos. Tais critérios devem, ainda, ser definidos de forma clara e objetiva cujo referencial tenha por norte os preços praticados no mercado, não se admitindo critérios de conteúdo vago e impreciso. Assim, além da fixação máxima do preço global, precisa ser fixado o valor máximo de cada item.

Concluindo, tem-se que a contratação de soluções de tecnologia da informação pelas entidades/órgãos públicos é específica em diversos aspectos, para os quais encontra guarida na Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 04/2010. Por outro lado, é contratação pública como qualquer outra, submetendo-se aos ditames constitucionais e infraconstitucionais devidos, em especial no que diz respeito à promoção do interesse público e ao procedimento licitatório.