RESUMO: Difícil se faz a prova da simulação vez que, por sua própria natureza, o vício é oculto. Os simulantes procuram encobrir a verdade, acercando-se de um manto para escondê-la. A simulação é usada principalmente como um processo de fraude à lei ou para prejudicar terceiros deliberadamente atingindo um fim diverso daquele exteriorizado no negócio jurídico. O novo ordenamento jurídico trata da simulação como sendo o único vício que enseja a nulidade absoluta, merecendo, dessa forma, nosso atento estudo de caso. É mister, ainda, ressaltar que a simulação pode esconder um negócio real, ou seja, esconder a verdadeira intenção das partes, tal ato vedado por lei, como também pode não ocultar ato algum. Com o advento do novo Código civil, trazendo a mudança de categoria do vício em questão, merecida se faz fazer uma análise devido a sua grande prática na vida do cidadão, tendo como principal consequência ser um ato tachado por lei como nulo, podendo este ser alegado por qualquer interessado, pelo MP, ou pelo Juiz, de ofício.

Palavras-chaves:. Simulação. Negócio Jurídico. Código Civil.

ABSTRACT: Makes it difficult to prove the simulation since, by its very nature is hidden addiction. The simulants attempted to conceal the truth, turning towards a cloak to hide it. The simulation is primarily used as a case of fraud to law or to hurt others, intentionally hitting a purpose different from that externalized in legal business. The new law deals with the simulation as the only defect which entails absolute nullity, thus deserving our careful case study. One must also point out that the simulation can hide real deal, or hiding the true intent of the parties, such an act forbidden by law, as well as any act can not hide. With the advent of the new Civil Code, bringing a change of category of addiction in question, it deserved to do an analysis, due to its wide circulation in the life of the citizen, with the primary result of being branded an act by law as invalid, which may be claimed by any interested party, the MP, or by a judge from office.

1. INTRODUÇÃO 

No ordenamento jurídico positivo brasileiro a simulação teve sua origem no artigo 338, parágrafo 9º, do Código Penal de 1890 como espécie de estelionato. No direito romano ela foi muito utilizada principalmente como um processo de fraude ou para prejudicar direito de terceiros. A simulação não teve pressão nos códigos penais subsequentes como modalidade autônoma, e sim como modo de execução dos crimes patrimoniais, sexuais ou contra a fé pública.

No código civil atual a simulação encontra precisão no artigo 167, no qual o legislador exige a vontade do autor em prejudicar terceiros ou violar disposição expressa de lei, como estabelecido no parágrafo 1° do artigo supra mencionado.

Haverá simulação nos negócios jurídicos quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se transferem, quando contiverem declaração, confissão ou cláusula não verdadeira ou quando os instrumentos particulares forem antedatados ou pós-datados.

O código civil em vigor não trata da simulação dentro dos defeitos dos atos jurídicos, tal qual fazia o código de 1.976. Contudo, estatui princípios para o instituto no capítulo V, sob o título “Da Invalidade do Negócio Jurídico”. A nova lei trata da simulação como sendo uma causa de nulidade, e não de anulabilidade, ao contrário do sistema anterior.

O objeto do presente artigo é, em um primeiro momento, ilustrar o que vem a ser a simulação e suas espécies e, em um segundo momento, demonstrar as modificações arguidas pelo novo ordenamento jurídico.

2- TEORIAS DA SIMULAÇÃO

2.1 Vontade e declaração de vontade

Os negócios jurídicos norteiam-se pela declaração de vontade, que, por sua vez, deve ser formada pela combinação de dois elementos: vontade e manifestação externa por uma forma juridicamente relevante.

            A manifestação exterior da vontade e a vontade interna, geralmente, encontram-se em perfeita harmonia. Porém, pode acontecer que esses dois elementos sejam divergentes.

            Essa divergência pode se caracterizar como intencional, quando se apresenta uma vontade que realmente não se tem, ou ainda involuntária, quando sua causa independe da vontade do declarante.

2.2 Teoria da vontade Real

            Trata-se da primeira construção cientificamente formulada por Savigny que se preocupa em determinar o valor da vontade real e sua declaração, como elementos constitutivos dos atos jurídicos, tentando-se solucionar os casos de divergências entre ambas.

            Segundo Savigny, a vontade e declaração são elementos que dependem um do outro. Como a vontade de um homem que independente da vontade de outrem, concordando com ela só acidentalmente.

            Assim sendo, se a divergência entre a vontade real e a declarada é, em vez de involuntária, intencional, como quando a declaração se faz com um intuito didático ou por simplesmente gracejo, tal declaração será da mesma maneira ineficaz por falta de vontade.

            Tratando-se, porém, de simulação, não valem as declarações aparentes, mas sim a intenção verdadeira das partes, já que a vontade real não existiu apenas no pensamento dos declarantes, traduziu-se exteriormente no acordo entre eles efetuado para dar à declaração um alcance diverso daquele que normalmente deve-se lhe atribuir.

             Em suma, esboçamos abaixo princípios da teoria de Savigny:

1)     Que a vontade que não se declarou é a própria natureza juridicamente irrelevante;

2)     Que a declaração sem vontade é ineficaz, ainda que a contradição entre vontade e declaração seja por culpa do declarante, exceto no caso de reserva mental;

3)     Que se uma declaração aparente oculta outra declaração de vontade, é esta última de deve prevalecer.

              Savigny em sua obra de maturidade, System dês heutigen Römischen Rechts (Sistema do Direito Romano Atual) (1840), ao tratar dos princípios fundamentais da interpretação:

Toda ley tiene la función de comprobar la naturaleza de una relación jurídica, de enunciar cualquier pensamiento (simple o compuesto) que asegure La existencia de aquellas relaciones jurídicas contra error y arbitrariedad. Para lograr este fin, hace falta que los que tomen contacto con la relación jurídica, conciban pura y completamente aquel pensamiento. A este efecto se colocan mentalmente en el punto de vista del legislador y repiten artificialmente su actividad, engendran, por consiguiente, la ley de nuevo en su pensamiento. He aquí la actividad de la interpretación, la cual, por consiguiente, puede ser determinada como la reconstrucción del pensamiento ínsito de la ley. Sólo de  esta manera podemos obtener una inteligencia segura y completa del contenido de la ley; y sólo así podemos lograr el fin de la misma. [1] 

2.3  Teoria da culpa in contrahendo

            Tal teoria preocupa com a proteção das regras jurídicas sobre a culpa, para que as reações contratuais não sejam gravemente comprometidas e não se deixe quem queira contratar à mercê da negligência de outrem.

            Nesse caso, a declaração da vontade de contratar pressupõe garantia tacitamente estabelecida. E ainda que o contrato seja nulo, essa garantia, que se traduz numa obrigação resultante do simples fato de contratar, persiste, apesar da nulidade do contrato.

            Na culpa in contrahendo, a indenização não se baseia no interesse que o lesado teria na execução do contrato ou no que lucraria ou deixaria de perder se o contrato fosse executado. Na hipótese em questão, se o contrato fosse considerado nulo, o interesse do lesado se tornaria sem efeito.  As perdas e danos a que se esse lesado tem direito são portanto representadas por aquilo que ele não teria perdido ou deixado de lucrar se o contrato nulo tivesse se efetuado.

             A verdade é que a teoria da culpa in contrahendo se revelou manifestamente insuficiente para resolver o problema da divergência entre a vontade e a declaração, embora em outros casos pudesse ter uma aplicação fecunda.

2.4 Teoria da confiança

            No início do presente século já discutiam duas teorias que objetivavam dar lastro a exegese contratual: a teoria da vontade (Willenstheorie), com Savigny e Windscheid entre seus principais defensores, que encontrou na França terreno fértil para desenvolver-se; e a teoria da declaração (Erklarungstheorie), surgida com o objetivo de contrapor-se e substituir a teoria da vontade.

 Para a primeira teoria, o importante era a vontade interna; para a segunda, em caso de hermenêutica, a preponderância deveria ser dada a vontade declarada. Ou seja, havendo dúvidas na interpretação de qualquer contrato buscavam as antigas teorias propiciar a busca da verdade integral, mediante o que se escreveu, ou através da análise da vontade interna, do aspecto subjetivo.

            Assim se o consumidor, induzido pela publicidade ou informação, objetiva celebrar um contrato de compra e venda e não um contrato de locação com opção de compra, erroneamente denominado leasing , segundo Willenstheorie, iria perquirir-se a vontade interna e verificar qual a vontade presente no momento da celebração do contrato, interpretação consentânea com o artigo 85 do Código Civil, dando o legislador a impressão de ser inclinado por tal doutrina, não se pode todavia asseverar que foi adotada integralmente pelo nosso diploma

            O elemento social, lastreado na confiança, cobra dos aplicadores do direito a proteção daqueles que buscaram a satisfação de suas necessidades, criadas pela publicidade maciça e pelas informações inadequadas, aderindo a contratos, aceitando as ofertas precisas veiculadas.

2.5 Teoria da responsabilidade

            Tal doutrina adora o princípio fundamental de Savigny de que é a vontade real que a ordem jurídica protege, valendo a declaração somente enquanto a traduz e, por isso, se existe divergência entre a vontade e a declaração, a consequência normal será a nulidade do ato jurídico.

            Mas se essa discordância deriva culpa ou dolo do declarante e as pessoas a quem se dirige a declaração, ou que dela se podem legitimadamente aproveitar, estão de boa-fé, o ato jurídico será válido, porque não se pode deixar quem procedeu de boa-fé, sem culpa ou dolo, à mercê de quem usou de fraude ou foi imprevidente.

            Tal teoria não tutela apenas a boa-fé daqueles a quem se destina a declaração e que nela confiaram, protege também a boa-fé do declarante.

            Por tal motivo, só não será nulo o ato jurídico em que a declaração não corresponder à vontade se o autor da declaração procedeu com dolo ou culpa e aqueles que nessa declaração confiaram estão de boa-fé.

3- DISTINÇÃO ENTRE: DOLO, ERRO, COAÇÃO, SIMULAÇÃO E FRAUDE CONTRA CREDORES. NEGÓCIO FIDUCIÁRIO, FALSIDADE, LESÃO E RESERVA MENTAL – MODALIDADES PARTICULARES.

Dolo

Segundo Clóvis Beviláqua, o dolo é o emprego de um artifício usado para induzir alguém à prática de um ato que o prejudica e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro. Só anula o ato o dolo de certa gravidade “dolus malus” visto que tal artifício consegue lubridiar pessoas sensatas e atentas. Ele está previsto nos artigos 145 a 150 do Código Civil.

Erro ou ignorância

            É a falsa noção sobre alguma coisa. Só anula o ato jurídico o erro substancial ou essencial, entendido como sendo aquele que se não existente impediria a celebração do negócio jurídico. Não acarreta nulidade o erro acidental ou secundário, presente quando a falsa noção do contratante apenas fez com ele celebrasse o negócio jurídico de modo distinto daquele que seria feito se ausente o erro.

            Preceitua os artigos 138 a 144 do Código Civil que o erro é uma noção inexata sobre um objeto, que influencia a formação da vontade do declarante que a emitira de forma diversa da que a manifestação se dele tivesse conhecimento exato.

Coação e estado de perigo

            É a violência física ou moral que impede alguém de proceder livremente.De acordo com o artigo 151 do Código Civil, a coação para viciar a declaração da vontade há de ter uma gravidade considerável à sua pessoa, família ou bens. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor referencial (respeito profundo por alguém), artigos 151 a 155 do Código Civil.

Simulação

            É a declaração enganosa da vontade visando produzir efeitos diversos do ostensivamente indicado, com o fim de criar uma aparência de direito, para iludir terceiros ou burlar a lei. É um ato bilateral, em que duas ou mais pessoas fingem a prática de um ato jurídico, como a doação de homem casado à sua amásia através de uma compra e venda simulada. A simulação não será um defeito do ato jurídico se não houver prejuízo a alguém ou violação da lei.

É importante colocar que nenhum dos simulantes pode alegar a simulação em juízo em um eventual litígio que possa surgir entre os comparsas. Só terceiros pela simulação é que podem demandar a nulidade dos atos simulados.

Fraude contra credores

            Pratica fraude contra credores o devedor insolvente ou na iminência de o ser que desfalca seu patrimônio, onerando ou alienando bens, subtraindo-os à garantia comum dos credores (artigos. 158 à 165 Código Civil). Se a alienação for gratuita, presume-se a fraude. Se onerosa, será preciso demonstrar, além da insolvência, a existência do dolo de fraudar (consiliun fraudis). Registre-se que certas circunstâncias podem indicar que o outro contraente sabia da insolvência do devedor, como, por exemplo, o parentesco próximo, a amizade íntima, o preço vil, a venda ou doação do único bem do devedor, etc

            Caracteriza-se também a fraude pela simulação de dívida, pagamento de dívida não vencida, remissão de dívida, etc. Desde que esses atos acarretem ou agravem a insolvência do devedor.

Negócio fiduciário

            É a transferência de um direito de propriedade, ou a titularidade de um crédito, efetuada por uma pessoa, que se denomina fiduciante, a outra que se denomina fiduciária com obrigação por parte da segunda de se restituir o bem ou direito transmitido tão logo seja cumprido ou satisfeito o objetivo colimado pelos interessados e constante de expressa ressalva

             A reserva mental configura-se por uma mentira do declarante e só terá validade jurídica se for relevante para o negócio por parte do declaratário que foi induzido maliciosamente em erro (dolo).

De acordo com o artigo 110 do Código Civil “a manifestação da vontade subsiste ainda que seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.”

Nesse sentido, a vontade manifestada deve prevalecer, o negócio não pode ser anulado com escudo na reserva mental. A reserva mental será ineficaz e irrelevante juridicamente. Sendo a reserva mental conhecida da outra parte, a questão se desloca da reserva mental buscando análise no caso concreto: poderá assim ocorrer outro vício no negócio jurídico. No entanto, se o declaratário efetivamente sabe da reserva mental e com ela compactua, os efeitos irrefutavelmente serão de simulação, com aplicação do artigo 167 do Código Civil, antigo artigo 104.

Como foi ressaltado, a simulação identifica-se com a fraude, a reserva mental, a falsidade, negócio fiduciário, erro, dolo, coação, lesão e fraude contra credores, existindo no entanto pontos de contato, mas por outro lado distinguindo-se entre elas.

4- CONCEITOS DE SIMULAÇÃO

Simular na concepção da palavra é esconder, mascarar a realidade. Na definição do jurista Clóvis Beviláqua, “trata-se de uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado.” Venosa define como sendo “ a prática de ato ou negócio que esconde a real intenção.”

Ocorre simulação quando as partes manifestam uma vontade contrária daquela real, com intuito de aparentar um negócio jurídico que não corresponde com aquele que realmente almejam.

Na verdade trata-se de uma declaração enganosa de vontade, uma vez que as partes não pretendem realizar o negócio que se mostra à vista de todos, e sim produzir apenas uma situação aparente.

Podemos dizer ainda que a simulação se caracteriza quando duas ou mais pessoas, com o fito de ludibriar um terceiro, utilizam-se de um ato aparente, quer para camuflar um outro negócio que se pretende dissimular, quer para fingir uma relação jurídica que nada encobre. A intenção é encoberta mediante disfarce.

A diferença entre o que realmente se quer e aquilo que é manifestado é o resultado da deliberação dos contraentes. Há um processo simulatório entre os envolvidos para resultar uma aparência exterior do negócio. Implica, portanto, sempre na ligação de mais de uma pessoa para criar uma situação aparente.

Há, nesse vício chamado de social, um intencional desacordo entre vontade interna e a declaração dessa vontade, a qual objetiva a criação de um ato jurídico que não existe ou então é orientado sob determinada aparência.

Na simulação, tem-se um negócio jurídico aparentemente normal. No entanto, objetiva fim diverso daquele declarado no instrumento.

Ela não é considerada uma espécie de vício de vontade como ocorre com o dolo, o erro, a coação e a lesão. Isso porque, no negócio simulado, a manifestação da vontade é livre e consciente, de forma que os envolvidos na simulação sabem o fazem e o que declaram.

5- REQUISITOS ESSENCIAIS

A simulação apresenta os seguintes requisitos ou características:

1.                Declaração bilateral da vontade, que em regra se caracteriza pelo acordo entre os contratantes. A simulação pode também existir nos atos unilaterais, uma vez que se verifique ajuste do declarante com outra pessoa. Há intencionalidade na divergência entre a declaração e a vontade, tratando-se da consciência por parte do declarante de que a emissão de vontade não corresponde a vontade real, o declarante além de saber que essa declaração é errônea também quer o seu resultado, ou seja emitir essa vontade.

Ressalta-se que há juristas que entendem ser impossível a simulação em negócios jurídicos unilaterais, uma vez que a simulação resulta do acordo entre duas vontades.

2.         Conluio com a outra parte ou com pessoas a quem a declaração se destina. Essa característica é predominante, uma vez que o ato simulado é apenas ignorado por terceiros, tendo a outra parte com quem se acorda pleno conhecimento da realidade.

Mister se faz ressaltar a diferença da simulação como dolo, uma vez que neste somente um dos interessados tem conhecimento do conluio, ao passo que na simulação ambas as partes iludem terceiros.

O ato simulado costuma esconder o ato verdadeiro, ou seja, o ato dissimulado. O conteúdo material da simulação é a falsificação. O conluio geralmente antecede a declaração.

3.                Proposital divergência entre a vontade interna e a declarada no ato. A divergência é intencional entre a vontade e a declaração. O ato final não corresponde à verdadeira intenção das partes, que deliberadamente disfarçam seu pensamento, concretizado ou apresentado sob aparência irreal ou fictícia.

4.                É realizada com intenção de iludir terceiros. Estes são realmente levados a acreditar que o negócio que se fantasiou é realmente querido pelos interessados. O intuito é de enganar e não prejudicar, vez que o terceiro pode ser enganado sem que sofra prejuízo. Assim, o dano não faz parte dos requisitos da simulação, o que constitui o seu elemento é o intuito de enganar e não o de prejudicar. Sobre o assunto, dispõe o artigo 167 do Código Civil que inexiste o vício se ausente a intenção de prejudicar terceiros ou de violar disposição de lei.

6-   FORMAS DA SIMULAÇÃO DE ACORDO COM O ARTIGO 102 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916.

6.1 Simulação absoluta

Ocorre a simulação absoluta quando o negócio é inteiramente simulado, as partes envolvidas não almejam a verdadeira prática de nenhum ato, não existindo negócio encoberto, porque na verdade não existe nenhum ato.

Para Washington de Barros, nesta modalidade de simulação a declaração de vontade exprime aparentemente um ato jurídico, não sendo a intenção das partes efetuar ato algum (colorem habens, substantiam vero nullam). Possui cor, mas a substância não existe.

Quando a declaração enganosa da vontade exprime um negócio jurídico não havendo intenção de realizar negócio algum, o que existe é um acordo simulatório onde as partes fingem para criar uma aparência, sem que na verdade desejem o ato. De um modo geral destina-se a prejudicar terceiros. Como exemplo desse tipo de simulação podemos citar: a emissão de títulos (cheque, nota promissória) que não representam qualquer negócio feita pelo marido antes da separação judicial para prejudicar a mulher na partilha dos bens.

6.2 Simulação relativa

            A simulação relativa ocorre quando as partes pretendem realizar determinado negócio prejudicial a terceiro ou em fraude à lei. Para camuflá-lo ou dar-lhe aparência diversa realizam outro negócio. Resulta no intencional desacordo entre a vontade interna e a declaração.

            Este tipo de simulação resulta de dois negócios: um deles é SIMULADO, aparente destinado a enganar, o outro é DISSIMULADO oculto, contudo verdadeiramente desejado. O negócio aparente, simulado, serve apenas para ocultar a efetiva intenção dos contratantes.

            O liame entre o negócio simulado e o negócio oculto dissimulado é muito estreito, e como tal o presente instituto deve ser tratado como negócio único. O negócio jurídico simulado, em concordância com o entendimento mais moderno, forma com a relação jurídica dissimulada um procedimento simulatório. A conclusão que podemos tirar de tal afirmação, todavia, é que a validade somente ocorrerá se a lei não for contrariada ou ainda não houver prejuízo a terceiros, desde que o negócio jurídico realizado seja válido na substância e na forma, em consonância como disposto no artigo 167 do novo Código Civil.

            Há de ser abordado tema suscitado pelo jurista Silvio de Salvo Venosa, em seu livro de Direito Civil, Parte Geral, 3ª edição, a respeito do procedimento simulatório supra abordado. Venosa ressalta que, para admitir a validade ao negócio jurídico dissimulado, há necessidade de que a declaração de vontade simulada deverá conter os requisitos de forma exigidos à relação dissimulada, em consonância com os preceitos da nova lei civil. Nesse sentido, não deve ser levado em consideração a forma de eventual documento oculto celebrado pelas partes, sendo certo mencionar que este dificilmente subsistirá ou mesmo será trazido como elemento probatório à ação de simulação. Um entendimento contrário a este poderá ocasionar injustiças aos terceiros prejudicados, além de obstáculos intransponíveis na esfera processual.

             Como exemplo de simulação relativa temos, a venda por preço inferior ao efetivamente ajustado com o intuito de burlar o fisco. As partes convencionam a alienação por um preço, mas para pagar menos impostos, fazem constar da escritura um outro valor, que não o efetivamente ajustado. Nesta hipótese, o negócio aparente dissimula um negócio escondido.

             Outro exemplo é a doação feita por homem casado à concubina em que aquele, para iludir a proibição legal, finge uma venda à interposta pessoa. Esse homem casado faz a transferência do bem à interposta pessoa, que concorda com a simulação, e, com isso, ele oculta o verdadeiro negócio de doação à concubina.

            Em relação ao prazo prescricional, no código civil de 1916 ele era de quatro anos. Já de acordo com o novo sistema civil, como a simulação é considerada um negócio nulo, a ação é imprescritível.

            Ainda pertinente a esta modalidade de simulação, devemos destacar o entendimento de alguns doutrinadores que subdividem a simulação relativa, como é caso de Silvio Rodrigues, em:

a-     Sobre a natureza do negócio: a qual ocorre quando as partes simulam doação, contudo trata-se de realização de compra e venda.

b-     Sobre o conteúdo do negócio ou seu próprio objeto: ocorre quando, por exemplo, se coloca o preço inferior ao real em compra e venda, para se recolher menos imposto; ou quando se altera a data do documento para acomodar interesses dos simulantes.

c-     Sobre a pessoa do participante do negócio: quando o ato vincula outras pessoas que não os partícipes do negócio aparente. Quando na compra e venda, por exemplo, um “testa de ferro” que aparece como alienante ou adquirente.

              Ressalta-se que o artigo 167 do novo Código Civil não traz expressamente esta classificação, referindo-se apenas às modalidades de simulação absoluta ou relativa.

6.3 Simulação Inocente

              É a simulação que não visa prejudicar terceiros ou violar disposições de lei. Essa simulação não constitui defeito do ato jurídico. O negócio é lícito e inexiste impedimento para as partes alcançarem os efeitos almejados, fazendo uso de um meio indireto, quando era facultado percorrer o meio direito.

Dessa modalidade de simulação cuidava o artigo 103 do Código Civil revogado, que preceituava “A simulação não se considerará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar terceiros, ou de violar disposição de lei.”

O novo código civil dispõe em seu artigo 167, § 2º, que: “Ressalvam-se os direito de terceiros de boa fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.”

Ressalta-se que a simulação inocente, enquanto tal não leva à anulação do ato uma vez que não traz prejuízo a terceiros. O ordenamento não a considera defeito.

6.4 Simulação Maliciosa

Ocorre quando existe a intenção de prejudicar por meio de processo simulatório.

O código civil de 1916, em seu artigo 103 previa que “A simulação não se considerará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar terceiros, ou de violar disposição de lei.”

O novo diploma civil, em seu artigo 167, § 2º, preceitua o que se segue “ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.”

Insta ser ressaltado pelo artigo 104 do código revogado, que, na simulação maliciosa, os simuladores não podiam alegar o vício em juízo um contra o outro, ou contra terceiros, em aplicação ao princípio pelo qual a ninguém é dado alegar a própria torpeza. A doutrina e a jurisprudência resistiam a este entendimento. Em um atendimento contrário ao censo, a simulação inocente podia ser alegada pelos agentes, uma vez que a lei não proibia. No sistema do código vigente, desaparece esta restrição porque atualmente a simulação se situa no plano de nulidade.

A doutrina tem entendimento que não se faz necessário o resultado constante do prejuízo a terceiro para a configuração da simulação maliciosa, basta apenas a possibilidade do prejuízo ser ocasionado para configurar a simulação maliciosa. O que se leva em conta verdadeiramente é a intenção de prejudicar. Na hipótese de não ocorrer tal intenção e sim o prejuízo ou a possibilidade de sua existência o ato poderá ser anulado. O que existe é a proteção de boa-fé objetiva.

Ressalta-se ainda que, na hipótese de não haver terceiros interessados em anular o ato pela proibição constante no artigo 104 do Código Civil antigo, os agentes simuladores seriam obrigados a sofrer o resultado de sua própria atitude, mesmo que para eles a presente declaração se mostrasse danosa. Podemos concluir que a simulação nem sempre proporcionaria anulação do negócio jurídico. Se fosse simulação inocente, o negócio não era anulado. Se fosse maliciosa, era necessário separar duas situações distintas: havendo prejuízo de terceiros, apenas estes teriam legitimidade para impugnar o ato. Contrariamente, os simuladores não podiam valer da própria malícia para anular o ato, restando a hipótese em que a Fazenda Pública ou Ministério Público pudessem fazê-lo, situação que era complexa e, na prática, trazia injustiças.

Em virtude disso, o deslocamento da simulação para a parte de nulidades, tal qual faz o código de 2002, apresenta vantagens.

7- PROVA DA SIMULAÇÃO

O artigo 332 do Código de Processo Civil traz em seu contexto que “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”

O citado diploma ainda acrescenta, em seu artigo 335, que “ Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicava as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a essa, o exame pericial.”

            Para que o direito à alegação da simulação seja realidade, confere-se ao jurisdicionado o direito constitucional de bater nas portas do Poder Judiciário, ou seja, o direito de acesso a justiça, mas isto só não basta.

            Sabe-se que a simulação somente adquire relevância quando demonstrada, vale dizer quando provocada. E a prova da simulação é uma das questões mais intrigantes do direito probatório. Contudo, a simulação não pode perder o seu significado e o Código Civil ser desconsiderado apenas por ser a sua prova muito difícil de ser feita.

            Se o direito do prejudicado pela simulação não pode ser desconsiderado, e se o sistema jurídico não pode deixar de combatê-la, não há outra alternativa a não ser pensar em uma técnica processual no campo da prova que seja adequada a proteger aqueles por ela prejudicados.

            Ampla é a possibilidade de o juiz valer-se dos índicos para pesquisar a simulação, não bastando a íntima convicção do julgador, mas a prova da simulação requer o todo homogêneo.

            Tendo ciência da dificuldade da prova da simulação, o artigo 404 do Código de Processo Civil, afirma expressamente que é “lícito à parte inocente provar com testemunhas, nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada.” Esta norma deixa clara a possibilidade do uso da prova testemunhal em face de qualquer contrato simulado, pouco importando o valor do contrato.

            Porém é insuficiente proclamar que a simulação pode ser demonstrada através de testemunhas. Em regra, somente é possível comprovar que alguém desejou algo e declarou coisa diversa através da prova de fatos indiciários, que são fatos que circundam ao redor da alegação da simulação.

            Admitindo-se a alegação de tais fatos e por consequência a sua prova, isto é a prova indiciária, o juiz forma acerca da alegação da simulação partindo da constatação da prova do fato indiciário.

            Para formar este juízo, o magistrado raciocina por meio da presunção judicial, sendo portanto a maneira pela qual o juiz forma o seu convencimento. Destaca-se que a presunção não se trata de um fato ou de um meio de prova.

7.1. Presunção, indício, prova e juízo

            A presunção é um processo mental, uma forma de raciocinar por meio da qual o juiz parte para a prova do fato indiciário.

            A particularidade da prova indiciária é a pesquisa da causa simulando. O que se deve saber é qual o motivo para a prática de um ato simulado? Se os contraentes necessitavam da prática do ato simulado. Assim somente o caso concreto dará a resposta, sendo positiva induzirá o juiz a decidir pela existência da simulação.

            A jurisprudência tem admitido a prova da simulação de atos jurídicos, que constam de documentos autênticos, de igual força por testemunhas ou presunções.

            O juízo é formado a partir do raciocínio do juiz, que recai sobre a afirmação do fato, a prova produzida e as peculiaridades da situação do caso concreto (por exemplo a dificuldade de se demonstrar a alegação e a credibilidade dentro das regras de experiências do magistrado).

            Pode haver juízo suficiente para que seja proferida uma sentença de procedência, pouco importando se a prova na qual o julgador se baseia é direta ou indiciária. O que é preciso verificar é se o indício, a prova indiciária e a presunção permitem ou não um juízo de procedência. É apenas desta forma que é possível tutelar o direito do autor, protegendo-se igualmente a posição do réu.

8- EFEITOS DA SIMULAÇÃO. NULIDADES

            Se a simulação é absoluta, como tudo não passa de uma simples aparência, todo ato realizado pelas partes é completamente nulo. Tendo em vista que falta-lhe uma vontade, seria reduzido a uma aparência que juridicamente nada vale sendo internamente vazia de substância. Por ser um ato jurídico simulado, resultam-lhe diversas consequências.

            Assim sendo, torna-se prescindível a declaração judicial da nulidade para que ele deva reputar sem efeito e, por isso, as partes que o realizaram podem proceder como se tal ato não se tivesse efetuado, atendendo apenas ao estado jurídico anterior à sua realização, embora por vezes seja necessário ou útil recorrer à declaração judicial da nulidade, para se evitar que se façam ou queiram fazer valer direitos com base no ato nulo. Por esse motivo também não caduca o poder de obter a declaração judicial de nulidade por não ser exercido durante certo tempo.

            Quando a simulação absoluta é parcial, ou seja, quando não atinge todo ato jurídico mas somente parte dele, serão anuladas as cláusula estipuladas, valendo aquilo que no ato há de verdadeiro.

            Há que se ressaltar que sendo nulo o ato principal por ato simulado, serão igualmente nulas todas as estipulações e atos acessórios que dependem da sua validade.

            O ato absolutamente simulado é nulo e não pode produzir os seus principais efeitos, no entanto, pode resultar certas consequências jurídicas.

            Quando há simulação relativa, além do ato destinado a iludir terceiro, existe um outro ato por ele dissimulado que traduz a vontade real das partes. Nesse caso, a simulação reveste-o apenas de uma aparência inconsistente, retirada a simulação fica o ato real com as mesmas condições de vida, se o dissimulado não existisse.

             A dissimulação do ato oculto não confere a esta uma validade que ele não tenha, nem também, em regra, o priva da eficácia jurídica que ele possa ter, porque a simulação não é, em princípio, uma causa de nulidade do ato dissimulado. Se ele, por si só, é válido, não pode a sua validade ser prejudicada porque se fez sob a aparência de outro, se é nulo ou anulável ou aparecerá tal qual é, aplicando-lhe a sanção que a lei estabelece.

             A simulação relativa não foi regulamentada expressamente na legislação em vigor, mas a doutrina deduz não só a respeito das regras gerais que estabeleceu sobre a formação dos contratos, mas como de outras disposições onde se aplicam esses princípios.

            Se o simples fato da simulação ferisse de nulidade o ato dissimulado não compreenderia razão porque o legislador, em diversas disposições, expressamente declara que certos atos praticados em proveito de incapazes seriam ineficazes ainda que simuladamente se realizassem.

            Conclui-se, portanto, que na simulação relativa o ato dissimulado será válido, nulo ou anulável segundo satisfaça ou não às condições de validade que a lei estabelece para sua eficácia, correspondendo ou não aos pressupostos legais dos atos jurídicos da sua espécie.

            Se a simulação em regra não atua diretamente sobre a vida do ato simulado e por isso é juridicamente indiferente, pode no entanto produzir certos efeitos secundário, como a revelação da vontade de dissimular e sob este ponto de vista, influir sobre o ato oculto.

            Em resumo, na simulação o ato aparente é nulo. O ato simulado será válido: quando estiver presente todos os elementos intrínsecos necessários para sua validade; quando, no caso de ser formal, satisfaça a exigência legal da forma; quando a dissimulação não se realizar com prejuízo da Fazenda Nacional, salvo no caso de simulação de valor em que o ato oculto pode ser eficaz mesmo que esse prejuízo exista.

9- AÇÃO DE SIMULAÇÃO

            Quando se intenta em juízo a ação de simulação não se pede a destituição de um vínculo jurídico inexistente que, de per si, tivessem elementos de vida. O que se solicita é a simples declaração da nulidade de um ato que só aparentemente possui uma consciência jurídica. A sentença final que julgue a ação procedente não fará mais, sobe este ponto de vista, do que constatar a existência da nulidade.

            Aqueles que impugnam a eficácia do ato simulado poder ter unicamente interesse em obter a declaração judicial da nulidade e mais nada. Pode mesmo existir uma situação tal que só esta declaração se possa pedir e que não permita a exigência de qualquer prestação material ao réu.

            A ação que ataca a validade do ato simulado pode ter unicamente em vista fazer declarar judicialmente a ineficácia de transmissão aparente e não se fazer nela a exigência de qualquer prestação. Será portanto, uma ação de simples declaração com que se põe termo à incerteza de uma situação jurídica que precisa de ser judicialmente definida.

            Esta ação propõe-se apenas para fazer constatar, por uma decisão judicial a inconsistência do ato aparente. O seu único fim é fazer declarar por sentença que nada se estipulou na simulação absoluta, em que só essa aparência existe ou que se dissimulou um ato real de diversa natureza ou com diversos elementos na simulação relativa.

            Pode haver um sério interesse em intentar uma ação desta espécie, que seja meramente declarativa. O simples fato de se manter a aparência de um ato que se não declarou a nulidade, pode dar lugar a uma incerteza de direito, ou mesmo a um perigo de perda de direito prejudiciais para os próprios simuladores ou para terceiros. E este interesse pode existir ainda que o ato aparente não tenha se executado, ainda que não haja uma situação de fato que deseja destruir.

10- ESTUDO COMPARATIVO ENTRE OS CÓDIGOS DE 1619 E O ATUAL.

            A principal mudança concernente a simulação é a oposta direção tomada pelo novo código. A simulação não possui mais tratamento de anulabilidade e sim de nulidade, conforme preceitua o artigo 167 do novo código civil: “ É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que dissimulou, se válido for na sustância e na forma.”

            Insta ser ressaltado que o novo código não traz a distinção expressa entre os tipos de simulação, tal qual se fazia no código de 1916, havendo entre a simulação relativa e a absoluta hipótese de nulidade do negócio jurídico.

            Implícito ficou, com o advento do novo código civil, que o negócio dissimulado é válido se assim for na sua substância e forma.

            Menciona-se ainda que o novo código civil não trouxe a distinção entre os tipos de simulação maliciosa e inocente.

            Já que não existe mais a restituição constante do artigo 104 do Código Civil revogado, mister se faz ressaltar que os simuladores não possuem um condão de arguir a nulidade contra terceiros.

            A simulação atualmente é passível de nulidade, nos moldes do disposto no atual Código português e ainda em outras legislações.

Assim sendo o enfoque da simulação como causa de nulidade traz profundas modificações no presente instituto, principalmente porque resulta na imprescritibilidade de sua ação, uma vez que negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, muito menos se convalesce com o decurso do tempo.

11- CONSIDERAÇÕES FINAIS

            É difícil e árdua a prova da simulação, pois o seu vício é oculto já que os simuladores encobrem a verdade, o que dificulta a pesquisa que deve ser meticulosa para averiguação da simulação.

Os prejudicados na simulação sentem-se desencorajados pela dificuldade da prova, que tem o intuito de comprovar que há um ato aparente escondendo um outro, sendo difícil a prova direta, devendo se ater aos indícios, vestígios que nos levariam ao reconhecimento do fato encoberto.

            Imaginar que a simulação não tem relevância jurídica, apenas porque a sua tarefa é difícil, é o mesmo que afirmar que todos estão livres para praticá-la, quando a simulação não passaria de mera proclamação de direito do inocente lesado.

            O artigo em questão objetiva conceituar, classificar e distinguir o instituto da simulação, a qual representa uma declaração falsa, enganosa da vontade visando aparentar negócio jurídico diverso daquele efetivamente desejado, chamado também de vício social, porque objetiva iludir terceiro ou violar a lei. O declarante não apenas sabe que a declaração é errônea como também deseja emitir essa vontade, verificando desta feita que o ato simulado esconde o verdadeiro, ou seja o ato dissimulado, o qual no presente artigo vislumbramos explicitar a expressiva consideração da conduta simulatória como um todo.

12- REFERÊNCIAS

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. 2ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2001. 

KELSEN, HANS. Teoria pura do direito. Trad. de João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo:  Martins Fontes, 2009. (Título Original: Reine Rechtlehre)

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do direito. 3ª. Ed.  Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

SAVIGNY, F.C. von. Los fundamentos de la ciencia jurídica. In: La ciencia Del derecho. Trad. de Werner Goldschmidt. Buenos Aires: Losada, 1949. (Título Original: System des heutingen Römischen Rechts).

SANTOS, JOSÉ BELEZA. A simulação em Direito Civil. 2ª Ed. Ed. Lejus

VENOSA, Silvio Salvo. Código Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2010.

Bondioli, Luis Guilherme Aidar; Negrão, Theotonio; Gouvêa, José Roberto Ferreira. Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor. 42ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.