O tombamento constitui forma de intervenção do Estado na propriedade privada visando à preservação do patrimônio cultural brasileiro e, consequentemente, da memória nacional. A modalidade restritiva encontra abrigo no Art. 216, § 1º da Constituição Federal, segundo o qual “o Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.” (destaque do expositor).

Por sua vez, o Decreto-lei n. 25, de 30 de novembro de 1937 veio à lume para organizar a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, dispondo no seu Art. 1º que:

 “constitui o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interêsse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico”.

Segundo clássica, porém atual definição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto[1], tombamento seria, portanto:

“(...) a intervenção ordinatória e concreta do estado na propriedade privada, limitativa do exercício de direitos de utilização e disposição, gratuita, permanente e indelegável, destinada a preservação, sob regime especial, dos bens de valor cultural, histórico, arqueológico, artístico, turístico e paisagístico.

De modo semelhante, em obra recente Marçal Justen Filho[2] o define como:

“(...) regime jurídico especifico, imposto por ato administrativo unilateral de cunho singular, quanto ao uso e fruição de coisa determinada, cuja conservação seja de interesse da coletividade e que acarreta o dever de manter a integridade do objeto, podendo gerar direito de indenização”.  

Trata-se, portanto, de relação vertical, impositiva e coercitiva do Estado, através do seu poder de império, em face do particular. No entanto, embora importe em restrição quanto ao modo de usar, fruir e dispor do bem[3], que deve ser compatível com a preservação de sua identidade, o tombamento não afeta o direito de disposição da coisa, ainda que assegure preferência em relação ao poder publico[4]. Daí porque o proprietário de imóvel tombado tem a plena liberdade de aliená-lo, desde que o poder público, uma vez devidamente notificado, não demonstre interesse na compra do bem.

Ocorre que, não raro, o adquirente do bem pode vir a desconhecer o transcurso de procedimento administrativo de tombamento que sob ele incide[5], vindo a surpreender-se, posteriormente à venda, com o seu registro definitivo e, devido ás restrições daí decorrentes, voltar-se contra o alienante apontando uma suposta evicção.  

O vocábulo evicção vem do latino evictio – de evencere (evencer, desapossar judicialmente) –, que significa recuperação judicial de uma coisa. Conforme anuncia Sílvio Rodrigues, ocorre a evicção “quando o adquirente de uma coisa se vê total ou parcialmente privado da mesma, em virtude de sentença judicial que a atribui a terceiro, seu verdadeiro dono^[6]”. Segundo o Art. 447 do Código Civil, “nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública”.

Ocorre que, como visto, o tombamento é limitação administrativa que apenas restringe a forma de uso de bens, não constituindo medida expropriatória e, consequentemente, não acarreta a perda do domínio posse ou uso do bem. Daí porque, ao menos em principio, não tem aplicabilidade ao caso o instituto da evicção.

Nesse sentido, consta ementário extraído da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

‘Direito Civil e Direito Processual Civil. Promessa de compra e venda. Ação de adjudicação compulsória. Imóvel tombado. Inexistência de hipótese a ensejar evicção. I - As restrições decorrentes do tombamento não ensejam a evicção, já que não acarretam a perda do domínio, da posse ou do uso da coisa alienada e

não há a atribuição do bem, seja por ato judicial ou administrativo, a outrem que tenha direito anterior ao contrato aquisitivo.II - O reexame das provas que demonstrariam a ignorância, por parte do adquirente, quanto aos ônus que pesavam sobre o imóvel alienado não enseja recurso especial. Aplicação da Súmula n.º 7 desta Corte.III - Recurso especial não conhecido[7]".

No entanto, se a iminência do tombamento já era de conhecimento do alienante, bem como a circunstância de que lhe causaria prejuízos indenizáveis, poder-se-ia cogitar da possibilidade de regresso contra o alienante.

Com efeito, primeiramente há que apontar boa-fé deve reger todas as relações privadas, como vetor interpretativo e parâmetro de conduta, por força do que dispõe os Art. 113, 422 do Código Civil:

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Vale registrar que a boa-fé objetiva está relacionada com os deveres anexos ou laterais da conduta, que são ínsitos a qualquer negócio jurídico, não havendo sequer a necessidade de previsão no instrumento negocial. A quebra dos deveres anexos gera a violação positiva do contrato[8], a ensejar indenização. Nessa esteira, parece evidente que a sonegação dessa informação essencial ao exercício dos direitos inerentes à propriedade atenta contra a lealdade e boa-fé que deve orientar inclusive as relações pré-contratuais.

Ademais, a sonegação dolosa de tal informação poderia caracterizar vício social do negócio jurídico (erro[9] ou dolo[10]), acarretando inclusive anulação da venda, desde que ela seja essencial ao desfecho do negocio. É que o alienante estaria sujeitando o adquirente a uma condição mais gravosa no que tange ao uso e gozo do bem, além de submetê-lo a um crédito (em caso de indenização pelas restrições) de lenta e por vezes até satisfação (basta imaginar a falta de consenso sobre o valor, ocasião em que a questão seria resolvida na Justiça, submetendo-se o adquirente ao precatório).

No entanto, ainda nesse caso, não se estaria propriamente diante de evicção, mas de mero defeito do negócio jurídico.  Ao contrário deste, que representa vício volitivo por parte do adquirente quando do negócio jurídico, na evicção o vício é anterior ao negócio, e incidente sobre a propriedade do bem.  Ademais, enquanto o primeiro é apenas passível de anulação, desde que provado um vício intelectivo (Arts.138 e 145 do Código Civil), a doutrina diverge sobre os efeitos da evicção, como sendo causa de nulidade, para uma parcela[11], de ineficácia, para outra[12] e ainda de anulabilidade, para uma última[13]. Não há que se falar, portanto, de evicção decorrente de tombamento.