RESUMO: Trata-se de um artigo que se debruça no instituto da prisão preventiva quando analisado essencialmente em face da garantia da ordem pública e suas diversas acepções para crimes semelhantes. Preliminarmente, faz-se uma análise conceitual do tema, contrapondo pensamentos doutrinários e perfazendo também a observação dos pensamentos das Cortes superiores brasileiras. Busca-se uma sintonia aos requisitos da medida cautelar, sobretudo naqueles crimes de maior repercussão na mídia.

SUMÁRIO: 1-Contextualização da Prisão Preventiva no CPP 2-Enfoque constitucional 3- Bases legais  4- Postulantes da decretação  5- Decretação ex officio 6- Pressupostos Conclusão Referências.

Palavras-chaves: prisão preventiva; ordem pública; definições.

INTRODUÇÃO

Sabemos que o instituto da prisão preventiva ainda é fruto de embates doutrinários, principalmente quando da análise de seus requisitos e pressupostos. Direitos constitucionais dos acusados são questionados quando contrapostos com direitos da sociedade e daí surge verdadeira celeuma face interpretação teleológica da lei. Nos crimes de grande repercussão em meio social, os requisitos são buscados por vezes de forma diferente de quando são almejados em crimes de menor ventilação. O  que passa para muitos uma sensação de desigualdade jurídica e injustiça.  O presente trabalho versa essencialmente sobre a possibilidade de ampliação da interpretação conceitual do requisito baseado na manutenção da ordem pública para decretação da prisão preventiva em alguns casos e restrição em outros.

1-Contextualização da Prisão Preventiva no CPP

Para JOSÉ FREDERICO MARQUES, “a prisão preventiva é a mais genuína das formas de prisão cautelar”. [01]

É um instituto regulado no Livro I, Título IX, Capítulo III, do CPP em seus artigos 311 a 316, amplamente modificados pela lei 12.403 de 4 de maio de 2011, sobretudo no aparente fim do legislador de deixar tal cárcere cautelar carregado de excepcionalidade. Ou seja, apenas terá cabimento quando da impossibilidade de aplicação de outras medidas cautelares menos severas.

É expressão da modalidade de prisão cautelar de natureza processual decorrente de decisão judicial, podendo ser decretada tanto no inquérito policial quanto no correr da ação penal, desde que presentes seus requisitos legais.

1.1  Natureza jurídica e caraterísticas gerais da prisão preventiva

É prisão provisória na medida em que ainda não pesa condenação contra o possível criminoso; medida cautelar, pois tenta resguardar a harmonia social da ordem pública ou da ordem econômica; excepcional, decorrente do poder geral de cautela dado ao magistrado; subsidiária, muito mais após a promulgação da lei 12.403/2011, sendo somente permitida quando a lei não assegurar outra medida cautelar substitutiva.

2-Enfoque constitucional

É cediço pelo artigo 5º, LVII, da CF/88 que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Aos adeptos da corrente garantista extremada, a interpretação gramatical desta regra supra, poderia mergulhar em conclusões no sentido de que qualquer prisão cautelar seria inconstitucional.

Para quase a maioria esmagadora da doutrina, contudo, não se trata de um instituto que atenta a Carta Política de 1988, mas sim, uma medida indispensável para a manutenção da ordem social e para administração da justiça.

Segundo CLAUS ROXIN, “ entre as medidas que asseguram o procedimento penal, a prisão preventiva é a ingerência mais grave na liberdade individual; por outra parte, ela é indispensável em alguns casos para a administração da justiça penal eficiente.” [02]

3-Bases legais

Tendo por base o artigo 312 do CPP, para que se decrete a preventiva é necessária à demonstração de prova da existência do crime, trazendo à tela a materialidade e indícios suficientes da autoria ou de participação no fato típico.

Interessante notar que o delito deve ter ocorrido incontestavelmente, e sua comprovação pode ser feita pelos diversos meios de prova admitidos em direito, entretanto, no que toca a autoria, apenas se tem a necessidade de indícios de vinculação do individuo à prática do crime.

Ainda nesse pensamento, há de se ressaltar os pressupostos da preventiva e esses formam exatamente o fumus commissi delicti, que oferece o básico de segurança para a decretação da medida.

Pelo entendimento do artigo 313 do CPP, a preventiva somente possui envergadura em crimes dolosos, cuja pena, via de regra, ultrapasse quatro anos. Logo, crimes culposos e contravenções parecem ser rechaçados pelo instituto.

É de se observar que caso o réu seja reincidente e com respeito ao que reza o artigo 64, I  do Código Penal, pode-se aplicar a prisão preventiva ainda que o novo crime não tenha pena maior que quatro anos.

Com ressalva de parte da doutrina, pode ser decretada a medida cautelar de segregação da liberdade em tela também quando da dúvida sobre a identidade civil do agente e ele não forneça elementos de comprovação de esclarecimentos. A doutrina que vê como medida extrema excepcional revela cabimento na hipótese do acusado se recusar a se submeter a identificação criminal.

Quando presente crime de violência doméstica e familiar e em harmonia com a lei 11.340/2006 com claro intuito de dar mais eficiência à norma pode também existir a prisão preventiva. Sobre o tema, RÔMULO MOREIRA, cita ser “mais um absurdo e uma inconstitucionalidade da lei Maria da Penha. Permite-se qualquer que seja o crime (doloso), ainda que apenado com detenção (uma ameaça, por exemplo), seja decretada a preventiva...”[03]

Indubitavelmente, parece o mais correto que durante a persecução criminal por fato típico de violência doméstica, sobretudo os dolosos, é necessária a presença do fumus commissi delicti e uma hipótese de cabimento. Do contrário, temerosa é a decisão.

3.1-Momento da decretação

No artigo 311 do CPP reside determinação no sentido de se permanecer viva a possibilidade de decretação da preventiva em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal. Assim, é medida que tem alicerce em qualquer fase da persecução criminal.

Necessário notar que apesar de reclamar maior cuidado, a decretação da preventiva ainda no inquérito policial é fato costumeiro na prática penal cotidiana, onde quase sempre há a segregação cautelar da liberdade sem a devida preocupação.

Observação importante é que não mais se faz presente no ordenamento jurídico após a lei 12.403/2011 qualquer opção de prisão preventiva obrigatória.

Vale gizar que apenas autoridade judiciária competente, em consonância com artigo 5º, LXI, da CF/88 pode decretar a prisão preventiva e que o tipo penal que não contenha em seu elemento punitivo a possibilidade de segregação da liberdade jamais poderá ser objeto dessa espécie de prisão.

4-Postulantes da decretação

Tendo enfoque no artigo 311 do CPP, a prisão preventiva pode ser aplicada em razão do requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação e a partir da representação da autoridade policial.

Apenas para ilustrar, aquele que requer é parte interessada no feito, e o que representa é sujeito sem interesse na persecução.

5-Decretação ex officio

Ao magistrado é permitida a possibilidade de aplicação da prisão preventiva, ainda que nenhum dos sujeitos citados tenha postulado. Não obstante, parecer duvidosa a constitucionalidade, é pacificamente aceita na doutrina quando do conhecimento pelo Estado-juiz da ação penal. Logo, vedada em fase de inquérito policial.

Sobre o tema, o professor GUILHERME DE SOUZA NUCCI com razão diz que “A previsão da decretação da preventiva como ato de ofício pelo magistrado, logo, sem que qualquer interessado provoque, é mais uma mostra de que o juiz, no processo penal brasileiro, afasta-se de sua posição absoluta de imparcialidade, invadindo seara alheia, que é de órgão acusatório, podendo decretar medida cautelar de segregação, sem que qualquer das partes envolvidas no processo, tenha solicitado.” [04]

Sobre o tema, é de felicidade acadêmica imensurável AURY LOPES JUNIOR ao ensinar que na decretação da prisão sem requerimento, “... insiste o legislador brasileiro em permitir a prisão preventiva decretada de ofício, sem suficiente compreensão e absorção das regras inerentes ao sistema acusatório constitucional e a própria garantia da imparcialidade do julgador.” [05]

Em suma, em qualquer dos casos, deve ser lavrada por autoridade judiciária competente, sob pena de nulidade e consequente liberdade do acusado.

6-Pressupostos

Na lição de NESTOR TÁVORA E ROSMAR RODRIGUES ALENCAR, “Não basta para a decretação da preventiva, a comprovação da materialidade e os indícios de autoria. Além da justa causa, simbolizada pela presença obrigatória destes dois elementos, é necessário que se apresente o fator de risco a justificar a efetividade da medida. As hipóteses de decretação da preventiva dão as razões para deflagração da constrição à liberdade. Se a prisão, quanto ao seu fundamento, deve estar pautada na extrema necessidade, a legislação preocupou-se em preestabelecer quais os fatores que representam o perigo da liberdade do agente (periculum libertatis), justificando a possibilidade do encarceramento.” [06]

6.1-Garantia da Ordem Econômica

Introduzida no artigo 312 do CPP pela lei 8.884/94, relaciona-se com a repressão aos crimes financeiros em especial os contra o sistema financeiro nacional, sobretudo aqueles que lesem ou potencialmente afetem a ordem financeira.

Em síntese apertada, muito mais comuns nos citados crimes de “colarinho branco”.

Importante trazer à tela que a lei 7.492/86 trata da possibilidade da prisão em estudo em razão da magnitude da lesão, fato que demonstra certa desnecessidade de presença no artigo do CPP.

6.2-Conveniência da instrução criminal

Resguarda-se nessa característica a tutela da livre produção de provas e o impedimento do agente destruir provas, ameace testemunhas, ou seja, comprometa a instrução criminal e a busca da verdade real. É a terceira circunstância autorizativa do artigo 312 do CPP.

Preserva-se a verdade real e visa colocar a salvo as provas de influências deletérias das provas.

Para RENATO MARCÃO, “Se a cautela visava apenas e tão somente à conveniência da instrução criminal, estando ela finda, não deve subsistir a prisão sob tal fundamento decretada.” [07]

6.3-Garantia de aplicação da lei penal

O que se evita aqui é tão somente a fuga do agente. Cabe ressaltar que a mera condição econômica do suposto autor do delito não pode por si só ser suficiente para permitir o cárcere.

Se o réu faltar aos interrogatórios, ainda que sem justificativa, também não se torna condição necessária de implementação da medida de prisão preventiva.

Nunca é demais, ventilar que o Estado-juiz pode utilizar-se da condução coercitiva (artigo 260, CPP) para trazer o réu ao feito.

6.4-Descumprimento de qualquer das obrigações impostas como alternativas a prisão

Possui alicerce no artigo 282, § 4º, do CPP. É um caso acrescentado pelo legislador que previu a prisão preventiva como medida excepcional e tomando como base a regra da liberdade do acusado, há várias medidas cautelares diversas de prisão presentes no artigo 319 do CPP. Devem ser buscadas antes do cárcere, contudo, após suas aplicações e na hipótese de descumprimento, a prisão preventiva nasce mais uma vez como hipótese de cabimento.

6.5-Garantia da Ordem Pública

Aqui é morada de embate doutrinário e o objeto de maior atenção deste trabalho. Não há conceito exato sobre o significado da expressão “ordem pública”, o que tem levado a oscilações em julgamentos e por consequente sensação de dois pesos e duas medidas para aplicação do direito em casos concretos.

Nesse diapasão, a garantia da ordem pública é objeto de debates na doutrina e jurisprudência, não havendo consenso quanto ao seu alcance. Uma parcela da doutrina advoga a tese de que somente o risco de reiteração delitiva poderia embasar o decreto de prisão preventiva como garantia da ordem pública.

Com efeito, noticia RENATO BRASILEIRO DE LIMA que a comissão de elaboração do projeto de lei 4.208/2001, que originou a Lei 12.403/2011, pretendia dar a seguinte redação ao caput do art. 312:

“A prisão preventiva poderá ser decretada quando verificados a existência do crime e indícios suficientes de autoria e ocorrerem fundadas razões de que o indiciado ou acusado venha a criar obstáculos à instrução do processo ou à execução da sentença ou venha a praticar infrações penais relativas ao crime organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira considerados graves, ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa.” [08]

O Congresso Nacional optou, todavia, por rejeitar tal proposta, mantendo a redação que vigorava desde a Lei 8.884 de 1994, que autoriza a prisão preventiva como garantia da ordem pública. Nessa linha de raciocínio, o que se observa é que houve uma opção do legislador em manter a referência à garantia da ordem pública, ao invés de adotar expressões de significado mais restrito.

O conceito trazido pelo professor jurista GUILHERME DE SOUZA NUCCI parece ser mais claro ainda, merecendo transcrição a sua lição:

“A garantia da ordem pública é a hipótese de interpretação mais ampla e flexível na avaliação da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a indispensabilidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente.” [09]

Assim, o professor afirma que para decretação da prisão com esse fundamento devem ser analisados três elementos: gravidade concreta da infração, repercussão social do delito e periculosidade do agente. Presentes ao menos dois dentre os embasamentos indicados, ensina NUCCI que se torna necessário acautelar a ordem pública com a prisão do acusado

NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGUES ALENCAR lecionam que “A ordem pública é expressão de tranquilidade e paz social. Em havendo risco demostrado de que o infrator se solto permanecer, continuará delinquindo, é sinal de que a prisão cautelar se faz necessária, pois não se pode esperar o trânsito em julgado da sentença condenatória. É necessário que se compre este risco.” [10]

Os citados professores deixam claro que essa prisão deve ocorrer para aquele indivíduo possuidor da grande probabilidade de voltar a delinquir. Afastando-se, portanto, características mais usuais e vagas, que não demonstrem a personalidade voltada ao crime do possível delinquente contra ordem pública.

Já para TOURINHO FILHO e não sem razão, deve-se ter cuidado com os “espalhafatos da mídia” e as “reiteradas divulgações pelo rádio ou televisão”. [11]. Aqui, o réu é condenado antes de julgado e por vezes sem direito a defesa, com informações carregadas de apelo acusatório, disfarçadas de jornalismo investigativo.

Nessa esteira e ventilando entendimento completamente oposto aos autores citados, TOURINHO FILHO diz: “Quando se decreta a prisão preventiva como ´garantia da ordem pública´, o encarceramento provisório não tem o menor caráter cautelar. É um rematado abuso de autoridade e uma indisfarçável ofensa à nossa Lei Magna, mesmo porque a expressão ´ordem pública´ diz tudo e não diz nada” [12]

Nessa contenda interpretativa da lei, vale trazer à tela a lição do já citado GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

“[...] Nesse aspecto, a decretação da prisão preventiva pode ser uma necessidade para a garantia da ordem pública, pois se aguarda uma providência do Judiciário como resposta a um delito grave, envolvendo pessoa conhecida (autor ou vítima). Se a prisão não for decretada, o recado à sociedade poderá ser o de que a lei penal é falha e vacilante, funcionando apenas contra réus e vítimas anônimas.” [13] (grifos nossos)

Em caminho completamente oposto ao entendimento trazido por TOURINHO FILHO, o mestre NUCCI abre uma deixa opção ampla ao magistrado para decidir quanto ao requisito estudado, o que por vezes pode ser objeto de constrangimentos ilegais e julgamentos que se afastem da ideia da lídima justiça.

Nessa esteira garantista, AURY LOPES JR. leciona que “Não sem razão, por sua vagueza e abertura, é fundamento preferido, até porque ninguém sabe ao certo o que quer dizer. Nessa linha, é recorrente a definição de risco para ordem pública como sinônimo de ´clamor público´, de crime que gera abalo social, uma comoção na comunidade, que perturba a ´tranquilidade´. Alguns, fazendo uma confusão de conceitos ainda mais grosseiros, invocam a ´gravidade´ ou ´brutalidade´ do delito como fundamento da prisão preventiva. Também há quem recorra à ´credibilidade das instituições´ como fundamento legitimante da segregação, no sentido de que se não houver a prisão, o sistema de administração de justiça perderá credibilidade. A prisão seria um antídoto para omissão do Poder Judiciário, Polícia e Ministério Público. É prender para reafirmar a ´crença´ no aparelho estatal repressor” .[14]

De fato, o sentimento passado para sociedade poderá ser o de que a lei penal é falha, funcionando aparentemente em face de alguns e sendo branda quanto aos outros. Contudo, ao que parece, a visão mais prudente sobre o que é ordem pública seria uma corrente intermediária que conferisse interpretação constitucional à acepção do instituto, deixando margem ao aplicador da lei ter a frieza no enfretamento dos fatos penais sem se afastar das garantias constitucionais individuais, mas principalmente buscando um equilíbrio na condução do encontro da culpabilidade e punição adequada.

Com efeito, para o STF “o estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade.” [15]

Há aqueles que entendem que a prisão cautelar preventiva poderia ser decretada para manutenção da integridade física do acusado. Atualmente, no entanto, não é a visão que predomina, sendo rechaçado e com aplausos esse posicionamento por quase a totalidade da doutrina. Afinal, acaso o Estado assuma que prender seria o melhor caminho para preservar a segurança de pessoas, optaria por indiretamente assumir a sua falência quanto garantidor dos direitos constitucionais do indivíduo.

Já no STJ, “é dever do magistrado demonstrar com dados concretos extraídos dos autos, a necessidade da custódia” [16]

Assim, a jurisprudência só ratifica a ideia de busca da intercessão entre os conceitos doutrinários mencionados neste estudo.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, parece claro que a necessidade da prisão preventiva nasce muito mais do que se tem presente nos autos de toda persecução criminal que aos fatos externos ao processo. Não deve o magistrado, contudo, se manter cego ao que ocorre ao redor do fórum, tendo inevitavelmente a sagacidade de ser justo, promovendo verdadeiro ideal pacificador de justiça na sociedade, bem como se acobertar não somente pelos ditames legais ou constitucionais, mas, sobretudo da lídima justiça em sua essência.

REFERÊNCIAS

[01] MARQUES, José Frederico, Elementos de direito processual penal, Campinas: Bookseller, 1997, v, iv, pág. 57;

[02] ROXIN, Claus, Derecho processual penal, Buenos Aires, Editora del Puerto, 2000, pág. 258;

[03] MOREIRA, Rômulo de Andrade. A lei Maria da Penha e suas inconstitucionalidades. Artigo doutrinário, 2007;

[04] NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de processo e execução penal, editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2005, pág 545;

[05] LOPES JR., Aury,  Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, 2012, Ed. Saraiva, pág 828-829;

[06] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso Processual Penal, Editora Juspodivm, 2012, pág. 580

[07] MARCÃO, Renato, Prisões Cautelares, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Restritivas, editora Saraiva, 2011, pág. 149;

[08] BRASILEIRO, Renato, Curso de Processo Penal, v. único, 2012, págs. 905/906;

[09] NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 2013, p. 670;

[10] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso Processual Penal, Editora Juspodivm, 2012, pág. 581;

[11] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal, São Paulo, 2003, V.III, pág. 509/510;

[12] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal, São Paulo, 2003, V.III, pág. 509/510;

[13] NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 2013, p. 670);

[14]  LOPES JR., Aury,  Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, 2012, Ed. Saraiva, pág 823;

[15] STF, HC 80.379/SP, 2ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, j. 18-12-2000, DJ de 25-5-2001;

[16] STJ, REsp 676.819/ RS, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, DJU de 14-2-2005.