Segundo a doutrina mais abalizada, para se delinear má-fé processual, como modalidade de exercício anormal ou abusivo de direito, deve-se focalizar a intenção do agente e o prejuízo deliberado a terceiros.

Como nos ensina Rui Stoco, para que seja caracterizada a demanda abusiva “impõe-se que o agente tenha consciência de que o seu direito, inicialmente legítimo e secundum legis, ao ser exercitado, desbordou para o excesso ou abuso, de modo a lesionar e ferir o direito de outrem. O elemento subjetivo é a reprovabilidade ou a consciência de que poderá causar algum mal, assumindo esse risco ou deixando de prevê-lo quando devia”, arrematando: “na má-fé processual a imputação é subjetiva, na esteira da teoria do abuso do direito, da qual decorre e onde encontra fundamento e sustentação”[1].

Nesse sentido, realçando o caráter subjetivo e repreensível da ação censurável do litigante, remansosa jurisprudência:

“Só quando se chama alguém a juízo, sem base alguma, sem fomento de direito, sem se mostrar com legítimo interesse de agir, é que surge o abuso no exercício da demanda”. (TJSP – 19ª C. Civil – Ap. 241.788-2 – Rel. Des. Telles Corrêa – j. 13.03.1995)

“Para a caracterização do abuso do direito de demandar ou da litigância de má-fé exige-se a comprovação de culpa lato sensu da parte, ou seja, a demonstração do elemento intencional ou culposo voltado ao propósito de obter vantagem indevida ou de prejudicar e causar gravame à outra parte”. (TJSP – 3ª C. Dir. Público – Ap. 111.876/0 – Rel. Rui Stoco – j. 03.07.2001 – voto 2.786)

“A litigância de má-fé supõe conduta ao menos culposa que, no caso concreto, não está evidenciada. Recurso conhecido e provido”. (STJ – 1ª Turma – Resp. 55.269 – Rel. Antonio Torreão Braz – DJU 06.03.1995, P. 4.369)

“A condenação ao pagamento de indenização, nos termos art. 18, § 2º, do CPC, por litigância de má-fé, pressupõe a existência de um elemento subjetivo, que evidencie o intuito desleal e malicioso da parte”. (STJ – 5ª Turma – Resp. 199.321 – Rel. Félix Fischer – j. 08.06.2000)

“Na litigância temerária, a má-fé não se presume, mas exige prova satisfatória não só de sua existência, mas de caracterização de dano processual a que a condenação cominada na lei visa a compensar”.(STJ – 1ª Turma – Resp. 76.234 – Rel. Demócrito Reinaldo – j. 24.04.1997 – DJU 30.06.1997, p. 30.890)

“Sem prova inconcussa e irrefragável do dolo, não há como impor-se ao litigante a condenação de que trata o dispositivo nos art. 1531 e 1532 do Código Civil, quando promove lide dita temerária”. (STJ – RSTJ 17/363)

Suponha-se, v.g., a seguinte situação hipotética: o candidato em um determinado concurso público impetra mandado de segurança contra ato do presidente da comissão organizadora do referido certame, que o reprovou numa das fases da seleção, pelo fato de o mesmo apresentar requisitos pessoais fora dos parâmetros tidos como de normalidade pelo Edital do certame.

Em conseqüência disso, tal candidato ajuíza ação cautelar contra a pessoa jurídica de direito público a qual esta vinculada órgão organizador do concurso, com pedido de liminar, para que fosse mantido no mencionado processo seletivo realizando, em igualdade de condições, as demais etapas concurso.

Em decisão proferida em certa data, mas somente publicada após a realização de fase seguinte, o juiz do feito indefere a liminar pleiteada – a fim de autorizar a participação do postulante nas demais etapas do concurso.

Assim, naquele momento, diante da impossibilidade de recorrer da decisão do juízo – haja vista que a mesma ainda não tinha sido publicada - e tendo em mira a premente necessidade de continuar participando das demais etapas do concurso, mormente em razão das etapas que se iniciariam em lapso temporal próximo – ao candidato não restou alternativa senão impetrar o suposto writ.

Não obstante o pedido feito no mandado guardar similitude ao da ação cautelar, só podem ser consideradas idênticas - apenas e tão somente - as causas de pedir. A cautelar é preparatória de um processo de conhecimento, que tanto pode ser constitutivo, declaratório ou condenatório. No remédio heróico busca-se coibir ato da autoridade que fere direito líquido e certo do impetrante, que nas circunstâncias do caso hipotético aventado, notadamente pela relevância das alegações do candidato - largamente comprovadas - e pelo perigo da demora - em face da etapa do certame que se avizinhava – demandavam a concessão da liminar pleiteada.

O juiz, entretanto, passando ao largo desses fatos, fundamentou sua sentença, que indeferiu a inicial e extinguiu o feito sem julgamento de mérito, calcado na circunstância de o autor não ter apresentado justificativa ao seu despacho que tencionava “saber qual a justificativa da parte autora para ingressar concomitantemente com duas causas pedindo exatamente a mesma coisa”.

Vislumbrou o juiz que a parte autora não cumprira com as exigências dos art. 282 e 283 do CPC, mesmo instada pelo despacho mencionado, entendendo que tal providência era necessária para a continuidade do feito.

Em exame perfunctório, se verificou que os requisitos da petição inicial foram preenchidos em plenitude, lá constando todos os elementos necessários para a fixação dos limites da lide, bem como a pretensão deduzida pelo impetrante, não havendo nenhuma razão para que o juiz considerasse inepta a inicial, com fulcro no art. 267, I, do CPC.

Não há se falar sequer que as condições da ação e os pressupostos processuais não foram preenchidos, nem mesmo relativamente aos pressupostos negativos - no caso a litispendência - que se verificada no processo implicaria em sua extinção sem julgamento de mérito, pois esta se configura somente quando há identidade da mesma ação, mesmas partes, mesma causa de pedir (próxima e remota) e mesmo pedido (mediato e imediato).

Obviamente não era essa a situação do processo hipoteticamente ventilado. O que houve, verdadeiramente, foi conexão entre as causas, tendo o feito sido corretamente distribuído ao mesmo juízo, por dependência, na forma do art. 253, I, do CPC.

Nada bastante, continuou o magistrado a dispor equivocadamente na sua sentença, dessa vez em monta muito maior, ao condenar o autor como improbus litigator - nos termos art. 14, parágrafo único, do CPC – sancionando multa de 20% sobre o valor da causa.

Ora, quando um indivíduo, ao impetrar um mandamus, o faz por conta da premente necessidade de proteger direito líquido e certo, não há se falar em má-fé processual. É cediço que a Constituição Federal alça à condição de garantia fundamental a proteção contra atos abusivos cometidos por autoridade, dando-lhe como remédio o mandado de segurança.

Após a edição da Lei 9.139/95, e posteriormente com o advento da Lei 10.352/2001, o campo de incidência do mandado de segurança como instrumento processual ficou mais estreito, por conta da possibilidade do relator deferir o efeito suspensivo ao recurso como também conceder antecipação de tutela à pretensão recursal.

Entretanto, esclarece Cassio Scarpinella Bueno que o mandado de segurança ainda será cabível “em todo aquele ponto em que o sistema recursal não se demonstrar apto o suficiente para impedir a consumação da lesão (é dizer: implicar em uma situação de desproteção à ameaça à afirmação de um direito)”[2].

O mesmo autor continua sua linha de raciocínio exemplificando: “Assim na demora da distribuição do recurso de agravo que pode ocasionar a ocorrência da lesão que se quer evitar, na demora injustificada do relator em decidir sobre a concessão, ou não, da liminar, na hipótese de seu indeferimento de plano e da situação fática de dano daí oriunda (...) etc. Nesses casos, ainda, será cabível o mandado de segurança para fins de obtenção da liminar em primeiro grau de jurisdição”[3].

Há casos, v. g., em que impetração do mandado pode ocorrer contra a demora do juízo em publicar a decisão denegatória da liminar, de modo a permitir que o autor pudesse dela agravar, evitando os efeitos deletérios daí decorrentes no caso em tela, como bem realçados exemplificativamente no excerto acima.

Quando os atos de autoridades apontadas como coatoras também se afigurarem como ofensivos a direito líquido e certo, pode-se optar por impetrar o mandamus em busca da segurança contra aquelas.

Analisando o caso figurado, verifica-se, indubitavelmente, que o impetrante agiu em exercício regular de direito - do direito de ação - com razões justas e legítimas para impetrar o mandado de segurança após a denegação da liminar na ação cautelar, sem incorrer em quaisquer atos que caracterizassem o elemento intencional de obter vantagem processual indevida.

No caso em tela jamais poderia ser imaginada a vontade deliberada de causar prejuízo a outrem - como segundo requisito para a verificação da má-fé – máxime por não haver na conduta do impetrante animus nocendi. Prejuízos também não, pois sequer houve citação da parte contrária para figurar no pólo passivo da ação.

Na mesma compreensão do quanto ora argumentado, vejam-se, a propósito, os seguintes fragmentos jurisprudenciais:

“Se o fato, que seria ensejador da má-fé processual, não causou, no caso, qualquer prejuízo quer às partes quer ao processo, não há identificar ofensa aos arts. 18 e 22 do CPC”. (STJ – 3ª Turma – Resp. 277.929 – Rel. Antônio de Pádua Ribeiro – j. 19.03.2001)

“Litigância de má-fé. Indenização. Condenação a esse título nas custas e honorários advocatícios. Não Cabimento. Parte contrária que nem ao menos foi citada para compor a relação jurídica processual. Interpretação do art. 18 do Código de Processo Civil. Recurso provido”. (TJSP – 2ª C. Cível – Ap. 196.851-100-1 – Rel. Vasconcellos Pereira – j. 20.08.1993 – JTJ-LEX 150/96)

As hipóteses para caracterização de litigância de má-fé estão arroladas em numerus clausus no art. 17 do CPC, ou seja, taxativamente, não comportando ampliação nem dispensando a verificação de culpa (lato sensu).

Não se deve confundir requisitos objetivos utilizados para classificar e coibir práticas abusivas - como fez o legislador ao estabelecer os arquétipos do art. 17 do CPC - com responsabilidade objetiva. Como bem realça Rui Stoco “A responsabilidade objetiva, impõe-se não se deslembrar, constitui exceção e, como tal, só se admite quando expressamente prevista em lei”[4].

Segundo o magistério de Luís Otávio Sequeira de Cerqueira “o princípio prevalente é o da boa-fé, para uma correto enquadramento do comportamento da parte como litigância de má-fé, há necessidade de o juiz realizar uma atividade cognitiva específica, já que os conceitos estão permeados de características subjetivas que demandam evidências e provas”[5].

Nessa linha de raciocínio, também há farta jurisprudência:

“Litigância de má-fé. Caracterização. Inocorrência. Apelante que age com espírito de vingança. Situação não descrita no art. 17 do Código de Processo Civil. Necessidade de conduta processual, não interessando a extraprocessual. Recurso não provido”. ‘Litigância de má-fé, situação que se avalia segundo as hipóteses do artigo 17 do Código de Processo Civil, não cabendo ser invocada porque a parte estaria agindo segundo interesses extraprocessuais’. (TJSP – Ap. 177.559-1 – Rel. Silveira Netto – j. 05.11.1992)

“A litigância de má-fé reclama convincente demonstração”. (STJ – 1ª Turma – Resp. 28.715 – Rel. Milton Luiz Pereira – j. 31.08.1994 – DJU 19.09.1994, p. 24.652)

“Na litigância temerária, a má-fé não se presume, mas exige prova satisfatória não só da sua existência, mas da caracterização do dano processual a que a condenação cominada na lei visa compensar”. (STJ – 1ª Turma – Resp. 76.234 – Rel. Demócrito Reinaldo – j. 24.04.1997 – DJU 30.06.1997, p. 30.890)

“Litigância de má-fé. Inocorrência. Renovação da ação em curso, ensejando o nascimento da litispendência. Conduta não enquadrada nas hipóteses taxativas do art. 17 do Código de Processo Civil. Condenação afastada. Recurso Provido”. (TJSP – 2ª C. Cível – Ap. 196.851-1 – Rel. Vasconcellos Pereira – j. 20.08.1993 – JTJ-LEX 150/96)

Ao contrário do que faz supor a elucubrada sentença, não há na conduta do autor ao impetrar mandado de segurança nada – frise-se absolutamente nada – que possa subsumir-se nas hipóteses de caracterização objetiva de litigância de má-fé arroladas no art. 17 do CPC.

Ademais, em momento algum foi dado ao impetrante o direito de se defender quanto a possibilidade de sofrer condenação, ex-officio, por litigância de má-fé. Embora se possa, em circunstâncias evidenciadoras de litigância de má-fé, condenar o improbus litigator na própria ação em que essa se verificou, não é dado ao Juiz fazê-lo ao arrepio do devido processo legal.

Nesse sentido o irretocável escólio do mestre Rui Stoco: “A novel alteração possui virtude e defeito. Virtude de dar ao julgador instrumento eficaz para coibir os abusos, as chicanas e a fraude processual, impondo, desde logo, e sem delongas a reprimenda necessária, de modo a colocar o procedimento de volta aos trilhos, na consideração de que a litigância de má-fé ofende mais o Estado-Juiz e a dignidade da justiça do que a outra parte litigante. Contudo, constitui nódoa, que se converte em vício ou grave defeito, permitir que se aplique uma pena – seja de que natureza for – sem assegurar o direito de defesa. Mais do que defeito, tal previsão ofende o due process of law e afronta os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa”[6].

Após lecionar que “deve-se, pois, interpretar a legislação processual após a leitura atenta da Constituição Federal, buscando subsumir aquela – com o objetivo de identificar o que é ou não é permitido – aos princípios desta”, o ínclito autor sugere adoção de procedimento diametralmente oposto ao adotado in casu: “quando o magistrado vislumbrasse a possibilidade de aplicação de sanção por litigância de má-fé, poderia despachar nos autos esclarecendo que, havendo possibilidade dessa imposição, que a parte se manifestasse e apresentasse os esclarecimentos ou defesa que entendesse pertinentes para, só então, após os esclarecimentos ou o decurso in albis do prazo, tomar a providência que julgasse cabível”[7].

No sentido de assegurar o direito de defesa, como condição para o reconhecimento da litigância de má-fé, também a jurisprudência do E. STJ:

“Para a condenação em litigância de má-fé, faz-se necessário o preenchimento de três requisitos, quais sejam: a conduta da parte que subsuma a uma das hipóteses taxativamente elencadas no art. 17 do CPC; que a parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa (CF, art, 5º, LV) e que sua conduta resulte prejuízos à parte contrária (STJ – 1ª Turma – REsp. 250.871 – Rel. José Delgado – j. 23.05.2000)

No mesmo sentido: STJ – 1ª Turma – REsp. 271.584 – Rel. José Delgado – j. 23.10.2000

De outra banda, cumpre registrar que o magistrado de 1º grau incorreu em profunda confusão de conceitos ao classificar a impetração deste mandamus, sancionada com fulcro no § único do art. 14 do CPC como litigância de má-fé. A uma, porque somente se podem considerar como litigância de má-fé as práticas insertas nas hipóteses taxativas do art. 17 do CPC. A duas, porque o que ali se penaliza (no parágrafo único do art. 14 do CPC) é a violação do disposto no inciso V do mesmo artigo, ou seja, o contempt of court, o descumprimento de provimentos de natureza mandamental e o embaraço à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.

Como explica Nelson Nery Júnior “A litigância de má-fé (art. 16 a 18 do CPC) é ato prejudicial à parte vítima do improbus litigator, porque ofensiva ao princípio da probidade (lealdade) processual (art. 14, II, do CPC), de modo que nada tem a ver com o embaraço à atividade jurisdicional caracterizado pelo contempt of court”[8].

Todavia, o aplicador da lei de primeira instância deliberou a condenação com alicerce no art. 14, II, do CPC. Só que nesse dispositivo existe apenas previsão do dever de lealdade e boa-fé processual imposto às partes que, diga-se de passagem, momento algum foi descumprido pelo impetrante.

Como verberou Rui Stoco “a sanção é imposta quando não forem cumpridos com exatidão os provimentos mandamentais ou criar embaraço à efetivação de provimentos judiciais”[9], de natureza antecipatória ou final. (art. 14, V, in fine, do CPC)

Nesse sentido, muito oportuna a ponderação deste festejado jurista que com propriedade acrescenta: “Nem todos esses deveres (dispostos do art. 14 do CPC), se descumpridos, encontram previsão de sanção correspondente. Aqueles dos incisos I a IV, exceto se tiverem sido reproduzidos no art. 17 ou em outros preceitos sancionatórios do mesmo Código, têm natureza meramente programática”[10].

Além de malsinar a possibilidade de punição existente no parágrafo único do art. 14 do CPC - com as remissões à hipóteses de desprezo à corte mencionadas no inciso V - a decisão do juiz feriu os mais comezinhos princípios da hermenêutica jurídica, ampliando preceito de natureza punitiva para situações não previstas e queridas pelo legislador.

Ora, desde quando a intimação do juiz, no despacho citado, pode ser considerada provimento de cunho mandamental - uma ordem - vez que de natureza antecipatória ou final jamais foi?

Todavia, foi com base nesse pretenso descumprimento que o juiz construiu todo o seu raciocínio a ponto de indeferir a inicial, extinguir o feito sem julgamento do mérito e condenar o impetrante e por “litigância de má-fé”.

O conceito de provimento mandamental foi construído pelo monumental Pontes de Miranda, sendo atualmente aceito pela maioria dos autores pátrios. Evidencia-se fundamentalmente numa imposição judicial, que a distingue doutros provimentos de índole declaratória, constitutiva ou condenatória.

Por fim cabe dar relevo, a par das considerações feitas, que o juiz sancionou o impetrante em multa de 20% sobre o valor da causa, ou seja, no quantum máximo previsto, sem aquilatar, como manda a lei, que tal montante deve ser fixado de acordo com a gravidade da conduta da parte. Quais foram os critérios de proporcionalidade e razoabilidade utilizados pelo julgador para arbitrar o valor da multa no mais alto grau?

NOTAS BIBLIOGRÁFICAS