1. DO CONCEITO

1.1. Das condições da ação

Segundo Humberto Theodoro Júnior[1], “condições ou requisitos da ação, como os conceitua Arruda Alvim, “são categorias lógico-jurídicas, existentes na doutrina e, muitas vezes na lei (como é claramente o caso do direito vigente), mediante as quais se admite que alguém chegue à obtenção da sentença final. As condições da ação, de tal sorte, operam no plano da eficácia da relação processual.”

Já Alexandre de Freitas Câmara, apesar de discordar da denominação “condições da ação”, preferindo falar em requisitos do provimento final, os conceitua como os requisitos exigidos para que o processo possa levar a um provimento final, de mérito. A ausência de qualquer delas leva à prolação de sentença terminativa, ou seja, de sentença que contém resolve o mérito da causa[2].

Como se vê pelos conceitos trazidos pelos doutrinadores acima, as condições da ação são os elementos mínimos que o processo seja instaurado e atinja uma sentença final, de mérito, analisando o direito trazido ao caso concreto. A ausência de uma delas acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito, conforme disposto no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

O CPC de 1973 adotou a concepção de Enrico Túlio Liebman no que diz respeito às condições da ação, consagrando a chamada teoria eclética da ação, segundo a qual a ação é o poder de obter um provimento de mérito, poder este, que só estaria presente se o autor preencher as “condições da ação”.

1.2.  Dos pressupostos processuais

De acordo com Luiz Guilherme Marinoni[3], o processo é o instrumento pelo qual o Estado exerce a sua jurisdição. Nesta mesma linha, se para o exercício da jurisdição por meio do processo são traçados diversos procedimentos previstos em lei, o processo pode ser definido como “o procedimento que, atendendo aos ditames da Constituição da República, permite que o Juiz exerça sua função jurisdicional”.

Neste contexto, a doutrina conceitua os pressupostos processuais como “aquelas exigências legais sem cujo atendimento o processo, como relação jurídica, não se estabelece ou não se desenvolve validamente. E, em conseqüência, não atinge a sentença que deveria apreciar o mérito da causa[4]”.

Como se vê, tanto as condições da ação como os pressupostos processuais são causas de extinção do processo sem resolução do mérito, tanto que o próprio CPC os prevê expressamente em seu artigo 267:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:      (...) 

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; 

(...) 

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; 

Como se vê, ainda que sucinto, o próprio CPC conceitua os pressupostos processuais como sendo de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

Assim, analisando os conceitos trazidos acima, pode-se concluir que não há como se confundir as condições da ação com os pressupostos processuais. Isto porque, ainda que ambos ensejem a extinção do processo sem resolução do mérito quando ausentes atuam em planos diferentes da relação jurídica.

Considerando o conceito trazido pelo inciso IV do artigo 267, podemos concluir que os pressupostos processuais atuam no plano da validade da relação processual, enquanto as condições da ação, por importarem no cotejo do direito de ação concretamente exercido com a viabilidade abstrata da pretensão de direito material, atuam no campo da eficácia.

2.  DAS ESPÉCIES

2.1. Das condições da ação

Grande parte da doutrina segue o trinômio previsto no inciso VI do artigo 267 do CPC, afirmando que as condições da ação são: a)- a possibilidade jurídica do pedido; b)- a legitimidade das partes, também chamada de ad causam; e c)- o interesse processual, denominado por alguns de interesse de agir.

Fredie Didier Jr.[5], ao analisar as condições da ação, traz interessante lição acerca da previsão da possibilidade jurídica do pedido na legislação processual. O artigo 3º do CPC prescreve que “para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”.

Como se vê, tal condição da ação não foi prevista expressamente como tal no início do CPC. De outra sorte, ao estabelecer as causas de extinção do processo sem resolução do mérito, o mesmo diploma elenca a ausência de possibilidade jurídica do pedido como uma delas, voltando a fazê-lo posteriormente quando trata da inépcia da petição inicial.

A possibilidade jurídica do pedido não é simplesmente a previsão, in abstracto, no ordenamento jurídico, da pretensão formulada pela parte. Citando Cândido Rangel Dinamarco, Didier Jr. explica que o conceito de possibilidade jurídica vai além[6]:

Explica Dinamarco: “O petitum é juridicamente possível quando se choca com preceitos de direito material, de modo que jamais poderá ser atendido, independentemente dos fatos e das circunstâncias do caso concreto (pedir o desligamento de um Estado da Federação). A causa petendi gera a impossibilidade da demanda quando a ordem jurídica nega que os fatos como alegados pelo autor possam gerar direitos (pedir condenação com fundamento em dívida de jogo). As partes podem ser causa de impossibilidade jurídica, como no caso da Administração Pública, em relação à qual a Constituição e a lei negam a possibilidade d execução mediante penhora e expropriação pelo juiz (...). Daí a insuficiência da locução impossibilidade jurídica do pedido, que se fixa exclusivamente na exclusão da tutela jurisdicional em virtude da peculiaridade de um dos elementos da demanda – o petitum – sem considerar os outros dois (partes e causa de pedir).

Ressalte-se que a Segunda Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, entendeu que para se reconhecer a impossibilidade jurídica do pedido exige-se que haja expressa vedação do pedido no ordenamento jurídico[7]:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INOCORRÊNCIA.

- Inexiste violação do art. 535 do CPC, quando o acórdão recorrido efetivamente decide as questões postas.

- Segundo entendimento jurisprudencial e doutrinário, a tese de impossibilidade jurídica do pedido somente deve ser reconhecida quando há expressa vedação do pedido no ordenamento jurídico, o que não ocorre nos autos.

Agravo regimental improvido.

Humberto Theodoro Júnior vai um pouco além na conceituação da possibilidade jurídica do pedido. Para o doutrinador, considerando o caráter dúplice do pedido do autor – mediato e imediato -, deve-se analisar a possibilidade jurídica deste último, ou seja, no imediato (permissão ou não do direito positivo a que se instaure a relação processual em torno da pretensão do autor[8].

Por fim, outro aspecto interessante quanto à possibilidade jurídica é a idéia trazida por Alexandre de Freitas Câmara[9]. Segundo ele, parte da doutrina amplia o conceito desta condição da ação para abranger não só o pedido, mas também a causa de pedir. Caso fosse analisado o pedido tão-somente, poder-se-ia resultar em carência de ação, vez que não analisado se o fundamento do pedido também é juridicamente possível.

A segunda das condições da ação é a legitimidade das partes, ou legitimidade ad causam. A doutrina fala em condição subjetiva, vez que analisa os sujeitos da relação processual, exigindo que estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relação jurídica de direito material deduzida em juízo.

A legitimidade ad causam é bilateral, pois deve ser analisada tanto sob o aspecto do autor como do réu. Ainda, pode se falar em legitimidade ordinária ou extraordinária, dependendo da relação entre o legitimado e o objeto litigioso.

Há legitimidade ordinária quando houver correspondência entre a situação legitimante e as situações jurídicas submetidas à apreciação do magistrado. Em simples palavras, legitimado ordinário é aquele que defende em juízo interesse próprio.

De outra sorte, fala-se em legitimidade extraordinária, legitimação anômala ou substituição processual quando alguém defende em nome próprio interesse de outro sujeito de direito, ou seja, não há correspondência total entre a situação legitimante e as situações jurídicas submetidas à apreciação do magistrado.

Segundo Câmara, a legitimidade extraordinária pode ser exclusiva, concorrente ou subsidiária. É exclusiva quando apenas o legitimado extraordinário pode ir a juízo, mas não o legitimado ordinário, o que, segundo o autor, violaria o direito de acesso ao Judiciário. A concorrente ocorre quando tanto o legitimado ordinário como o extraordinário podem ir a Juízo isoladamente, sendo certo que poderão eles também demandar em conjunto (formando, portanto, litisconsórcio).

Por fim, a legitimidade extraordinária subsidiária ocorre quando o legitimado extraordinário só pode ir a Juízo diante da omissão do legitimado ordinário em demandar[10].

A terceira e última condição da ação é o chamado interesse processual ou de agir. Interesse é justamente a relação que existe entre o pedido deduzido e a prestação da atividade jurisdicional. Está presente o interesse de agir quando o autor tem a necessidade de se valer da via processual para alcançar o bem da vida pretendido, interesse este que sofre resistência pela parte ex adversa[11].

Segundo a doutrina, o exame do interesse de agir passa pela verificação de duas circunstâncias:

a)- utilidade: esta ocorre toda vez que o processo puder propiciar ao demandante o resultado favorável pretendido. Cândido Rangel Dinamarco, citado por Fredie Didier Júnior[12], afirma que sem antever no provimento pretendido a capacidade de oferecer essa espécie de vantagem a quem o postula, nega-se a ordem jurídica a emiti-lo e, mais que isso, nega-se a desenvolver aquelas atividades ordinariamente predispostas à sua emissão.

b)- necessidade do pronunciamento judicial: o exame da necessidade da jurisdição fundamenta-se na premissa de que a jurisdição tem de ser encarada como última forma de solução de conflito. Segundo Arruda Alvim, citado na obra de Humberto Theodoro Júnior, essa necessidade se encontra naquela situação “que nos leva a procurar uma solução judicial, sob pena de, se não fizermos, vermo-nos na contingência de não podermos ter satisfeita uma pretensão (o direito de que nos afirmamos titulares).[13]”

Por fim, parte da doutrina fala em uma terceira espécie de interesse de agir, o interesse-adequação, o qual guarda estreita relação com o interesse-necessidade. Isto porque deve o autor indicar o procedimento e o tipo de procedimento adequados ao ajuizar a demanda.

Humberto Theodoro Júnior[14] ensina que:

O interesse processual, a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial.

Mesmo que a parte esteja na iminência de sofrer um dano em seu interesse material, não se pode dizer que exista o interesse processual, se aquilo que se reclama do órgão jurisdicional não será útil juridicamente para evitar a temida lesão. É preciso sempre “que o pedido apresentado do juiz traduza formulação adequada à satisfação do interesse contrariado, não atendido, ou tornado incerto.

O chamado interesse-adequação é aceito pela jurisprudência dos nossos Tribunais, como se vê no acórdão transcrito proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça[15]:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO RESCISÓRIA DE SENTENÇA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. SENTENÇA PUBLICADA ANTES DA ESCRIVANIA DA VARA DE ORIGEM JUNTAR AOS AUTOS ACORDO. ACORDO PROTOCOLADO ANTES DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE QUE A PROLAÇÃO DA SENTENÇA É O MARCO INICIAL DE SUA EXISTÊNCIA JURÍDICA. É COM A ENTREGA DA SENTENÇA ASSINADA PELO JUIZ AO ESCRIVÃO QUE SE CONSUMA A SUA PUBLICAÇÃO. ENQUANTO NÃO PUBLICADA, A SENTENÇA É MERO TRABALHO INTELECTUAL DE SEU PROLATOR. A PUBLICIDADE É QUE LHE IMPRIME EXISTÊNCIA JURÍDICA COMO ATO PROCESSUAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO OU PETIÇÃO RENOVATÓRIA DE PEDIDO DE ACORDO NÃO SÃO CAPAZES DE INTERROMPER O PRAZO PARA A APRESENTAÇÃO DO RECURSO CABÍVEL. PRECLUSÃO. AÇÃO RESCISÓRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO INTERESSE DE AGIR CONSUBSTANCIADO NO TRINÔMIO NECESSIDADE, UTILIDADE E ADEQUAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA MASSA FALIDA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO SOBRE A HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. – original sem grifos.

Feitas as considerações acerca das espécies de condições da ação, ainda que de forma sucinta, passa-se à análise das modalidades de pressupostos processuais.

2.2.  Dos pressupostos processuais

Doutrinariamente[16], os pressupostos processuais costumam ser classificados em: a)- pressupostos de existência (ou de constituição válida), que são os requisitos para que a relação processual se constitua validamente; b)- pressupostos de desenvolvimento, que são aqueles a ser atendidos depois que o processo se estabeleceu regularmente, a fim de que possa ter curso também regular, até a sentença de mérito ou a providência jurisdicional definitiva.

Os primeiros (de constituição válida) podem ser objetivos ou subjetivos: os subjetivos relacionam-se com os sujeitos do processo, compreendendo a competência do Juiz para a causa, a capacidade civil das partes e a sua representação por advogado. Já os objetivos dizem respeito à forma procedimental e com a ausência de fatos impeditivos à regular constituição do processo, os quais, segundo a doutrina, compreendem p.ex., a observância da forma processual adequada à pretensão (artigo 2º, in fine, CPC) e a inexistência de litispendência, coisa julgada, compromisso, ou de inépcia da petição inicial (artigo 267, incisos V e VII, CPC).

Neste contexto, convém tecer algumas considerações.

A capacidade de ser parte é a personalidade judiciária, aptidão para, em tese, ser sujeito da relação jurídica processual (processo) ou assumir uma situação jurídica processual (autor, réu, assistente, etc).

Quanto à existência de órgão investido de jurisdição, Fredie Didier Jr. entende que há se falar em demanda ajuizada perante sujeito diverso do Juiz é uma inexistente, assim como a decisão proferida por um não-Juiz é uma não-decisão[17].

Rogério Lauria Tucci, citado na obra de Humberto Theodoro Júnior[18], ensina que:

Em qualquer caso, enfim, embora iniciado regularmente o processo, resultando infrutífera a tentativa de sanar-se a falha ou repetir-se o ato inquinado de nulidade, a falta de pressuposto necessário ao desenvolvimento deste implica a verificação de óbice irremovível, de sorte a obstaculizar a prolação de sentença definitiva.

Quanto à regularidade formal da demanda, esta pode ser definida como o ato de impulso inicial da atuação do Estado-juiz, sendo identificado pelas partes, pela causa de pedir e pelo pedido. A demanda é ato praticado através da apresentação, em juízo, de uma petição inicial (instrumento da demanda), ou seja, o instrumento através do qual se corporifica e se documenta a demanda.

Os requisitos da petição inicial se encontram quase todos elencados no artigo 282 do CPC e sua presença é essencial para a regularidade formal da demanda. A sua ausência acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito. Contudo, antes de tal medida, deverá o Juiz, em obediência ao contraditório e à ampla defesa, dar ao demandante o prazo para que este corrija o vício de forma contido na inicial, para só depois, em não sendo sanado o defeito, extinguir o processo através do indeferimento da petição inicial (artigo 284, CPC).

3. DA AUSÊNCIA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO E DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Como já dito anteriormente, as condições da ação e os pressupostos processuais não se confundem, vez que aquelas se referem ao plano de eficácia do processo, enquanto estes atuam na sua validade.

A análise da presença das condições da ação encontra divergência na doutrina. Uma corrente, liderada por Enrico Tullio Liebman e seguida por Dinamarco, considera que a presença das condições da ação deve ser demonstrada, cabendo, inclusive, produzir provas para o juiz de que as mesmas estão presentes.

De outro lado, há a chamada teoria da asserção, segundo a qual a verificação da presença das condições da ação se dá à luz das afirmações feitas pelo demandante em sua petição inicial, devendo o julgador considerar a relação jurídica deduzida em juízo in statu assertionis, isto é, à vista do que se afirmou. Tal entendimento é adotado por Barbosa Moreira e Kazuo Watanabe.

Após a exposição sobre a divergência doutrinária, Alexandre de Freitas Câmara afirma que assiste razão à teoria da asserção, ou seja, as condições da ação, portanto, deverão ser verificadas pelo juiz in statu assertionis, à luz das alegações feitas pelo autor na inicial, as quais deverão ser tidas como verdadeiras a fim de se perquirir a presença ou ausência dos requisitos do provimento final[19].

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem adotado a teoria da asserção em alguns de seus julgados[20]:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE OBRA PÚBLICA. NOVA CASA DE DETENÇÃO DO CARANDIRU. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO AFASTADA. CONDIÇÕES DA AÇÃO AFERIDAS POSITIVAMENTE IN STATUS ASSERTIONIS. CONTINÊNCIA. TESE PREJUDICADA. OFENSA A DIVERSOS DISPOSITIVOS DE MATRIZ CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. DISCUSSÃO DE FATOS E DE CLÁUSULA CONTRATUAL. INCIDÊNCIA A SÚMULAS N. 5 E 7 DESTA CORTE SUPERIOR. OFENSA A SÚMULAS DO TCU E DO STF. EXTENSÃO DO CONCEITO DE "LEI FEDERAL" PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. OFENSA À LEI ESTADUAL N. 8.524/93, CARACTERIZAÇÃO DE FORÇA MAIOR E ILEGALIDADE DA MULTA COBRADA. DISCUSSÃO QUE NÃO ESBARRA NAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ E NA SÚMULA N. 280 DO STF, ESTA POR ANALOGIA. FATOS QUE, ALÉM DE NOTÓRIOS, FORAM BEM DESCRITOS PELO ACÓRDÃO COMBATIDO. MULTA CONTRATUAL VS. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.666/93. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ART. 79, § 2º, DA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS. PREJUÍZOS QUE PRECISAM SER COMPROVADOS.

(...)

4. Em primeiro lugar, cabe análise da tese de carência da ação (item "a" do relatório). A discussão acerca do cumprimento dos requisitos para aplicação de cláusula contratual não é matéria preliminar, mas confunde-se com uma das questões de mérito da demanda (aferir a possibilidade de o particular rescindir o contrato unilateralmente escorado em cláusula contratual que autoriza tal medida apenas à Administração Pública) - conforme bem se verá em seguida -, motivo pelo qual está plenamente configurado, in status assertionis, o interesse processual da parte recorrida em ajuizar ação que objetiva a condenação da parte recorrente ao pagamento de multa prevista no contrato administrativo para os casos de rescisão unilateral. Precedentes.

Feita a análise da das condições da ação, seja qual a corrente adotada, e concluindo pela sua presença, passa-se à observância dos pressupostos processuais. Isto porque estes são dados reclamados para análise da viabilidade do exercício do direito de ação sob o ponto de vista estritamente processual, ou seja, põem a ação em contato com o direito processual, e as condições de procedibilidade põem-na em relação com as regras de direito material.

O que importa ressaltar é que o Código de Processo Civil prevê como sanção pela ausência de uma das condições da ação e/ou pressupostos processuais, a extinção do processo sem resolução do mérito, ex vi do artigo 267, incisos IV e VI. As regras contidas nos parágrafos do mesmo dispositivo permitem concluir que a sentença que reconhece a ausência de uma das condições da ação ou pressupostos processuais não faz coisa julgada material, vez que não impede que seja intentada nova ação.

Contudo a questão não é pacífica na doutrina, vez que há divergência no alcance do conceito de coisa julgada, formal ou material. De qualquer sorte, o próprio CPC, em seu artigo 467, estabelece que “denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”.

Porém, certo é que, extinto o processo sem resolução de mérito pela ausência de uma das condições da ação (falando-se em “carência de ação”) e/ou pressupostos processuais, pode a parte ajuizar novamente a ação visando à satisfação de sua pretensão, vez que a sentença proferida no processo originário não foi atingida pela imutabilidade (desde que, por óbvio, regularize o vício que ensejou a extinção do processo).

Tal determinação – correção do vício pela parte para propositura de nova ação – foi expressamente prevista na redação do novo CPC, afirmando que a sentença sem resolução do mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação, mas, no caso específico da ilegitimidade ou da falta de interesse de agir, o novo ajuizamento depende da correção do vício (artigo 473, caput e parágrafo 1º, NCPC).

Por fim, quanto às condições da ação, outra inovação no NCPC é que a possibilidade jurídica do pedido deixa de integrar tal categoria, passando a ser hipótese de improcedência liminar do pedido (artigo 307, NCPC).[21]