Resumo: Este artigo visa discorrer sobre o direito de acesso do Advogado às provas constantes do Inquérito Policial, em face dos princípios da publicidade e da ampla defesa.

Sabe-se que uma das características do inquérito policial é a sigilosidade. Assim, o inquérito policial não comporta publicidade.

Porém, afirma-se que esse sigilo somente é aplicado em relação a terceiros, estranhos ao inquérito, não podendo representar vedações às próprias partes, com o amplo acesso ao seu teor (art. 20, CPP)[1].

Havia uma cizânia doutrinária no tocante à compatibilidade desse sigilo com o princípio da publicidade dos atos processuais e dos atos administrativos. Alguns autores afirmavam que o mesmo era inconstitucional. Porém, percebe-se que tal princípio foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. O próprio Estatuto da OAB (lei nº 8.906/94), em seu art. 7º, XIV, afirma que o sigilo não poderá ser oposto ao advogado, ainda que não tenha procuração nos autos:

Art. 7º. São direitos do advogado:

(...)

“XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;”

(...)

Entretanto, caso a autoridade tenha declarado o inquérito policial como sigiloso, o advogado dependerá de procuração com poderes específicos para ter acesso aos autos.

Por sua vez, observa-se que, caso a autoridade policial não permita tal acesso aos autos, o instrumento adequado para combater tal agressão é o Mandado de Segurança. Entretanto, a jurisprudência do STF tem aceitado majoritariamente o Habeas Corpus, instrumento que vem sendo usado como controle da legalidade da persecução penal quando houver possibilidade de cominação de pena privativa de liberdade. Se o caso for apenas de pena restritiva de direito não cabe HC.

Há diversos julgados sobre o tema, como o seguinte:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CARACTERIZAÇÃO. ACESSO DOS ACUSADOS A PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO SIGILOSO. POSSIBILIDADE SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DOS ADVOGADOS. ART. 7, XIV, DA LEI 8.906/94. ORDEM CONCEDIDA. I - O acesso aos autos de ações penais ou inquéritos policiais, ainda que classificados como sigilosos, por meio de seus defensores, configura direito dos investigados. II - A oponibilidade do sigilo ao defensor constituído tornaria sem efeito a garantia do indiciado, abrigada no art. 5º, LXIII, da Constituição da República, que lhe assegura a assistência técnica do advogado. III - Ademais, o art. 7º, XIV, do Estatuto da OAB estabelece que o advogado tem, dentre outros, o direito de "examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos". IV - Caracterizada, no caso, a flagrante ilegalidade, que autoriza a superação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. V - Ordem concedida. (STF, HC 94.387, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 18/11/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-04 PP-00637 LEXSTF v. 31, n. 362, 2009, p. 417-423 LEXSTF v. 31, n. 363, 2009, p. 403-409 RJTJRS v. 44, n. 274, 2009, p. 29-32). (g.n)

Tal pensamento restou consolidado na Súmula Vinculante nº 14 (publicada no DOU 09/02/2009), que diz:

“É DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO, TER ACESSO AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, JÁ DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO REALIZADO POR ÓRGÃO COM COMPETÊNCIA DE POLÍCIA JUDICIÁRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA”.

Assim, diante do novo entendimento, o advogado terá acesso ao que já está documentado em sede de inquérito policial, reduzido a termo e levado aos autos do procedimento administrativo investigativo. Caso haja, por parte da autoridade policial, uma dúvida na qual eventuais diligências, se constantes de imediato no inquérito, possam acarretar frustração das investigações, aquela deverá ter a devida cautela, postergando a introdução dos elementos de prova aos autos.

Pode-se dizer também que uma possível inviabilização do acesso do defensor técnico do réu em determinado processo implica em uma afronta ao princípio da ampla defesa, princípio este impregnado de alto relevo jurídico-constitucional.

Ora, a pessoa envolvida em uma persecução penal possui todos os direitos e garantias a ele inerentes. O Supremo Tribunal Federal jamais legitimaria entendimento contrário, pois o cidadão deverá ser plenamente resguardado contra excessos, abusos ou arbitrariedades emanados do Estado.

E isto se deve ao fato de que a defesa deve ser efetiva (artigo 261, CPP). Caso haja a verificação de ausência de defesa do réu, ainda que representado por advogado constituído, o juiz deve anular todo o processo e nomear um defensor público ou dativo. Já no caso de defesa deficiente, de acordo com a Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Há jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal nesse sentido:

“Naquelas situações em que a deficiência da defesa evidencia descaso, falta de iniciativa e desinteresse pela realização de diligências cabíveis, É POSSÍVEL EQUIPARAR ESSE TIPO DE DEFICIÊNCIA À TOTAL AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. (STF, HC 100.351/PR).

 “INQUÉRITO POLICIAL - UNILATERALIDADE - A SITUAÇÃO JURÍDICA DO INDICIADO. 

- O inquérito policial, que constitui instrumento de investigação penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado a subsidiar a atuação persecutória do Ministério Público, que é - enquanto ‘dominus litis’ - o verdadeiro destinatário das diligências executadas pela Polícia Judiciária.

A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações.

O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial.” 

(RTJ 168/896-897, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Portanto, tem–se que o defensor técnico, advogado da pessoa que sofre a persecução penal deverá ser devidamente constituído, com acesso aos atos já sedimentados no inquérito, porém, não abrangendo a decretação e às vicissitudes da execução das diligências em curso, como no caso de interceptações telefônicas extensíveis a outras diligências, sob pena de comprometimento da eficácia do próprio procedimento investigatório. Sobre o tema:

“INQUÉRITO POLICIAL. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO INDICIADO.DIREITO DE DEFESA. COMPREENSÃO GLOBAL DA FUNÇÃO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI Nº 8.906/94, ART. 7º, INCISOS XIII E XIV). OS ESTATUTOS DO PODER NÃO PODEM PRIVILEGIAR O MISTÉRIO NEM COMPROMETER, PELA UTILIZAÇÃO DO REGIME DE SIGILO, O EXERCÍCIO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS POR PARTE DAQUELE QUE SOFRE INVESTIGAÇÃO PENAL. CONSEQÜENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS JÁ DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA INVESTIGAÇÃO PENAL. POSTULADO DA COMUNHÃO OU DA AQUISIÇÃO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. 

- O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias plenamente oponíveis ao poder do Estado (RTJ 168/896-897). A unilateralidade da investigação penal não autoriza que se desrespeitem as garantias básicas de que se acha investido, mesmo na fase pré-processual, aquele que sofre, por parte do Estado, atos de persecução criminal.

- O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constituído pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecução estatal), o direito de pleno acesso aos autos de investigação penal, mesmo que sujeita a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurídica, às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, consequentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito. Precedentes. Doutrina.” (g.n)

(HC 87.725-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 02/02/2007)

Por fim, corroborando-se os argumentos anteriores explicitados, entende-se que a prova penal introduzida ao inquérito policial não pertence a ninguém, integrando-se os autos deste, constituindo-se em um acervo amplamente acessível a todos que porventura sofram atos de persecução penal por parte da máquina estatal. Tal entendimento é traduzido no princípio da comunhão da prova. Segundo tal princípio, não há a necessidade da informação da origem que a prova pode advir, pois esta não pertence a quem a faz, pertence ao processo.