O positivismo jurídico, baseado em textos expressos e regras jurídicas formalmente incorporadas ao ordenamento, serviu de base para o liberalismo e para o totalitarismo. Porém, a doutrina já vinha observando que tal sistema já estava ultrapassado, sem atender aos anseios do mundo moderno. Este, traduzido na complexidade de novas situações, com uma heterogeneidade social, pluralismo de ideias, fez com que restasse abandonada a simples ideia de regras rígidas e mera subsunção dos fatos às normas, onde o magistrado vinculava-se totalmente à letra da lei, com a desconsideração de valores. Assim, ocorriam diversos conflitos no seio da sociedade que já não eram solucionados com a mera aplicação das normas constitucionais.

         Surge, então, com o intuito de se contrapor ao modelo jurídico vigente, o movimento denominado de “teoria crítica do direito”. Barroso já ensinava que "era um conjunto de movimentos e de ideias que questionam o saber jurídico tradicional na maior parte de suas premissas: cientificidade, objetividade, neutralidade e completude". Assim, tal movimento já objetivava a recomposição da ordem legal e social, baseando-se em princípios éticos e questionando-se a separação entre Direito e ética, resultante do positivismo e da teoria pura do direito.

         Diante de tal situação e baseado na força normativa dos princípios jurídicos, o Pós-Positivismo nasce com o objetivo de quebrar a antiga ideia da dicotomia Jusnaturalismo x Positivismo, propugnando-se uma mudança no pensamento jurídico até então dominante (positivismo). Assim, contrariando-se as ideias do positivismo jurídico, o pós-positivismo afirma que as ideias inerentes a este movimento não atendem aos reclamos de um direito justo, não devendo haver uma separação total entre Direito e a Moral. Por isso, o magistrado, ao aplicar o direito, deve ter em conta tais valores.

         O Pós-positivismo pressupõe uma Constituição recheada de comandos gerais, normas abertas, para que seja instrumento de ordenação e desenvolvimento da sociedade e não fique engessada (Constituição Aberta), com a necessidade de elaboração de uma nova Constituição a cada nova geração. Por isso, uma Constituição possui princípios gerais, abstratos, de baixa densidade normativa, enfim, apta a uma evolução conjunta com a sociedade.

         No positivismo, pelo contrário, tais princípios gerais não são considerados normas jurídicas, pois possuem alto grau de abstração, sem força para obrigar. Assim, a Constituição seria apenas uma “carta de intenções”, conselhos éticos, políticos, sem poder de vinculações dos legisladores.

         Assim, diante de tal situação conflitante, houve a estruturação de um sistema onde os princípios e regras, com características distintas, seriam considerados normas jurídicas, possuindo a mesma hierarquia e a mesma força vinculante e obrigatória. Por isso, princípios e regras constitucionais teriam a mesma hierarquia, com força sobre a legislação infraconstitucional. Passou-se a admitir, além da regra da subsunção, a da ponderação, para resolver os diversos conflitos existentes na sociedade.

         Desperta, então, o Neoconstitucionalismo, um “constitucionalismo principialista”, com princípios constitucionais com força normativa, vinculante de todos os poderes constituídos, impondo-se-lhes limites como mecanismo de sua própria afirmação. Tal movimento passou a agregar ao direito, em contraposição ao positivismo puro kelseniano, com uma ligação necessária entre direito e moral, através dos princípios.

         De acordo com a jurisprudência:

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. ADMISSIBILIDADE DA PETIÇÃO INICIAL. IN DUBIO PRO SOCIETATE. DUTY TO MITIGATE THE LOSS–. INAPLICABILIDADE. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. 1. Cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória, proferida no bojo da ação de improbidade administrativa proposta pela Parquet em face dos agravados, em que a controvérsia gira em torno das seguintes questões: (i) como questão preliminar de mérito, em saber se a pretensão de ressarcimento ao erário submete-se (ou não) a prazos prescricionais, considerando-se o disposto no art. 37, §5º, da CF/88; (ii) uma vez superada a questão preliminar de mérito, em saber se é o caso é (ou não) de admissibilidade da ação coletiva, considerando-se o teor do art. 17, §6º e §8º, da Lei n.º 8.429/92; (iii) em saber se o dever de mitigar a própria perda imposta ao credor diante do inadimplemento do devedor (duty to mitigate the loss–) pode ser aplicável, por analogia, à presente ação de improbidade administrativa, considerando-se o longo lapso temporal entre a conduta dos agravantes e o ajuizamento desta ação coletiva; e (iv) em saber se estão presentes os requisitos autorizadores da tutela cautelar de indisponibilidade, considerando-se o teor do art. 7º, da Lei n.º 8.429/92. 2. A pretensão de ressarcimento ao erário é imprescritível nos termos do art. 37, §5º, da CF/88. Trata-se de nítida opção do Poder Constituinte originário, pelo que não cabe ao operador do direito, como instrumentalizador das normas constitucionais dotadas de normatividade e no presente cenário do neoconstitucionalismo, negar vigência e aplicação a tal norma constitucional. 3. No que toca ao juízo de admissibilidade da ação de improbidade administrativa, o juízo competente deve realizar uma atividade de cognição sumária quanto aos elementos indiciários de materialidade do ato de improbidade administrativa e de sua respectiva autoria, limitando-se, tão-somente, a verificar a existência de uma mínima probabilidade razoável da imputação do ato de improbidade administrativa em face dos indiciados, e nada mais do que isso (art. 17, §6º, da Lei n.º 8.429/92). Para que haja a rejeição prima facie da ação de improbidade administrativa, faz-se necessário que o órgão julgador tenha certeza absoluta de uma das hipóteses autorizadoras do abortamento pré-maturo da ação coletiva, quais sejam: •inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita–(art. 17, §8º, da Lei n.º 8.429/92). Na mínima incerteza quanto à configuração de alguma dessas hipóteses, deve-se, neste estágio do feito, optar pela inauguração do processo coletivo, vigorando, aqui, o princípio do in dúbio pro societate.–. 4. É inaplicável o princípio do duty to mitigate the loss– ao caso em tela. Tal postulado merece aplicação nas relações jurídicas firmadas entre particulares, quando os interesses, de cunho eminentemente patrimonial, são disponíveis e titularizados, apenas, pelos pactuantes. Na seara dos direitos difusos, trabalha-se, porém, com interesses que vão muito além do direito dos autores dos atos de improbidade administrativa na estabilização das relações jurídicas com o respeito à garantia constitucional da segurança jurídica. No âmbito da ação de improbidade administrativa, discute-se direito difuso que interessa a toda a sociedade, incluindo as presentes e as futuras gerações, quanto à higidez da conduta dos gestores públicos. Aqui, é a moralidade administrativa, em sua forma qualificada, que se busca proteger e, para ela, não há tempo capaz de apagar as condutas que arranham o dever de honradez, de sinceridade, de honestidade, de incorruptibilidade, de eticidade, enfim, de probidade, como os atos ora imputados aos agravantes. 5. Para os atos de improbidade administrativa de enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei n.º 8.429/92) e de lesão ao erário (art. 10 da Lei n.º 8.429/92), é cabível a tutela cautelar de indisponibilidade dos bens dos acusados, conforme autorizado pelo art. 7º da Lei n.º 8.429/92, desde que presentes os requisitos autorizadores da tutela de urgência, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora. Porém, como forma de resguardar o •patrimônio mínimo– dos agravantes, em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88), restam excluídas, da medida de indisponibilidade, as verbas de caráter alimentar dos acusados (art. 649, inciso IV, do CPC). 6. Agravo de instrumento conhecido e improvido.(g.n)

(AG 201202010049056 - AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 211577, Relator: Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA).

Ementa: UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO - ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIÇÃO CONSAGRADA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF) - O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA - O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDÉIA-FORÇA QUE DERIVA DO PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA SUPREMA CORTE AMERICANA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA FELICIDADE - PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GÊNERO - DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL - O ART. 226, § 3º, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE INCLUSÃO - A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - A PROTEÇÃO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL - O DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E, ATÉ MESMO, DE PUNIR) “QUALQUER DISCRIMINAÇÃO ATENTATÓRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS” (CF, ART. 5º, XLI) - A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O FORTALECIMENTO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE COMPÕEM O MARCO DOUTRINÁRIO QUE CONFERE SUPORTE TEÓRICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS EM RAZÃO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL. - Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR. - O Supremo Tribunal Federal - apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) - reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em consequência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações sociais e familiares. - A extensão, às uniões homoafetiva, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar. - Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas. A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA FAMÍLIA MODERNA. - O reconhecimento do afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulação do próprio conceito de família. Doutrina. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE. - O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina. - O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse princípio no plano do direito comparado. A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A PROTEÇÃO DAS MINORIAS. - A proteção das minorias e dos grupos vulneráveis qualifica-se como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito. - Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condição institucional de guarda da Constituição (o que lhe confere “o monopólio da última palavra” em matéria de interpretação constitucional), desempenhar função contramajoritária, em ordem a dispensar efetiva proteção às minorias contra eventuais excessos (ou omissões) da maioria, eis que ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, à autoridade hierárquico-normativa e aos princípios superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes. Doutrina.(g.n)

(RE-AgR 477554 - RE-AgR - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – Relator: Min. CELSO DE MELLO) 

         Observa-se, assim, que houve um insucesso do positivismo jurídico brasileiro, em face da negação da normatividade aos princípios, e, assim, em grande parte da própria Constituição. O neoconstitucionalismo vem permitir que a Constituição tenha a função unificadora de compor os diversos interesses sociais, a chamada política constitucional, não sendo suficiente apenas que a Constituição seja o fundamento de validade de todo o ordenamento, devendo a mesma atender aos anseios contemporâneos de toda a sociedade.

         O juiz, diante do novo movimento, detém um poder discricionário maior frente ao caso concreto na aplicação das normas constitucionais, passando a realizar a técnica da ponderação em suas decisões, com base nos valores sociais. Assim, as Cortes Constitucionais passam a confeccionar seus pronunciamentos (posicionamentos), com a possibilidade de exercer a função de criação de norma jurídica de caráter geral e vinculante (sentenças normativas).

   Por sua vez, o Neopositivismo caracteriza-se como a corrente filosófica que traduz o ponto de vista de um grupo constituinte do "Círculo de Viena", que afirmava que houve a introdução nas Constituições de textos de cláusulas, juridicamente obrigatórias, veiculando de forma expressa a decisão política do novo Estado, com a finalidade de promover a realização desses valores. “Sob a forma de princípios, os valores passaram a ser as ideias centrais das Cartas constitucionais, filosófica e juridicamente, bem como dos pilares dos Estados por elas organizados. Os princípios, então, passaram a ter reconhecida sua eficácia jurídica, pois seu conteúdo reflete os valores mais importantes do Estado e da sociedade, de forma que, à luz da simples aplicação dos mesmos poderia o Poder Judiciário resolver um caso concreto que lhe fosse submetido”.[i]

Assim, pode-se afirmar que o neopositivismo estabelece uma reformulação do positivismo jurídico, a fim de adaptá-lo à realidade constitucional contemporânea, sem contudo abandonar seus postulados centrais, os quais identificamos com a tese das fontes sociais do direito e da separação (possível) entre direito e moral.

Referências Bibliográficas:

 -BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no brasil). Paraná: NOTADEZ, 2005. 

- LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

Nota: